SENTENCIA 2012-00093/0368-2012 DE ABRIL 6 DE 2017

 

Sentencia 2012-00093/0368-2012 de abril 6 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Radicado: 11001-03-25-000-2012-00093-00

Número interno: 0368-2012

Consejero Ponente:

Dr. César Palomino Cortés

Actor: José Rafael Díaz Ojeda

Demandado: Nación - Procuraduría General de la Nación

Bogotá, D. C., seis de abril de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Competencia

El presente asunto es competencia en única instancia del Consejo de Estado(2), pues esta corporación ha precisado que le corresponde privativamente conocer de los asuntos en los cuales se controvierte una sanción disciplinaria administrativa consistente en la destitución e inhabilidad para desempeñar cargos públicos, expedida por una autoridad nacional, como lo es la Procuraduría General de la Nación.

Trámite procesal

Con autos del 31 de agosto de 2005 y 28 de febrero de 2006, el Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira admitió la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el señor José Rafael Díaz Ojeda y negó la solicitud de suspensión provisional (fls. 251 a 254 del cuaderno principal 1). Posteriormente, mediante auto del 19 de julio de 2006 se remitió el expediente a los juzgados administrativos (fl. 295 del cuaderno principal 1).

Mediante auto del 18 de julio de 2007, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Riohacha decretó la práctica de las pruebas solicitadas por las partes (fls. 305 a 306 del cuaderno principal 1).

A través del auto del 20 de agosto de 2008, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Riohacha corrió traslado a las partes por el término común de 10 días y al agente del Ministerio Público para que emitiera su concepto (fl. 369 del cuaderno principal 1).

El Juzgado Segundo Administrativo del Circulo Judicial de Riohacha en sentencia del 24 de marzo de 2011 negó las pretensiones de la demanda (fls. 1 a 16 del cuaderno principal 2). Esta providencia fue apelada por la parte actora.

El Tribunal Administrativo de Riohacha, en el trámite de la segunda instancia, mediante auto del 25 de noviembre de 2011 decidió declarar la nulidad de todo lo actuado por falta de competencia funcional y remitir el proceso al Consejo de Estado, con fundamento en el auto proferido por esta corporación el 4 de agosto de 2010(3) (fls. 61 a 66 del cuaderno principal 2).

Este despacho a través del auto del 22 de agosto de 2012 avocó el conocimiento del proceso en el estado en que se encontraba antes de que el Juzgado profiriera el fallo de primera instancia (que fue anulado), esto es, el 24 de marzo de 2011 y declaró que son válidas todas las actuaciones surtidas hasta ese momento (fls. 70 a 76 del cuaderno principal 2).

Control judicial

Previo a estudiar los cargos formulados en el concepto de violación contenidos en la demanda, la Sala se manifiesta sobre lo aducido por la entidad accionada en cuanto a que la jurisdicción contenciosa administrativa no se erige en una tercera instancia para revisar las decisiones atacadas y hacer una nueva valoración de las pruebas, ya que éstas fueron debatidas en primera y segunda instancia administrativa.

El Consejo de Estado se ha pronunciado en repetidas oportunidades sobre el control judicial(4) que ejerce respecto de las decisiones, pruebas y demás actuaciones que se presentan en desarrollo del proceso administrativo sancionatorio y recientemente la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 9 de agosto de 2016(5), consideró frente el alcance de aquél:

“En conclusión: El control judicial de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria, es integral.

Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y Ia ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva”.

Conforme a esta línea jurisprudencial, la Sala precisa que tiene plena competencia para realizar un examen integral de los cargos formulados.

Problema jurídico

Teniendo en cuenta lo expuesto por la parte accionante en el concepto de violación, se determinará si los actos demandados proferidos por la Procuraduría General de la Nación, en los cuales se declaró responsable al señor José Rafael Díaz Ojeda, en su condición de alcalde del Municipio de Maicao, por incurrir en falta disciplinaria gravísima al posesionar como docente a una persona inhabilitada para el ejercicio del cargo, son nulos por violación del derecho al debido proceso, al no valorar las pruebas de conformidad con los principios de la sana crítica; por la ausencia de dolo del disciplinado; por no tener en cuenta las causales de exclusión de la responsabilidad y en razón a que la persona nombrada como docente fue escogida por la comunidad indígena.

La Sala con el fin de resolver el problema jurídico planteado seguirá el siguiente esquema: 1. Actuación disciplinaria; 2. Acervo probatorio; y 3. Caso concreto y decisión.

1. Actuación disciplinaria.

El 20 de enero de 2005, la Procuraduría Regional de La Guajira, en audiencia realizada en el trámite del proceso verbal declaró responsables disciplinariamente a título de dolo a los señores Ligia Zuleima Amaya García, alcaldesa encargada del municipio de Maicao; José Rafael Díaz Ojeda, alcalde titular de dicho ente territorial; y a Marlon Joel Pallares Polo, docente del CEIR Nº 3 de Maicao, por:

“la falta gravísima consistente en: –para la primera– en nombrar como funcionario público docente municipal a persona inhabilitada por ser hermano de un concejal del mismo municipio: –al segundo por posesionarle en las mismas condiciones en cambio de abstenerse de hacerlo: y –al tercero– por tomar posesión y asumir la respectiva función pública: todos ellos en violación de expresa prohibición constitucional y a pesar de la existencia de causal de inhabilidad legal derivada de aquella”. (Texto resaltado por la Sala).

Al abordar la calificación de las faltas y la modalidad de culpabilidad, al actor se le reprocharon dos conductas, una por acción y otra por omisión, consistentes en:

— Conducta activa por acción:

“Haber dado posesión del cargo el 30 de abril de 2004 –según Acta 076 de esa fecha– al designado Marlon Joel Pallares Polo, como docente municipal en Maicao en el Centro Educativo Rural Indígena Nº 3 según Decreto 001 del 14 de abril de 2004, a pesar de ser hermano del Concejal Municipal de Maicao Edilberto Pallares Polo”.

— Conducta por omisión:

“No impedir el resultado de la acción de nombrar a un hermano de un concejal, teniendo el deber funcional de hacerlo. Deber omitido: (i) abstenerse de dar posesión al nombrado en tales circunstancias; (ii) revocar el nombramiento. […]”

Así las cosas, estableció la Procuraduría Regional de La Guajira que con la acreditación del vínculo sanguíneo en segundo grado entre el docente y el concejal de Maicao, el actor en su condición del alcalde al posesionar al maestro, incurrió en la conducta prohibida por el artículo 292 de la Constitución Política y en la falta disciplinaria descrita en el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, que señalan:

“Artículo 292. Los diputados y concejales y sus parientes dentro del grado que señale la ley no podrán formar parte de las juntas directivas de las entidades descentralizadas del respectivo departamento, distrito o municipio.

No podrán ser designados funcionarios de la correspondiente entidad territorial los cónyuges o compañeros permanentes de los diputados y concejales, ni sus parientes en el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil”.

“Artículo 48. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes:

[…]

17. Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales.

Nombrar, designar, elegir, postular o intervenir en la postulación de una persona en quien concurra causal de inhabilidad, incompatibilidad, o conflicto de intereses”.

En segunda instancia, la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, mediante acto administrativo del 3 de marzo de 2005, confirmó la sanción impuesta al demandante y a los demás disciplinados (fls. 75 a 91 del cuaderno 2).

2. Acervo probatorio.

La actuación disciplinaria que se adelantó contra el señor José Rafael Díaz Ojeda, alcalde del municipio de Maicao, se sustentó en las siguientes pruebas, que además fueron aportadas con la demanda:

— Declaración extra procesal ante Notario Público, del 13 de abril de 2004, donde el señor Marlon Pallares Polo indicó “no tener vínculos, ni grados de parentesco, de los señalados en la Ley 821 de 2003 con el doctor José Rafael Díaz Ojeda que le impida aceptar y posesionarse en el cargo de docente del municipio de Maicao. TERCERO. Manifestó que no se encuentra incurso en inhabilidad e incompatibilidad constitucional o legal en relación al empleo, que le impida el ejercicio del mismo” (fl. 175 del cuaderno 2).

— Decreto 001 del 14 de abril de 2004 “Por medio del cual se hacen unos nombramientos en provisionalidad en la planta de cargos docentes del municipio de Maicao”, proferido por la alcaldesa municipal encargada de Maicao, señora Ligia Zuleima Amaya García, en el cual se dispone (fls. 117 a 119 del cuaderno 2):

“ARTÍCULO PRIMERO: Nombrar en provisionalidad, mientras se practican los concursos de méritos en la planta de cargos docentes del Municipio de Maicao, establecida por el Decreto 128 de noviembre 27 de 2003, expedida por el alcalde de este municipio, los siguientes docente y asigna a las instituciones o centros educativos donde prestarán sus servicios:

[…]

Marlon Joel Payares Centro Educativo Rural Indígena Nº 3”.

— Decreto 001 del 30 de noviembre de 2004, dictado por el alcalde del municipio de Maicao, señor Jose Rafael Díaz Ojeda, por el cual se revoca parcialmente el Decreto 001 del 14 de abril de 2004, en relación con el nombramiento en provisionalidad del docente Marlon Pallares Polo (fls. 120 a 121 del cuaderno 2).

— Cartas de la directora del CEIR 3, señora Ana Arinda Iguaran, en las cuales informa que quien había sido designado como docente en la Escuela Rural de Ipapure “no se presentó en la escuela donde fue designado” e indicó que el señor Pallares Polo es una persona apreciada por la comunidad, y solicita que sea nombrado en dicho cargo (fls. 124, 125 y 126 del cuaderno 2).

Igualmente, la Sala resalta que en el acápite de pruebas el acto administrativo sancionatorio de primera instancia, del 20 de enero de 2005, se relacionaron las siguientes (fl. 38 del cuaderno 2):

— Acta de posesión 076 del 30 de abril de 2004 del señor Marlon Pallares Polo.

— Acta de elección del alcalde de Maicao.

— Acta de posesión del alcalde.

— Certificación de la Secretaría General del Concejo de Maicao, sobre la calidad de concejal de Edilberto Pallares Polo.

— Decreto 008 del 1º de enero de 2004 de nombramiento de la asesora jurídica de Maicao y acta de posesión 008 del 2 de enero de 2004.

— Decreto 001 del 13 de abril de 2004 por el cual se encarga como alcaldesa a la asesora jurídica.

— Hoja de vida de Marlon Pallares Polo.

— Memorial de la consulta suscrita por Marlon Pallares Polo.

Igualmente, en el trámite del proceso verbal disciplinario rindieron su versión libre los señores Ligia Zuleima Amaya, Marlon Joel Pallares Polo y el actor (fls. 94 a 105 del cuaderno 2).

También declararon como testigos en sede administrativa los señores Martha Choles Benjumea, secretaria general en la Alcaldía Municipal de Maicao; Ángel Mercado Rua, secretario de educación de Maicao; y Edilberto Antonio Pallares Polo, concejal de dicho municipio (fls. 106 a 116 del cuaderno 2).

A su vez, en sede judicial, mediante auto del 18 de julio de 2007, el Juzgado Segundo Administrativo de Riohacha tuvo como pruebas los documentos aportados con la demanda y decretó los testimonios de los señores Martha Barros, Marlon Pallares, Ligia Zuleima Amaya, Ana Arinda Iguaran Palmar y Anibal Férnandez Ipuana. Sin embargo, solo se recepcionaron los de Anibal Férnandez Ipuana (fls. 311 a 313 del cuaderno 2) y Ligia Zuleima Amaya García (fls. 361 a 364 del cuaderno 2), pues los demás testigos no se presentaron a la diligencia.

3. Caso concreto.

En el asunto sub examine el señor José Rafael Díaz Ojeda, en su calidad de alcalde del municipio de Maicao fue sancionado por la Procuraduría General de la Nación con destitución e inhabilidad por 10 años por incurrir en la falta gravísima contenida en el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, al haber posesionado al docente Marlon Pallares Polo, quien estaba inhabilitado por ser hermano de un concejal del mismo municipio. Conducta que para el operador disciplinario desconoció la causal de inhabilidad prevista en el inciso segundo del artículo 292 de la Constitución Política, según la cual “No podrán ser designados funcionarios de la correspondiente entidad territorial los cónyuges o compañeros permanentes de los diputados y concejales, ni sus parientes en el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil”.

Como fundamento de la demanda, el accionante plantea que en la actuación administrativa se violó su derecho al debido proceso porque actuó con ausencia de dolo; no se valoraron todas las pruebas que pidió en su defensa, entre ellas, la declaración extra juicio del docente Marlon Pallares Polo, en la que afirmaba que no estaba inhabilitado y la directiva ministerial Nº 8 del 23 de abril de 2003 proferida por el Ministerio de Educación; y que el operador disciplinario no apreció los testimonios que demostraban el desconocimiento de la inhabilidad del docente.

Por otra parte, señala el actor que se desconoció la autonomía constitucional de los pueblos indígenas, como quiera que la asamblea general de la comunidad indígena de Ipapure solicitó que Marlon Pallares fuera designado allí como docente.

Destaca la Sala que en primer lugar se estudiará el cargo relativo a la culpabilidad del actor, teniendo en cuenta que esta Subsección en sentencia del 20 de marzo de 2014, declaró la nulidad de la sanción impuesta a la señora Ligia Zuleima Amaya García, alcaldesa encargada para el momento de los hechos, sancionada en los mismos actos administrativos aquí demandados, por haber expedido el decreto de nombramiento del docente Marlon Pallares Polo, quien estaba inhabilitado. Consideró la Subsección B en el citado fallo que la conducta de aquélla no fue realizada con dolo.

Ahora bien, en el sub judice asevera la parte actora que el disciplinado actuó con ausencia de dolo porque no sabía de la existencia del parentesco entre el docente Marlon Pallares Polo y el concejal Edilberto Pallares Polo y, que la Procuraduría no probó la responsabilidad del demandante pues no existen indicios ni pruebas que “permitan inferir que tanto la alcaldesa encargada, como el actor actuaron con dolo, o culpa”.

Al respecto, indica la Procuraduría General de la Nación en la contestación de la demanda que no hay dudas sobre que el actor en su condición del alcalde conocía al concejal Pallares Polo, afirmando que “lógico es entender que al momento de la posesión lo supiera, al observar que a quien iba a posesionar llevaba los mismos apellidos del concejal”. Señala que el aspecto subjetivo del comportamiento del disciplinado se probó y argumentó de forma suficiente por parte de la Procuraduría General de la Nación, quien valoró su capacidad de entender y de querer.

Para abordar el análisis de este cargo, la Sala observa que sobre el estudio de la culpabilidad de la conducta del señor José Rafael Díaz Ojeda, la Procuraduría Regional de La Guajira, en el acto administrativo de primera instancia del 20 de enero de 2005, afirmó respecto el título de imputación subjetiva frente al actuar del actor consistente en posesionar al docente Marlon Pallares Polo:

“[C]onocer de la existencia del parentesco entre Marlon Joel y Edilberto Pallares Polo, del nombrado - posesionado y el concejal, conocer de la existencia de causal de inhabilidad constitucional y legal para nombrar a los parientes de los concejales hasta el segundo grado de consanguinidad como funcionarios municipales; conocer de la existencia de la ley disciplinaria que consagra como falta disciplinaria gravísima sancionable con destitución la violación del régimen de inhabilidades a manera de actuar a pesar de la existencia de causal de inhabilidad (…) circunstancia fáctica que debía conocer no solo por la coincidencia de apellidos sino por el simple desarrollo de la vida cotidiana en una población mediana como Maicao; lo mismo como servidor público debía conocer tanto acerca de la inhabilidad constitucional - legal vigente y en referencia del concreto tema del parentesco con concejales, como del tratamiento que le da la ley disciplinaria a quienes incurren en violación al régimen de inhabilidades. Y no obstante todo ello dar posesión al nombrado. La imputación subjetiva es a título de dolo”. (Texto resaltado por la Sala).

Posteriormente, la Procuraduría se pronunció acerca de si los señores Ligia Zuleima Amaya García y José Rafael Díaz Ojeda, al hacer el nombramiento del docente Marlon Pallares Polo y posesionarlo, respectivamente, conocían la existencia del parentesco con el concejal Edilberto Pallares Polo, al señalar que:

“[…] la hipótesis del desconocimiento del parentesco [de la defensa] decae […] al valorarse –con apoyo en la regla de experiencia– que una población como Maicao –así tenga el número de habitantes certificado por el DANE– las personas no constituyen población flotante como los tres involucrados sino que hacen parte del asentamiento de población estable [que] se conocen entre sí, mucho más cuando como en este caso los Pallares Polo superan los 25 años de residencia en Maicao y son una familia numerosa, y siendo el alcalde oriundo de la ciudad, situación esta de la que es posible inferir que los unos conocen de los otros, conciudadanos habitantes de la misma sociedad, miembros de un mismo conglomerado, forjadores y dueños de una vida cotidiana y pública o popular, en áreas como el comercio, el deporte y la política el uno (concejal), y en la política el otro (alcalde), coincidentes en el tiempo de las aspiraciones políticas de 2003, lo que indudablemente les lleva a conocerse aún en el caso de ser contradictores o de pertenecer a diferentes toldas partidistas; de manera que aplicando la máxima de la experiencia según la cual por regla general los miembros de los asentamientos humanos medianos con tendencia a la estabilidad se conocen entre sí, es posible para la Procuraduría Regional de La Guajira sostener que el Alcalde Municipal de Maicao, La Guajira, sí conocía de la existencia de una familia Pallares Polo en Maicao.

Igual se puede sostener que el alcalde al enterarse y/o leer que iba a posesionar a una persona apellidada Pallares Polo tenía necesariamente que hacer relación con el hecho de conocer que uno de los concejales de Maicao tenía esos dos mismos apellidos, apellidos que –tal como lo dijera el mismo Alcalde en su versión– no son de los comunes de la población, de modo que la advertencia mental se constituía en una segura alerta o alarma para no incurrir en una conducta irregular […]” (texto resaltado por la Sala).

Como viene de leerse en los apartes transcritos del acto administrativo sancionatorio de primera instancia que fue confirmado por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, el operador disciplinario probó el dolo del actor y acreditó el conocimiento que éste presuntamente tenía respecto del parentesco entre Marlon Pallares Polo, docente al cual posesionó, y el concejal Edilberto Pallares Polo, mediante una inferencia a través de la aplicación de una regla de la experiencia, consistente en que habitaban en el mismo municipio, Maicao, y que tenían los mismos apellidos.

A este respecto debe señalar la Sala que acorde con el auto de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 17 de marzo de 2015(6), en materia disciplinaria la responsabilidad comprende el análisis de la tipicidad, la ilicitud sustancial y la culpabilidad, encontrándose esta última regulada en artículo 13(7) y el numeral 1º del artículo 43(8) del Código Disciplinario Único.

Se expuso en el referido auto que “El Código Disciplinario Único en cuanto a la culpabilidad dolosa no contiene una definición”(9), por lo cual debe acudirse a la integración normativa en lo que no contravenga la naturaleza del derecho disciplinario. De modo que se acude al concepto de dolo descrito en el artículo 22 del Código Penal(10), y se indicó que “[l]a norma penal trascrita consagra dos (2) conceptualizaciones del dolo, la primera señala como elementos integradores, el conocimiento sobre los hechos constitutivos de la infracción y la voluntad dirigida hacia la infracción, los cuales en la norma son autónomos y deben ser acreditados de manera independiente”.

En la providencia en cita se determina que “en materia de culpabilidad dolosa disciplinaria debe probarse de manera independiente tanto el conocimiento de que la conducta comporta una infracción disciplinaria como la voluntad en su realización”.

Así las cosas, el operador disciplinario tiene la carga de la prueba de demostrar el dolo, acreditando que el sujeto tenía el conocimiento que su actuar constituye una falta disciplinaria y que dirigió su conducta acorde con dicho entendimiento, con la concurrencia de los elementos estructurales del dolo, el conocimiento y la voluntad.

Pese a lo anterior, la Procuraduría para el caso del actor en el trámite disciplinario acudió a inferencias partiendo de premisas subjetivas como la coincidencia en los apellidos Pallares Polo y la regla de la experiencia según la cual en las localidades medianas se conocen todos entre sí, para determinar el dolo, como modo de culpabilidad. En consecuencia, considera la Sala que el ente investigador, como titular de la potestad disciplinaria, en ejercicio del ius puniendi sin tener una prueba objetiva determinadora que le permitiera tener certeza sobre el conocimiento del alcalde respecto del parentesco del docente y el concejal, no podía concluir que el actor había actuado con dolo y menos partir de éste para endilgar la falta gravísima y la responsabilidad.

En efecto, como ya se refirió, esta Subsección en sentencia del 20 de marzo de 2014(11) expuso similares consideraciones respecto de la sanción impuesta a la alcaldesa encargada, señora Ligia Zuleima Amaya García, quien fue destituida junto con el actor, pero en su caso por haber expedido el decreto de nombramiento de Marlon Pallares Polo, como docente del municipio de Maicao, quien estaba inhabilitado porque su hermano era concejal del mismo ente territorial. Se precisó en la sentencia:

“La Sala considera que los argumentos defensivos de la actora cobran fuerza frente a la hipótesis de los operadores disciplinarios, en tanto para aplicar la sanción más grave como es la destitución e inhabilidad por diez (10 años), las providencias demandadas no se erigieron sobre hechos probados, sino, se repite, sobre hipótesis basadas en supuestos, v. gr. que dada la coincidencia de apellidos y el desarrollo de la vida cotidiana en una población mediana como Maicao, la demandante DEBÍA conocer el parentesco existente entre los señores Edilberto y Marlon Joel Pallares Polo, concejal y docente del municipio de Maicao.

Es evidente que la imputación que se hizo a la actora surgió de la deducción personal del Procurador Regional de La Guajira, que recogió el Segundo Delegado para la Vigilancia Administrativa, sin que ni siquiera se hubiese mencionado y menos aún demostrado así fuera sumariamente, las relaciones de la demandante con la comunidad de Maicao.

[…]

Corolario obligado es que no fue sobre la base de haber probado que la demandante incurrió en hechos constitutivos de la falta disciplinaria, sino sobre hipótesis, supuestos e inferencias, elaborados por las Procuradurías Regional de La Guajira y Segunda Delegada Administrativa, que esos despachos concluyeron que la señora Ligia Zuleima Amaya García, en calidad de alcaldesa encargada de Maicao, conocía del parentesco existente entre Marlon Joel y Edilberto Pallares Polo y por tal razón le imputaron haber actuado contra la prohibición constitucional y legal que consagra la inhabilidad derivada del parentesco, con la consecuente imposición de las sanciones demandadas; tales decisiones van en contravía de lo dispuesto en el artículo 142 de la Ley 734 de 2002, en el sentido de que no se puede, como ocurrió en este caso, proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso disciplinario prueba que conduzca a su certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad de la investigada, todo lo cual se echa de menos en el sub-lite.

La culpabilidad se ha definido como el juicio de reproche que se hace a un funcionario cuando, a sabiendas y con plena conciencia, incurre en una conducta constitutiva de falta disciplinaria, tal presupuesto no se cumple en el caso de la demandante, en razón a que creyó obrar conforme a derecho al nombrar a Marlon Joel Pallares Polo como docente municipal en Maicao, sin saber que estaba incurso en causal de inhabilidad por ser hermano del Concejal de la misma municipalidad, Edilberto Pallares Polo”.

En el presente caso, se sostiene igualmente, que el señor José Rafael Díaz Ojeda, manifestó en su versión libre que sí conocía a Edilberto Pallares, por tratarse de un concejal del municipio, pero frente al “señor Marlon Pallares puedo decir que desconozco su afinidad con dicho concejal” (fl. 100 del cuaderno 2).

Entonces, para efectos de imputar como dolosa la conducta al actor, la labor del operador disciplinario debía ir más allá de la formulación de una hipótesis que se basaba se itera, en premisas subjetivas, esto es, que por sus apellidos y por convivir en la misma región, el alcalde debía conocer el parentesco entre Marlon y Edilberto Pallares Polo.

Aunado a lo anterior, es determinante la solicitud que hizo la comunidad indígena de Ipapure para que se nombrara al docente Marlon Pallares Polo en el Centro Educativo CEIR Nº 3, dado que estaba afectada la prestación del servicio educativo allí, en razón del abandono del cargo del anterior docente y las difíciles condiciones de acceso al referido corregimiento, como también se resaltó en la sentencia del 20 de marzo de 2014.

Se advierte además que el actor posesionó al docente Marlon Pallares al obsevar que éste adjuntó la declaración extra proceso que rindió ante notario para efectos de posesionarse, donde indicaba que no estaba inhabilitado, documento “no tenía porque ser puesto en tela de juicio por el demandante, sino, como evidentemente se hizo, admitir su contenido en términos de hecho cierto” conforme igualmente se señaló en el fallo del 20 de marzo de 2014.

Por consiguiente, hecha la precisión de la necesidad de la prueba para acreditar el elemento de culpabilidad, concluye la Sala que en el asunto estudiado, la Procuraduría no probó que el actor actuó con dolo, por ende, los actos administrativos demandados están viciados de nulidad por violación del derecho al debido proceso y por desconocer la normatividad disciplinaria en que debían fundarse.

Por esta razón, los demás cargos propuestos en la demanda no se estudiarán, toda vez que el accionante desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos del 20 de enero de 2005 proferido por la Procuraduría Regional de La Guajira y del 3 de marzo de 2005 dictado por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa.

Del reintegro

El accionante solicita que se disponga su reintegro al cargo de alcalde del municipio de Maicao, no obstante como él mismo lo indica en la demanda, en vista que el periodo para el cual fue elegido venció en el año 2007, esta petición es improcedente.

Del restablecimiento

A título de restablecimiento del derecho se ordenará el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir por el actor, desde que fue retirado del servicio por la sanción de destitución, que según el certificado de antecedentes disciplinarios fue el 30 de marzo de 2005, hasta el vencimiento del periodo para el cual fue elegido como alcalde del municipio de Maicao.

Respecto del pago de las sumas adeudadas al demandante es necesario reiterar la jurisprudencia de esta corporación en el sentido que éstas deben ser canceladas por la Procuraduría General de la Nación, por cuanto dicha entidad fue la que impuso la sanción de destitución.

No hay lugar al pago de los perjuicios morales reclamados en razón a que no fueron probados por el accionante.

Decisión

En este orden, la Sala procederá a declarar la nulidad parcial de los actos administrativos del 20 de enero de 2005 proferido por la Procuraduría Regional de La Guajira y del 3 de marzo de 2005 dictado por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLARAR la nulidad parcial de los actos administrativos del 20 de enero de 2005 proferido por la Procuraduría Regional de La Guajira y del 3 de marzo de 2005 dictado por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, por medio de los cuales se sancionó al señor José Rafael Díaz Ojeda con destitución e inhabilidad general por el término de 10 años. La declaratoria de nulidad solo comprende la sanción impuesta al demandante.

2. Como consecuencia de la anterior nulidad y a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la Procuraduría General de la Nación el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir por el actor, desde la fecha de retiró del servicio por la sanción de destitución, 30 de marzo de 2005, hasta el vencimiento del periodo para el cual fue elegido como alcalde del Municipio de Maicao.

El pago se ajustará en su valor, de conformidad con el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, dando aplicación a la siguiente fórmula:

R = Rh índice final

Índice inicial

En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh) que es la correspondiente suma adeudada, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago, según se dispuso en la parte motiva de la providencia).

3. ORDENAR a la Procuraduría General de la Nación desanotar la sanción impuesta al actor del registro de antecedentes disciplinarios.

4. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

5. Se dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.».

2 Por auto de 18 de mayo de 2011, N.I. 0145-2010. C.P. Víctor Hernando Alvarado, la Sección Segunda del Consejo de Estado, consolidó la línea jurisprudencial sobre competencia en materia disciplinaria, determinando que acorde con las providencias del 12 de octubre de 2006, M. P. Alejandro Ordóñez Maldonado, número interno 799-2006; 27 de marzo de 2009, M. P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1985-2006; y 4 de agosto de 2010, M. P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1203-2010, esta corporación en única instancia no solo conocía de las sanciones disciplinarias administrativas de destitución, sino también las de suspensión en el ejercicio del cargo, siempre y cuando las sanciones provengan de autoridades del orden nacional.

3 Consejo de Estado, Sección Segunda, M. P. Gerardo Arenas Monsalve, proceso con número interno 1203-2010.

4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren (E) Bogotá D. C., veinte (20) de marzo de dos mil catorce (2014). Radicación 11001-03-25-000-2012-00902-00(2746-12) Actor: Víctor Virgilio Valle Tapia Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional.

5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejero ponente: William Hernández Gómez (E), Radicado 11001032500020110031600 (1210-11).

6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, proceso con Radicado 11001-03-15-000-2014-03799-00.

7 “Artículo 13. Culpabilidad. En materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa”.

8 “Artículo 43. Criterios para determinar la gravedad o levedad de la falta. Las faltas gravísimas están taxativamente señaladas en este código. Se determinará si la falta es grave o leve de conformidad con los siguientes criterios:
1. El grado de culpabilidad. […]”.

9 La ley 734 de 2002 hace varias referencias al dolo y la conducta dolosa, por ejemplo en los artículos 13; 38 numerales 1º, 2º y 4º; 44 numerales 1º, 2º y 4º; 48 numerales 1º, 4º y 9º; 50; 55; 61 y 63; pero no expresa una definición de esta forma de culpabilidad.

10 “Código Penal. Artículo 22. Dolo. La conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización. También será dolosa la conducta cuando la realización de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al azar”.

11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M. P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, proceso con Radicado 11001-03-25-000-2012-00190-00 y número interno 0794-2012.