Sentencia 2012-00095 de marzo 20 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Rad.: 11001-03-25-000-2012-00095-00

Rad.: 0370-2012

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Actor. OSCAR RAÚL IVÁN FLÓREZ CHÁVEZ

Bogotá D.C., veinte de marzo de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Se trata de establecer si los fallos disciplinarios de primera y segunda instancia proferidos por la Procuraduría General de la Nación, mediante los cuales se sancionó al demandante con destitución del cargo de Gobernador de Casanare y lo inhabilitó por el término de once (11) años para desempeñar cargos públicos por haber contratado los servicios de educación con la Congregación Panamericana, fueron proferidos contrariando el ordenamiento jurídico o si por el contrario obedecen a las disposiciones constitucionales y legales.

Actos acusados

• Fallo disciplinario de primera instancia, mediante el cual, el procurador delegado para la descentralización y las entidades territoriales, sancionó al demandante con destitución del cargo de Gobernador de Casanare y lo inhabilitó por el término de once (11) años para desempeñar cargos públicos, por cuanto desconoció los principios de transparencia y de la función administrativa, por contratar los servicios de educación con la Misión Panamericana sin que reuniera las exigencias requeridas. No acreditó que la entidad tenía tres (3) o más años de experiencia en la dirección, administración o en la prestación de servicios educativos (fls. 149-179).

• Fallo disciplinario de segunda instancia de 17 de julio de 2011, a través del cual la Procuradora General de la Nación (E) resolvió el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra el fallo de primera instancia, confirmando la sanción disciplinaria impuesta (fls. 72-105).

• Decreto 2435 de 8 de julio de 2011, proferido por el Ministro del Interior y de Justicia, por el cual ejecutó la sanción impuesta al actor (fls. 8-9).

De lo probado en el proceso

De la vinculación del demandante

Según da cuenta la certificación proferida por la Registraduría Nacional del Estado Civil y el Consejo Nacional Electoral, el actor fue elegido Gobernador del Departamento de Casanare por el período constitucional comprendido entre el 1º de enero de 2008 a 31 de diciembre de 2011.

Hechos que dieron origen al proceso disciplinario.

Mediante escrito anónimo remitido al Despacho del Procurador General de la Nación, pusieron en conocimiento las presuntas irregularidades en que pudo haber incurrido el accionante en materia de contratación pública, así como actos de corrupción del Gobernador de Casanare, relacionados con unos convenios sin ejecutar, otros celebrados con instituciones religiosas como la Misión Panamericana que no cumplió con los requisitos exigidos por la ley.

Además informa sobre la creación de un sello seco, con el que extorsiona a los contratistas, el cual opera como señal de aceptación de las solicitudes de dinero por parte del funcionario a los contratistas que presentan los documentos con la impresión del referido sello (fls. 3-4 C-1).

Del proceso disciplinario

Por auto de 4 de septiembre de 2009 (fls. 1-2 C-1), el Procurador General de la Nación designó al procurador delegado para la descentralización y las entidades territoriales, como “funcionario especial” para que se encargara del asunto, es decir, que radicara la queja en el Sistema de Información Misional, SIM, y diera apertura a la indagación preliminar.

Por Auto de 17 de septiembre de 2009 el procurador delegado para la descentralización y las entidades territoriales ordenó la apertura de indagación preliminar, para lo cual determinó la práctica de unas pruebas (fls. 5-7 C-1).

El 4 de noviembre de 2009 el procurador delegado para la descentralización y las entidades territoriales profirió auto de apertura de investigación disciplinaria en contra de Oscar Raúl Iván Flórez Chávez, Gobernador de Casanare, y de Julio Flórez Sarmiento, Secretario Privado de la Gobernación. Además dispuso como medida cautelar la suspensión provisional por el término de tres (3) meses de los referidos funcionarios (fls. 163-185 C-1).

La Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, mediante auto de 26 de noviembre de 2009 dio trámite a la consulta de la medida cautelar (fls. 463-473 C-1) y resolvió revocar la suspensión provisional, al constatar que no se daban los requisitos previstos en el artículo 157 de la Ley 734 de 2002, teniendo en cuenta que: “(…) la providencia que adoptó la medida, carece evidentemente de sustento probatorio y argumentativo específico que atienda la existencia de los ‘serios elementos de juicio’ exigidos por la citada disposición, además de no estar debidamente motivada (…)”, ordenando el reintegro inmediato del accionante y su secretario privado.

El procurador delegado para la descentralización y las entidades territoriales, mediante auto de 18 de diciembre de 2009 decretó de nuevo la medida cautelar de suspensión provisional del demandante, al tiempo que decretó la práctica de las pruebas solicitadas por la defensa y otras de oficio (fls. 564-586 y 587-591 C-1).

El Juez Primero Promiscuo de Familia de Yopal, Casanare, mediante fallo de tutela de 23 de diciembre de 2004, admitió la acción de tutela y dejó sin efectos la medida de suspensión provisional del actor (fls. 2-5 C-14).

El procurador delegado para la descentralización y las entidades territoriales mediante auto de 23 de diciembre de 2009 (fls. 687 C-4) acató la orden impartida por el juez de tutela.

El 7 de enero de 2010 el Juez Primero Promiscuo de Familia de Yopal, Casanare falló la acción constitucional y tuteló el derecho fundamental al debido proceso del implicado y mantuvo la inaplicación de la medida de suspensión provisional como mecanismo transitorio para evitar así un perjuicio irremediable inmediato, hasta cuando se tramite y decida por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, la consulta de la decisión (fls. 119-134 C-14).

La Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, mediante auto de 19 de enero de 2010 (fls. 793-794 C-4), se declaró impedida para conocer de la suspensión provisional proferida el 18 de diciembre de 2009 contra el implicado en su condición de Gobernador de Casanare, señalando que ya había opinado sobre el asunto, por lo que las actuaciones fueron remitidas al Procurador General de la Nación, quien por auto de 22 de enero de 2010, aceptó el impedimento manifestado por la Sala y asignó el conocimiento de la consulta a los Procuradores Primero Delegado para la Vigilancia Administrativa y el Delegado para la Vigilancia Judicial y Policía Judicial (fls. 795-797 C-4).

El apoderado del actor mediante escrito de 27 de enero de 2010, recusó al procurador delegado para la descentralización y las entidades territoriales, señalando como causales la prevista en el artículo 84-4 de la Ley 734 de 2002 (fls. 752-769 C-4). Es así como el 28 de enero de la misma anualidad, se ordenó la suspensión de la actuación disciplinaria de conformidad con el inciso 3º del artículo 87 del Código Disciplinario Único (fls. 901 C-5); y el 1º de febrero del año en curso resolvió no aceptar la recusación y remitir el proceso a la Sala Disciplinaria para lo de su cargo y competencia (fls. 908-901 C-5).

Mediante auto de 4 de febrero de 2010, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación se abstuvo de conocer del proceso disciplinario adelantado en contra del actor, hasta que se resolviera el impedimento por ellos manifestado, por lo que remitieron las actuaciones a los procuradores primero delegados para la vigilancia administrativa, para la vigilancia judicial y de policía judicial (fls. 935-937 C-5).

A su turno los referidos funcionarios por auto de 10 de febrero de 2010 al no compartir la anterior decisión remitieron el proceso al Procurador General de la Nación con el fin de que indicara lo pertinente respecto a la recusación ya señalada (fls. 939-940 C-5)

Por auto de 11 de febrero de 2010 el procurador auxiliar para asuntos disciplinarios remitió las actuaciones a los procuradores delegados de la sala disciplinaria (fls. 962 C-5), quienes en la misma fecha manifiestan su impedimento para conocer del proceso disciplinario en su totalidad y envían nuevamente las actuaciones al Procurador General de la Nación (fls. 978-980 C-5).

El Procurador General de la Nación por auto de 12 de febrero de 2010 aceptó el impedimento manifestado por la Sala Disciplinaria y asignó el conocimiento a los delegados para la vigilancia administrativa, vigilancia judicial y policía judicial (fls. 982-985 C-5).

La Sala Única de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal, Casanare, mediante sentencia de 12 de febrero confirmó el fallo de tutela de 7 de enero de 2010, mediante el cual se tutelaron los derechos fundamentales al debido proceso y defensa del actor (fls. 1241-1249 C-6).

El 25 de febrero de 2010, la Sala Disciplinaria Especial conformada por los procuradores primero delegado para la vigilancia administrativa, vigilancia judicial y de policía resolvieron la recusación y ordenaron la remisión de la actuación a ese despacho para que continuaran con el trámite del proceso disciplinario en contra del actor, para lo cual debían absolver la consulta de la medida de suspensión provisional (fls. 1250-1256 C-6).

El 16 de marzo de 2010 la Sala Disciplinaria ad-hoc (fls. 1294-1312 C-6) resolvió confirmar la medida de suspensión provisional proferida el 18 de diciembre de 2009 y se materializó la decisión mediante decreto proferido por el Ministro del Interior y de Justicia el 25 de marzo de 2010.

El 5 de abril de 2010 el implicado instauró nueva acción de tutela contra la medida cautelar de suspensión provisional y en la fecha el Juzgado Segundo Penal Municipal para Adolecentes con Función de Garantías, dispuso admitiéndola y ordenar la suspensión provisional de las providencia de 18 de diciembre de 2008 y 16 de marzo de 2010, proferida por la Sala Disciplinaria Titular y la ad-hoc (fls. 1-5 C-15).

Esta medida provisional se mantuvo en el fallo de tutela de 19 de abril de 2010, teniendo en cuenta que al tutelarse el derecho al debido proceso en conexidad con el derecho a elegir y ser elegido, se debe dejar sin efecto la medida cautelar adoptada en el trámite del proceso disciplinario (fls. C-15)

La anterior decisión fue confirmada el 24 de mayo de 2010, por el Juez Primero Penal del Circuito para Adolescentes con Funciones de Conocimiento (fls. C-15).

La Corte Constitucional mediante Sentencia T-1012 de 7 de diciembre de 2010, M.P. Dra. María Victoria Calle Correa, seleccionó para su revisión la anterior decisión y resolvió revocar los fallos de 19 de abril y 24 de mayo de la misma anualidad, negando la tutela de los derechos fundamentales invocados por Oscar Raúl Iván Flórez Chávez contra la Procuraduría General de la Nación y demás dependencias de la institución (fls. C-10).

Una vez agotada la etapa de investigación disciplinaria, por auto de 24 de septiembre de 2010 (fls. 1897-1957 C-9), el delegado para la descentralización y las entidades territoriales formuló pliego de cargos en contra del actor, así:

• En su condición de Gobernador de Casanare, al suscribir el contrato de prestación de servicios educativos 9 de 2008, presunto desconocimiento de principios de transparencia y de la función administrativa, al contratar a la denominación Misión Panamericana de Colombia, sin que dicha entidad contara con la experiencia exigida por el literal b) del artículo 12 del Decreto 4313 de 2004, respecto de la dirección y administración de establecimientos o prestación del servicio educativo.

• Segundo cargo, porque al celebrar en representación del Departamento de Casanare, el contrato de prestación de servicios educativos 9 de 8 de mayo de 2008 con la denominación Misión Panamericana de Colombia por valor inicial de $ 14.289’351.243, a partir de unos estudios previos deficientes e inexactos probablemente desconoció el principio de economía y planeación previsto en el Estatuto de Contratación Pública (Ley 80 de 1993 y 1150 de 2007).

• Tercer cargo, permitir que el contrato de prestación de servicios educativos 9 de 2008, se ejecutara sin la oportuna y debida interventoría, desprotegiendo los intereses del departamento y de la comunidad educativa beneficiaria del proyecto, afectando los fines de la contratación estatal y con ello, el principio de responsabilidad.

El demandante rindió descargos y solicitó la práctica de pruebas, así como unas presuntas nulidades (fls. 2029-2033 C-9), para lo cual argumentó:

• El objeto del contrato era garantizar la sostenibilidad de la prestación del servicio educativo en el Departamento de Casanare, siendo la obligación principal la prestación integral del servicio educativo a todos los alumnos beneficiarios, cumpliendo así con las normas que regulan la prestación del servicio público educativo en las condiciones que las partes definieron.

• Hizo alusión a la posibilidad de que el oferente sea una entidad religiosa con reconocimiento jurídico del Estado, con idoneidad en la prestación del servicio o promoción del servicio educativo formal de reconocida trayectoria que demuestre una experiencia de más de tres (3) años en la prestación del servicio educativo, en la dirección y administración de establecimientos educativos.

• Consideró que la Misión Panamericana como congregación religiosa cumplía las condiciones exigidas por el artículo 12 del Decreto 4313 de 004, ya que mediante Resolución 867 de 3 de julio de 1996, le fue reconocida personería jurídica como entidad religiosa, ordenándose su inscripción en el registro público de dichas entidades.

• Además demostró tener experiencia superior a tres (3) años en la dirección y administración de establecimientos educativos o en la prestación del servicio organizado por particulares.

• Se cumplió con el objeto del contrato por cuanto la congregación religiosa, es propietaria de la Escuela Panamericana autorizada por Resolución 9 de 29 de abril de 1985, para prestar el servicio educativo en el Municipio de Yopal en los niveles de básica primara, siendo posteriormente ampliada a los niveles de preescolar, básica y media, consolidando de esta manera una experiencia específica en administración y prestación de servicios educativos de 25 años.

• Respecto a la experiencia contractual certificada, insiste en que no hay un término definido o mínimo específico en los estudios previos o en el pliego de condiciones como erróneamente lo plantea la accionada en el pliego de cargos, toda vez que la denominación Misión Panamericana acreditó con la Gobernación de Casanare 10 meses en el Convenio 12 de 2002 y 10 meses en el Convenio 30 de 2003, con el Municipio de Yopal 10 meses en el Convenio 16 de 2003, mientras que con la Gobernación de Guaviare fueron 11 meses en el Convenio 26 de 2003, que sumados dan un total de 41 meses de experiencia contractual.

• La supervisión del contrato fue asignada a la Secretaría de Educación y Cultura, como consta en los estudios previos, pliego de condiciones y el contrato; además por la naturaleza del mismo no se hacía obligatoria la contratación de interventoría.

• Las cifras de población escolar manejadas en el proyecto contractual de 2008, específicamente Contrato 9, no fueron absolutas ya que el objetivo del contrato era complementar los recursos de la canasta educativa donde hubiere falencia en cada uno de los 19 Municipios del Departamento de Casanare, esto, teniendo en cuenta elementos como el recurso humano y físico, el alumnado y la administración.

• Para el 2008 fueron asignados al Departamento de Casanare recursos por valor de $ 102.110’389.682 provenientes del sistema General de Participaciones, SGP, para atender parcialmente a 79.923 alumnos, que no alcanzaban para atender la totalidad del personal docente y administrativo requerido para la adecuada prestación del servicio, situación que reconocida por el Ministerio de Educación cuando por Oficio de 20 de febrero de 2009 viabiliza 444 cargos entre docentes y directivos, y el 19 de mayo de la misma anualidad, autorizó 202 cargos para docentes y directivos docentes previo estudio que adelantó y sustentó la gobernación.

• Mediante Decreto 3976 de 2009 se modificó el Decreto 416 de 2007, autorizando la contratación de personal administrativo para las instituciones educativas con recursos de regalías, previa aprobación por parte del Ministerio de Educación Nacional, MEN del estudio técnico, por lo que dicha cartera por oficio de 4 de noviembre de 2009 autorizó la contratación de 791 personas para servicios secretariales y de apoyo administrativo como el aseo y vigilancia.

• El personal contratado por la Misión Panamericana para cumplir el contrato no vulnera el ordenamiento jurídico, ya que era una de las posibilidades y beneficios que brinda la contratación conforme al artículo 13 del Decreto 4313 de 2004, insistiendo en que los recursos enviados por el Ministerio de Educación Nacional, MEN, asignados para la atención de los estudiantes del departamento no eran, ni son suficientes, razón por la cual se acudió a la utilización de los recursos de las regalías y complementar los provenientes del Sistema General de Participaciones, SGP, en educación con el propósito de cubrir las necesidades más apremiantes según está relacionado en los soportes del pago del contrato.

El procurador delegado para la descentralización y las entidades territoriales negó las nulidades propuestas y procedió a decretar las pruebas solicitadas y a ordenar las que de oficio consideró pertinentes (fls. 2108-2115 C-9), destacándose las siguientes:

• Copia de toda la actuación precontractual, contractual y post contractual del Contrato de Prestación de Servicio Educativo 9 de 8 de mayo de 2008, celebrado entre la Gobernación de Casanare y el contratista Denominación Misión Panamericana de Colombia, con el objeto de “Garantizar la sostenibilidad de la prestación del servicio educativo en el Departamento de Casanare”, por valor de $ 14.289’351.213 (fls. CD C-1 y C-26 a 31, y 33 a 56).

• Oficio de 20 de agosto de 2009 dirigido al Procurador General de la Nación, por la subdirectora de procedimientos correctivos de la Dirección de Regalías del Departamento Nacional de Planeación, donde se describen presuntas irregularidades en relación con el Contrato 9 de 2008 (fls. 68-162 C-1).

• Las declaraciones de Luz Marina Rivero Chaparro, Sandra Patricia Cárdenas Molano, Claudia Patricia Mesa Rey y Luis Carlos Aponte, funcionarios de la Gobernación de Casanare, que relatan el trámite que se adelantó en la etapa precontractual del Contrato 9 de 2008 (fls. 295-301, 302-305, 309-314 y 365-368 C-2).

• Igualmente obran las declaraciones de Jorge Eliecer Ojeda, José Enrique Bermúdez, Luis Carlos Aponte Pérez, Jeny Elizabet Tobar Boada y Mons. Misael Vaca Ramírez que no aportan nada nuevo al proceso (fls. 1421 ss. C-7).

• Oficio 2009EE-69627 de 26 de noviembre de 2009, suscrito por el jefe de la Oficina Asesora de Planeación y Finanzas del Ministerio de Educación Nacional, donde aparece la información relacionada con los recursos girados al Departamento de Casanare para la Educación, los reportes de matrícula y los costos educativos señalados por dicha Cartera Ministerial (fls. 1570-1585 C-7).

• Declaraciones de los rectores de los colegios oficiales del departamento, licenciados Baudilio Patarroyo, Gregorio Perilla Ramírez, Edgar Ramírez Gallego, Rigoberto Rincón Limas, Alfonso López Mesa y Hermana Luz Ramírez Naranjo (fls. 1742-1749, 1752-1758, 1771-1778, 1846-1849, 1838-1841, 1842-1845 C-8), destacándose los siguientes aspectos:

— Algunos expresaron que los servicios prestados no podían cumplirse con la propia infraestructura física, humana y financiera del colegio.

— Otros reconocieron que en sus deberes se atendió la prestación de servicios a discapacitados, indígenas, reinsertados y/o desplazados, además que la mayoría de los menores eran de estratos I y II del Sisben.

— Se estableció que la Diócesis de Yopal ha prestado servicio de transporte a las instituciones educativas del Departamento de Casanare; por su parte otros rectores afirmaron que la diócesis podría contar con la infraestructura para atender la administración de los servicios educativos.

— Algunos señalaron que su función respecto al citado Contrato 9 de 2008 se limitó a la certificación de las actividades realizadas por los contratistas de la misión y estaban bajo su dependencia.

• Relación de los desplazamientos efectuados por el asesor jurídico de la Procuraduría General de la Nación, Jairo Martínez, realizados durante el periodo comprendido entre enero de 2009 a noviembre de 2010 con los respectivos soportes documentales, los cuales dan cuenta que el referido funcionario en cada oportunidad que se desplazó a Yopal, Casanare, lo hizo únicamente con el propósito de practicar las pruebas decretadas en el trámite del proceso disciplinario (fls. 2129 C-9).

• Acta de visita a las dependencias de la Procuraduría Regional de Casanare, con el objeto de establecer si la queja que dio lugar al Oficio 2276 de 19 de junio de 2009, suscrito por el abogado investigador Jaime Ávila Morales, está referido a los mismos hechos materia de la presente investigación (fls. 1750-1751 y 1760-17652 C-8).

• Se realizaron 19 visitas a instituciones educativas de los municipios del Departamento de Casanare(1), en las que se pudo establecer:

— Algunos rectores afirmaron que certificaban el servicio de transporte prestado por los contratistas, los cuales eran entregados a estos sin dejar copia en la institución, porque se consideraba que no era parte del contrato; otros desconocían lo relacionado con la certificación y daban por contratista a la empresa de transporte.

— En las instituciones educativas aparecen los contratos de las personas que en nombre de la Misión Panamericana prestaron sus servicios como celadores, secretarías, auxiliares administrativos, etc.

— Las instituciones no tuvieron conocimiento de cuáles eran los costos o gastos derivados de la ejecución del Contrato 9 de 2008, pues lo único de su incumbencia fueron las cartas de presentación de las personas que ingresaron a trabajar al colegio y la expedición de los cumplidos por sus labores.

— No conocieron del Contrato con Misión Panamericana nada, en especial de la parte económica.

• Oficio 740 de 2 de diciembre de 2010, suscrito por el Jefe de la División de Registro y Control y Correspondencia de la Procuraduría General de la Nación, en el que señaló que el anónimo fue recibido en el Despacho del Procurador General de la Nación, sin que exista constancia de tal situación, quien se lo entregó a Luz Fanny Portilla, funcionaria de la Procuraduría Delegada para la Descentralización y las Entidades Territoriales, y lo registró en el SIM (fls. 2130-2134 C-8).

• Visita especial realizada el 20 de enero de 2011 en las dependencias de la Gobernación del Departamento de Casanare (fls. 2256-2258 C-8), con el propósito de recaudar toda la información que aparece en el ente territorial respecto al Contrato 9 de 2008 (fls. C-26 a 31), documentación que al ser confrontada con la existente en el proceso, corresponde a la misma y por tanto, no existen contradicciones, ni mutilaciones en los documentos.

• El 20 de enero se realizó visita a las dependencias de la Secretaría de Educación del Departamento de Casanare (fls. 2259-2260 C-8), siendo atendida por las funcionarias Sandra Patricia Cárdenas Molano, Técnico, y Luz Marina Riveros Chaparro, Profesional, adscritas a la referida secretaría, con el propósito de establecer si los estudios previos que sirvieron de fundamento al Contrato 9 de 2008 fueron elaborados totalmente por la actual administración o si se valieron de insumos dejados por la anterior administración, a lo cual señalaron lo siguiente:

— Cárdenas Molano indicó que los estudios atendieron las matrículas del año anterior, es decir, los alumnos a tener en cuenta mediante contrato, que para el año 2008 son atendidos unos por la Diócesis de Yopal y otros por la Misión Panamericana, teniendo en cuenta estudiantes y docentes, reunidos con los rectores; en la matrícula se establece cuál es la necesidad del personal docente y administrativo requerido para la prestación del servicio, luego de restar la cantidad de personal de planta tanto docente como administrativo.

— Riveros Chaparro expuso que apoyó la parte técnica del estudio de transporte escolar tomando como base las rutas que se habían prestado durante el año 2007 a través de la Fundación Panamericana, haciendo las modificaciones según lo expuesto por los rectores y luego de definirse el número de estudiantes se concretó el tipo de vehículo asignado a cada ruta, solicitando las cotizaciones para realizar lo concerniente al presupuesto del estudio.

• En el proceso disciplinario obra la declaración de Gina Marcela Casas Morales, Gerentes de la Empresa Cootrallaneros, quien manifestó:

— Que prestan el servicio de transporte, reconociendo la firma de contratos de prestación de servicios de transporte escolar para el año 2008 a las instituciones educativas en los municipios de San Luis, Palenque y Orocué, y Luis Fernández Vargas, de Yopal.

— De igual manera reconoce su habilitación legal por parte de la autoridad de tránsito y transporte pertinente para prestar estos servicios desde 2002 el cual se ha mantenido, salvo las solicitudes de aumento de la capacidad trasportadora que para 2008 era de 20 vehículos para este servicio especial contaba con 3 años de experiencia en la prestación de estos servicios.

— Reconoció haber contratado durante los años 2008 y 2009 con la Misión Panamericana los servicios de transporte, mas no con el Departamento de Casanare, en los Municipios de Trinidad y Orocué para 2009 y los de Nunchia, Paz de Ariporo, San Luis y Trinidad durante el 2008, colocando a disposición de los colegios, los buses para el traslado de los estudiantes.

— Los pagos fueron efectuados por la Misión Panamericana, mediante la presentación de facturas mensuales con la certificación expedida por los colegios, donde constan los días de servicio. Indicó que el control por la prestación de servicio lo hacía la misma misión con sus funcionarios.

— Además para 2010 la prestación del servicio se hizo para la Gobernación de Casanare, mediante licitación pública bajo la modalidad de unión temporal con otras tres empresas, la cual se denomina Transportando Futuro.

— Salvo el vínculo contractual durante los años 2008 y 2009 no ha tenido otros negocios de esta naturaleza con dicha congregación religiosa y en el 2008 no recibió visitas ni sostuvo con contratistas o funcionarios de la Gobernación de Casanare reuniones para realizar interventoría al servicio de transporte escolar que prestaba a la Misión Panamericana.

— El procedimiento utilizado por la Misión Panamericana para su contratación consistió en una carta de invitación para que cotizara los servicios, luego le solicitaron la documentación jurídica, técnica y financiera, para ser llamada a celebrar el correspondiente contrato, entregando toda la documentación de los vehículos con los que se prestaría el servicio.

• Visita a la empresa Cootrallanero donde se estableció la existencia de los permisos otorgados por el Ministerio de Transporte y los contratos suscritos por esa cooperativa con la Misión Panamericana para los años 2008 a 2009 (fls. 2266-2281 C-10); prueba que a juicio de la accionada demuestra el error de la defensa cuando pretende que se declare una nulidad por la ausencia de prueba.

• Actas de visitas al Hotel Costa Azul de Yopal, Casanare el 20 de enero de 2011, constatando que el único ingreso a dicho establecimiento de comercio del funcionario Jairo Martínez de la Procuraduría General de la Nación, fue el 13 de octubre de 2009 con registro de salida el 15 del mismo mes y año (fls. 2282-2289 C-10), dejándose constancia que en las mismas fechas ingresó y salió el funcionario Neil Felipe Cubidez, fechas coincidentes con los desplazamientos oficiales de los citados funcionarios.

• Acta de visita a las dependencias del Departamento Administrativo de Seguridad (fls. 2290-2291 C-10), con el objeto de conocer los registros de permanencia del funcionario Martínez Cubillos en los Hoteles de Yopal para los años 2009 y 2010, pudiéndose establecer que dicho organismo no cumple con el registro de esa información ya que solo reporta información relacionada con extranjeros y hace como dos años y medio el control sobre antecedentes judiciales lo lleva la Policía quien adicionalmente cuenta con un control en el aeropuerto.

• Visita en las dependencias de la Secretaría General de la Gobernación de Casanare el 21 de enero de 2011 (fls. 2292-2293 C-10), atendida por el titular de ese despacho, donde se pudo establecer que hubo una comisión de empalme designada por el actual Gobernador de Casanare, advirtiendo que existían muchos vacíos en el desarrollo del mismo con ocasión de la inestabilidad del gobierno pues el que entregaba era el tercer o cuarto gobernador del periodo, pudiéndose consolidad alguna información, rindiéndose el informe pertinente al gobernador entrante, el cual no fue completo, especialmente en el área de tesorería y hacienda, en el caso del Hospital de Yopal y de la Secretaría de Salud donde se debió reconstruir la información. Concluyendo el funcionario que el empalme se efectuó conforme a las normas pertinentes salvo las observaciones anotadas. Se destaca que no aparecieron dificultades en la información que atañe al sector educativo.

• Declaración de Sandra Cárdenas, funcionaria de la Secretaría de Educación Departamental (fls. 2295-2299 C-10), quien sobre los hechos afirmó:

— Reitera lo expresado en la visita a esa dependencia y explica lo relativo al procedimiento para calcular las cifras de población escolar.

— Afirma que el Gobernador de Casanare no participó en la elaboración de los estudios previos ni en las cifras contenidas en ellos.

— Además describe los componentes de la canasta educativa y sobre la cobertura del Gobierno Departamental reveló que solo podía referirse al del recurso humano narrando lo pertinente en cuanto a su excelencia, para lo cual indicó que eran personas con las cuales ya se había trabajado y que frente a ellas, no existió queja alguna.

— Frente a los costos dijo que se tuvo en cuenta el presupuesto proveniente de las regalías de acuerdo con las matrículas, y los estudios no establecieron los perfiles en que apoyaría la prestación del servicio educativo desde el ámbito del personal administrativo.

• Acta de visita a las instalaciones de la empresa Transunidos, donde se demostró la existencia de los permisos con que cuenta para la prestación del servicio de transporte especial, que en pasadas ocasiones ha contratado directamente con la administración departamental, municipal, así como con el sector privado, el servicio de transporte escolar.

• Estudios previos correspondientes a los procesos contractuales para garantizar la prestación de los servicios de transporte y la provisión de servicios administrativos a las instituciones educativas del Departamento de Casanare para el 2010, observándose dentro de los fundamentos que soportan la modalidad de selección del contratista el apego a los principios de la función administrativa; las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, para determinar que la modalidad pertinente es la licitación pública cuando de contratar la prestación del servicio de transporte especial se trata (fls. 2306-2345 C-10); con este cambio, la administración departamental reparó el irregular procedimiento aplicado en los años anteriores, cuando de manera caprichosa y sin ningún fundamento se acoge la teoría de que podía contratar a una entidad religiosa que de antemano había de desarrollar el contrato 9 de 2008.

• Oficio 2011EE4296 de 2 de febrero de 2011, suscrito por el Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Educación Nacional, dando respuesta a los planteamientos efectuados por el operador disciplinario mediante Oficio 1918 de 30 de noviembre de 2010 (fls. 2360-2361 C-10), donde señala:

— La experiencia relacionada en el artículo 12 del Decreto 4313 de 2004 está referida a la dirección y administración de los establecimientos educativos o la prestación del servicio educativo organizado por particulares.

— En cuanto a la tipología y asignación de recursos prevista por el Ministerio de Educación Nacional, MEN, relacionada con los costos educativos para el Departamento de Casanare durante el año 2008, señaló que los criterios de distribución y la forma de transferir los recursos están contenidos en el artículo 17 de la Ley 715 de 2001 donde aparecen, entre otros, la población atendida y sus subcomponentes, población a atender en condiciones de eficiencia y equidad, mientras que el artículo 15 ídem establece el orden de prioridades de las actividades a atender con recursos del Sistema General de Participaciones, SGP.

— Ante la insuficiencia en la prestación del servicio, es posible destinar recursos del Sistema General de Participaciones, SGP, del sector educativo en contratación siguiendo lo señalado en el artículo 27 de la Ley 715 de 2000.

— En el evento de existir capacidad presupuestal es posible destinar recursos al transporte escolar según el acceso y ubicación geográfica de los estudiantes, y dependiendo del estudio de necesidades propias de cada contratación se determinará si en la contratación de la prestación del servicio educativo se incluye o no lo relativo al transporte escolar.

— En la prestación del servicio de transporte escolar debe tenerse en cuenta el Decreto 174 de 2001, y la Directiva 13 de 2003 del Ministerio de Educación, y el mecanismo de selección depende de quién sea el contratante ya que si el proceso lo realiza la entidad territorial deberá hacerse de acuerdo con la ley 80 de 1993, pero si está a cargo del prestador del servicio educativo para un establecimiento educativo específico, la contratación se hará de acuerdo a las normas a las que esté sujeto el contratante como prestador del servicio.

— La capacidad de administración, según el ministerio es la aptitud, talento o cualidad de que dispone alguien para el buen ejercicio en la prestación o administración de algo, por lo que en la contratación de la administración del servicio educativo el contratista aportará su capacidad de administración, dirección, coordinación y organización del servicio educativo.

— El artículo 10 del Decreto 4313 de 2004 establecía la legislación aplicable para la celebración de contratos con iglesias y/o confesiones religiosas en la prestación del servicio educativo, debiendo desarrollarse dicha actividad con fundamento en lo preceptuado en los artículos 6º y 209 de la Carta Política.

— Finalmente el Ministerio de Educación Nacional, MEN, se refiere a la presentación de algún estudio previo por parte de la Gobernación de Casanare, invocando disposiciones como el artículo 27 de la ley 715 de 2001, Decreto 2355 de 2008 y la Directiva 24 de 18 de noviembre de 2009.

• Declaración de Zulma Constanza Rojas Cárdena (fls. 2482-2490 C-10), quien indicó que no tenía experiencia específica en interventorías como las que desarrolló para la vigilancia del Contrato 9 de 2008.

— Describió las funciones desempeñadas y admitió que las actividades las cumplió entre el 4 de septiembre de 2008 y el 3 de enero de 2009, cuando el contrato había avanzado en un 50 %.

— Enumera las dificultades que encontró, especialmente la falta de colaboración de la Misión Panamericana para entregar puntualmente la información requerida, dificultando su trabajo ya que las certificaciones de los rectores no llegaban a tiempo trastornando los pagos.

— Afirmó que la misión trasladó recursos del contrato a sus cuentas personales, recibiendo como justificación de dicha entidad el que, según el banco, era más fácil manejar los recursos a través de las cuentas de ahorros de ellos.

— Reitera la falta de certificaciones del periodo mayo-agosto, información que definitivamente no fue complementada procediéndose a unos cálculos que trató de ajustar a la realidad.

• Copia de la documental que reposaba en los archivos de Misión Panamericana, relacionados con la ejecución del Contrato 9 de 2008, que dan cuenta cómo subcontrató la prestación del servicio de transporte con empresas como Cootrasllanero, pero que los reportes eran incompletos, por cuanto no se individualizaba el vehículo, no se identificaba el conductor, número de alumnos que se transporta, fechas, etc.; las cartas de presentación de quienes prestaron sus servicios en las diferentes escuelas y colegios como técnicos, celadores, docentes, secretarias; además los registros financieros dan cuenta como muchos de los recursos provenientes del Contrato 9 de 2008, fueron trasladados a cuentas personales de los miembros de la Misión Panamericana.

Por auto de 3 de mayo de 2010 el procurador delegado para la descentralización y las entidades territoriales, corrió traslado para alegar de conclusión, sin que la defensa hiciera manifestación alguna.

El 4 de abril de 2011 el procurador delegado para la descentralización y las entidades territoriales, profirió fallo disciplinario de primera instancia (fls. 10-71), mediante el cual resolvió sancionar al demandante con destitución del cargo de Gobernador de Casanare y lo inhabilitó por el término de once (11) años para desempeñar cargos públicos, teniendo en cuenta la siguiente fundamentación:

• Primer cargo: Las normas y la jurisprudencia aplicable al presente caso, permiten reforzar la afirmación de los cargos en cuanto que el Contrato 9 de 2008 debió atender los principios que fueron expuestos como violados en el pliego de cargos, sin que ello pueda ser considerado como una interpretación impositiva o abusiva y menos, que tal circunstancia sea un obstáculo para responder a los cuestionamientos que hizo el organismo de control.

• Tampoco puede entenderse como un asunto de poca técnica en el análisis sobre las exigencias que del artículo 12 del Decreto 4313 de 2004 se planteó en el pliego acusatorio, cuando las mismas se examinan siguiendo el contenido del pliego de condiciones del citado proceso contractual, que como se sabe es el marco regulador de la relación negocial.

• Tratándose de contratos celebrados por las entidades territoriales con iglesias o confesiones religiosas para administrar el servicio educativo se debe demostrar una experiencia superior a tres años en la dirección y administración de establecimientos educativos o en la prestación del servicio educativo organizado por particulares, constituyéndose tal requisito en el elemento cardinal de la idoneidad, la cual, como lo expresan los estudios previos surge a partir de la “experiencia y capacidad técnica, administrativa y financiera para desarrollar esta actividad”.

• Revisada la oferta del contratista este aseguró tener la experiencia requerida mediante certificaciones que adjunto, pudiéndose comprobar que no alcanza a cumplir con la exigencia legal, ya que las cuatro constancias aportadas demuestran que el proponente Misión Panamericana tenía un tiempo de 20 meses y 16 días, es decir, inferior al señalado en el literal b) del artículo 12 del Decreto 4313 de 2004.

• Aclara que una es la actividad de la Misión Panamericana y otra la del Colegio Panamericano con sede en Yopal, sus fuentes jurídicas son distintas y en el proceso y desarrollo del objeto contractual no existe evidencia o prueba alguna que demuestre la intervención, participación o asesoría del citado colegio; sino que por el contrario nunca intervino en la ejecución del contrato cuestionado ya que todo su desarrollo fue logrado con la implementación de contratos de bienes y servicios prestados por personas ajenas a dicha institución educativa. Por tanto, no se puede concluir que la existencia del colegio per se, le da la condición de idoneidad al contratista del negocio jurídico 9 de 2008.

• Por lo anterior, no acoge lo planteado por la defensa en el sentido que la experiencia certificada asciende a 41 meses y no a los 20 años y 16 días que se expuso en el pliego acusatorio, ya que la sumatoria que el defensor hizo con periodos coincidentes en el tiempo, está expresamente regulada en el pliego de condiciones en el sentido que cuando se presente una situación de esa naturaleza, se tendrá en cuenta una sola vez.

• Teniendo en cuenta lo expuesto por la doctrina, el principio de transparencia aplicable a la contratación estatal debe entenderse siempre como de carácter general, esto es, aplicable a la totalidad de los mecanismos de selección de contratistas establecidos por el legislador, ya que no se trata de un principio de aplicación exclusiva a licitaciones, pues su ámbito también comprende las hipótesis de contratación directa, inclusive en regímenes especiales a que se refiere la Ley 80 de 1993.

• El principio de imparcialidad, que se entiende desde las obligaciones inherentes a los poderes públicos de obrar sin tomar partido respecto de los intereses privados pretende asegurar y garantizar los derechos de todas las personas sin discriminación alguna, mediante la igualdad de trato y el respeto al orden en que actúan.

• Está demostrado en el plenario que la prestación del servicio de transporte fue entregado, con ocasión del Contrato 9 de 2008 a la Congregación Misión Panamericana, cuando la administración sabía y era consciente que en el departamento existían varias empresas prestadoras del servicio especial de transporte escolar. Prueba de ello es que cuando estructura el valor de este servicio acude directamente a las empresas Cootrasic, Cootrallanero y Transunidos Ltda., para que coticen dicha actividad según la información que les fuera suministrada.

• Segundo cargo, precisa que este no es difuso ni contradictorio, y resulta desacertado lo planteado por la defensa cuando supone la ambigüedad a partir de la comparación de los cargos 1 y 2 siendo que ellos resultan autónomos e independientes desde el ámbito fáctico y jurídico.

• Además porque en ningún momento se ha reconocido por el operador disciplinario que el contrato suscrito sea definitivamente un contrato de administración de servicios educativos, pues en el primer cargo, el reproche no estuvo dirigido a debatir si era o no irregular la denominación jurídica dada al contrato, sino que partiendo de la celebración de un contrato de administración de servicios educativos, el oferente seleccionado no cumplía con los requisitos exigidos por la ley para tal finalidad y tipo contractual como se ha explicado y demostrado en el presente caso.

• La imputación en examen está referida a la presunta transgresión de los principios de economía y planeación, consagrados en la ley 80 de 1993, donde se cuestionan de manera precisa y directa los estudios previos; los cuales resultan vulnerados, porque a dicho contrato estatal le son aplicables los principios de la función administrativa y de la contratación, careciendo de razonamiento válido el planteamiento de la defensa al suponer que el objetivo materia de reproche es imposible de identificar.

• De otra parte el objeto del contrato no está acorde con lo establecido en el Decreto 4313 de 2004, ya que dentro de la tipología contractual no está contemplado.

• Las actividades desarrolladas por la Misión Panamericana en el marco del contrato cuestionado, son de aquellas propias del contrato de prestación de servicios ya que el Departamento de Casanare, con ocasión del mencionado negocio jurídico, pagó al contratista una suma fija de dinero por cada alumno atendido, siguiendo los costos acordados “en la canasta educativa” que se implementó dentro del contrato.

• Además la Misión Panamericana nunca asumió la administración, dirección y orientación pedagógica mediante un control efectivo del establecimiento educativo, ya que sus órdenes e instrucciones iban dirigidas a los subcontratistas, previo los requerimientos de los rectores o directores de estos, mas no eran de acatamiento forzoso por parte del personal docente y administrativo del centro educativo.

• Tercer cargo, materia de reproche se construyó sobre la conducta omisiva del gobernador al permitir que el contrato 9 de 2008 se ejecutara sin la oportuna y debida interventoría, con lo que se vieron desprotegidos los intereses del departamento y de la comunidad educativa favorecida con el proyecto afectando los fines de la contratación y la vulneración del principio de responsabilidad.

• En el cuestionamiento planteado jamás se dijo que ese deber no era legal o que se construye la falta a partir de una interpretación del operador disciplinario ya que el cargo señaló que dentro del ordenamiento jurídico, el artículo 26 de la ley 80 de 1993, consagra el principio de responsabilidad, donde se le impone a los representantes legales de las entidades territoriales el deber de vigilar la correcta ejecución del contenido y proteger los derechos de la entidad.

• Legalmente la interventoría encuentra respaldo en las disposiciones citadas y en la Directiva Ministerial 9 de 25 de abril de 2008 del Ministerio de Educación Nacional por medio de la cual se dan orientaciones para la contratación con cualquier fuente de recursos del servicio educativo e interventoría de las mismas.

• Por tanto, el contrato en controversia requería una interventoría externa para, de esta manera, cumplir los deberes señalaos en la ley como los que fueron precisados en el pliego de cargos, es decir los numerales 1º, 4º y 5º del artículo 4º; y 1º y 6º del artículo 26 de la ley 80 de 1993.

• Así las cosas, de conformidad con lo establecido en los artículos 23 y 48-31 de la Ley 734 de 2002, calificó las faltas en que incurrió el disciplinado como gravísimas, cometidas a título de dolo.

• Respecto a la medida de suspensión provisional indicó que la Corte Constitucional tuvo la oportunidad de pronunciarse al respecto en Sentencia T-1012 de 2010, mediante la cual definió como procedente la medida adoptada por la autoridad disciplinaria.

• Además conforme al ordenamiento jurídico es procedente la prórroga de la suspensión del investigado, si se cumplen los requisitos inicialmente planteados.

El disciplinado inconforme con la anterior decisión mediante escrito de 7 de mayo de 2011 la impugnó, solicitando se revocara la sanción de destitución en el ejercicio del cargo de Gobernador de Casanare y la inhabilidad por el término de once años, teniendo en cuenta la siguiente fundamentación:

• Afirma que la decisión de primera instancia está viciada de nulidad, por cuanto mediante Oficio de 13 de abril de 2011 no era posible atender sus peticiones porque se había proferido fallo y prorrogado la suspensión provisional, por tanto, todos los cuestionamientos planteados serían atendidos al momento de resolverse el recurso de apelación o cuando se surtiera el grado de consulta.

• En cuanto a la negación de la nulidad del auto que ordenó correr traslado para alegar antes del fallo, descalifica la argumentación de la procuraduría delegada, ya que en su sentir para esa dependencia el ejercicio de la defensa constituye una acción de deslealtad procesal.

• Para demostrar que sus apreciaciones no son falsas, se ocupa de las pruebas en las que ha insistido en su práctica y de las irregularidades en su diligenciamiento, lo que constituye un perjuicio grave para la defensa, ya que lo que se pretende con ellas es verificar las diferencias que se dan en la población educativa en general.

• Pone de manifestó un abuso de autoridad y desconocimiento de disposiciones legales, al haberse determinado una segunda suspensión provisional que marcó una persecución contra el actor. Descalifica la forma en que actuó el procurador delegado una vez se profiere la decisión de suspenderlo provisionalmente del cargo, que llevó incluso a desconocer el periodo de vacaciones de los funcionarios de la Procuraduría Regional de Casanare, predicando que con ello se evidencian las arbitrariedades en contra del investigado, que a pesar de haber sido consignadas en distintos escritos no fueron resueltas.

• Por tanto, se desconocieron los términos previstos en los artículos 156 y 161 de la Ley 734 de 2002, ya que por más de 10 meses se decretaron y practicaron pruebas sin orientación alguna, trayendo a colación los extremos temporales en que se desarrolló la etapa instructiva, para pregonar que no existe auto que determine la prórroga del término de investigación, por lo que se vulnera el debido proceso.

• Con relación a los cargos manifestó que no se valoró la normatividad aplicable, pues por disposición del artículo 1º del Decreto 4313 de 2004, era el exigible para la contratación entre particulares, tal como lo dispone el artículo 200 de la ley 115 de 1994.

• Respecto al primer cargo, dijo que el Decreto 4313 de 2004 regula las formas de contratación del servicio público y prevé en el artículo 10º y siguientes la contratación con las iglesias y las confesiones religiosas y en lo referente a la experiencia requerida no era un presupuesto de selección que la misma se limitara a entidades públicas, sino que esta era general, para colegir que la Misión Panamericana de Colombia, sí cumplía con tal requisito, para lo cual hace referencia al Convenio de Derecho Público 1 de 1997, ratificado por Decreto 354 de 1998.

• Por lo anterior califica como risible la conclusión a que llega el a-quo al analizar la experiencia exigida por el artículo 12 del Decreto 4313 de 2004, y que se encuentra consignado en el portafolio de servicios que presentó la misión con su propuesta y fuera remitida por esta misma dependencia para la elaboración del contrato correspondiente.

• En cuanto al desconocimiento de los principios de transparencia e imparcialidad en la escogencia del contratista, señaló que no se reconocieron las circunstancias en que se produjo la contratación, tal y como se verifica en las constancias dejadas en la visita realizada por el Comisionado Martínez Cubillos el 20 de enero de 2011 a la Gobernación de Casanare.

• El hecho de haber fijado los costos aproximados de las actividades a realizar a partir de estudios de mercado, producto de la información suministrada por algunos prestadores de servicios, tal como ocurrió con el transporte especial, no demuestra que se haya pretendido favorecer a ningún tercero, ya que de no haberse hecho, el cargo actual sería por no haber contado con un parámetro de comparación para la fijación de los costos por actividad y proyección del servicio, desaprobando que no se identifique por el fallador de instancia la forma en que se favorece económicamente una entidad religiosa de carácter internacional sin ánimo de lucro y por qué se beneficia a la Misión Panamericana y no a la Iglesia Católica que todos los años anteriores suscribió el mismo contrato.

• Se ocupa de la distribución de funciones que es propia de toda entidad pública, para pregonar que el Gobernador no participó en la etapa precontractual de este proceso, tal y como lo certifican Elizabeth Ojeda Rodríguez, Sandra Patricia Cárdenas, Jorge Enrique Bermúdez Díaz.

• Agrega que el Gobernador de Casanare dejó en manos de expertos y de quienes funcionalmente debían adelantar los trámites precontractuales, la misión de atender los requerimientos que se generaban en la prestación del servicio educativo, sin que hasta ahora exista prueba que permita afirmar que tuvo alguna participación, interés o decisión en torno a la escogencia del contratista, trayendo a colación las conclusiones de seis funcionarios técnicos de la administración, expertos en el área de la educación.

• Respecto de la suscripción indebida de los contratos de transporte escolar, se desconoce por el fallador de instancia la integralidad del servicio educativo apartándose de las declaraciones de los rectores quienes reconocen la existencia de orientación pedagógica de parte de la Misión Panamericana y las funciones del comité técnico previsto en el cuerpo del contrato, advirtiendo que “la canasta educativa”, incluye los servicios de apoyo de transporte escolar y la correspondiente orientación pedagógica, sin que la reglamentación y alcance de la exigencia se hubiera efectuado hasta la expedición del Decreto 2355 de 24 de junio de 2009.

• Agrega que el A-Quo soporta la imputación en sus apreciaciones, y con fundamento en informes de control infiere las presuntas irregularidades para endilgárselas al Gobernador. La experiencia funcional se limita a exigir de la entidad territorial la designación de supervisión o interventoría de un tercero calificado, lo que en efecto se hizo, pero que no fue suficiente para el operador disciplinario. Por lo que debe reconocerse que la exigencia normativa fue cumplida y las actividades de supervisión y control fueron asignadas, siendo responsabilidad de los designados como supervisores o interventores velar por el cumplimiento de sus funciones.

• Indicó que la vigilancia de este tipo de contratos siempre fue asignada a la Secretaría de Educación o al funcionario que se delegara para tal fin, trayendo a colación los contratos suscritos con anterioridad al que es objeto de investigación, sin que ninguno de ellos haya sido cuestionado por la Procuraduría General de la Nación, el Ministerio de Educación Nacional o por la Dirección Nacional de Regalías.

El 17 de junio de 2011 el Procurador General de la Nación (fls. 72-105) profirió fallo disciplinario de segunda instancia, mediante el cual negó la nulidad propuesta y confirmó parcialmente la decisión en cuanto declaró probados los dos primeros cargos y con relación al tercero indicó que fue desvirtuado, con la siguiente fundamentación:

• De las nulidades: La primera irregularidad que plantea el apelante tiene que ver con el desconocimiento del debido proceso ocasionado por la no resolución de las peticiones incoadas ante el operador disciplinario el 14 de febrero de 2011, cuando el expediente se encontraba en segunda instancia, desatándose el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, razón por la cual, tiene competencia para conocer de las nulidades propuestas.

• Al respecto, es el mismo defensor de la sancionada, quien advierte que recibió comunicación de 13 de abril de 2011 remitida por el Despacho Procurador General de la Nación, indicándole que por haberse proferido fallo de primera instancia y prorrogado la suspensión provisional, la insistencia en las peticiones, se desataría en sede de consulta y de apelación, siendo este el instante procesal para estudiarlas.

• Tal y como se verificó en las actuaciones surtidas en el proceso disciplinario, las personas que han ejercido la defensa del disciplinado, han sido prolijos en la presentación de nulidades, las cuales han sido formuladas casi siempre con los mismos postulados, esto es, la falta de imparcialidad del funcionario de instancia; irregularidades en la práctica de pruebas; ruptura de la nulidad procesal; desatención de las etapas procesales, etc., las cuales han sido resueltas en la respectiva oportunidad (nov. 29/10, dic. 9/10, ene. 15/11, feb. 15/11, abr. 1º/11).

• Por lo anterior el fallador de primera instancia, difirió las nulidades deprecadas por la defensa al fallo, sustentando tal decisión en el hecho de materializar los principios de celeridad, eficiencia y eficacia como regentes de la actuación disciplinaria; además porque la nulidad invocada se constituye en una táctica dilatoria encaminada a entorpecer el normal desarrollo del proceso. Empero en esta oportunidad se estudiarán de la siguiente manera:

• De la nulidad del auto que ordenó correr traslado para alegar antes del fallo. La fundamentación consistió en que al momento de ordenarse el cierre de la etapa probatoria de descargos, aún no se habían practicado todas las pruebas decretadas.

• No le asiste razón a la defensa porque sus solicitudes fueron atendidas en debida forma y tanto los funcionarios de la Delegada para la Descentralización y las Entidades Territoriales como los de la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales reprogramaron las diligencias que se cruzaron en hora o fecha; además porque el recaudo se hizo en las fechas reprogramadas.

• Respecto a la visita al Centro Educativo SIUKARO, esta se practicó el 9 de diciembre de 2010, fecha en la cual se interrogó a su representante legal; y ante la solicitud del defensor de que por haberse cruzado con otras diligencias no se podía ejercer el derecho de contrainterrogar al testigo, esta se volvió a reprogramar para el 12 de enero de 2011 y cumplir con dicha finalidad.

• La prueba pericial, la publicidad y la controversia están legalmente regladas, pues para la publicidad se acude al traslado del mismo y para su contradicción se permite a las partes la solicitud de aclaraciones, ampliaciones, adiciones y su objeción, sin que el defensor manifestara nada en la respectiva oportunidad procesal.

• Así las cosas, al haberse conocido por el defensor el contenido del acta de visita y la declaración del representante en la que se le interrogó conforme a las preguntas suministradas en el escrito de descargos, la irregularidad planteada no tiene vocación de prosperidad.

• De la nulidad del auto de traslado para alegar antes del fallo por el no agotamiento de las pruebas técnicas. Indicó que las inconformidades respecto de los dictámenes, no pueden ser constitutivos de nulidad cuando la defensa ha tenido la oportunidad de controvertirlos y objetarlos en instancias procesales previas a la decisión de fondo, razón por la cual, dichas divergencias serán objeto de valoración al momento de desatar el recurso, mas no como argumentos anulatorios.

• Ausencia de imparcialidad en el juzgador de instancia. Al hacerse un estudio pormenorizado de las actuaciones que se surtieron en el trámite del proceso disciplinario, observó cómo las distintas decisiones adoptadas dentro del mismo (como la suspensión provisional) de la cual tuvo conocimiento inclusive la Corte Constitucional, fueron objeto de constantes nulidades y recursos, que fueron calificados por el tribunal constitucional como dilatorias y desleales, además indicó que el debate fue arduo, pero el operador disciplinario actuó con respeto e imparcialidad.

• Abuso de autoridad y desconocimiento de disposiciones legales. Esta se encuentra soportada en la desaprobación de la adopción de la suspensión provisional de que fue objeto el disciplinado, aspecto debatido y conjurado por la Corte Constitucional, mediante Sentencia T-1012 de 7 de diciembre de 2010, en la que se determinó que, respecto de la medida cautelar adoptada por el funcionario de instancia, no se habían desconocido derechos fundamentales y, por el contrario, se indicó que las mismas se habían adoptado conforme al ordenamiento jurídico, por lo que, resulta inocuo pronunciarse al respecto.

• Entorpecimiento de la defensa. Verificó que la defensa del disciplinado, a pesar de que el término de la investigación se encontraba vencido, acudió al despacho de instancia para que se le decretaran y practicaran algunas pruebas, que la ser negadas recurrió dicha decisión, por tanto, no se evidencia la falencia que ahora predica.

• De la impugnación del primer cargo argumentó la defensa que el régimen aplicable era el artículo 10º del Decreto 4313 de 2004, es el de la contratación entre particulares, para lo cual, efectúa una analogía con lo establecido en la Ley 100 de 1993, en lo atinente a las empresas sociales del Estado.

• El operador disciplinario no comparte tal afirmación, ya que el Decreto 4313 de 2004 a que alude la defensa, es enfático en señalar que debe darse aplicación al régimen público de contratación, para lo cual, basta con leer los artículos 3º, 4º literal b) y 5º.

• En lo que atañe a los requisitos para la selección del contratista, el mismo decreto analizado determina en el artículo 5º, que para la celebración de los contratos a los que se refiere el literal a) del artículo 4º, el ente territorial seleccionará al contratista de acuerdo con el procedimiento a que se refiere el Capítulo II del mismo, y que la selección de los contratistas del contrato de concesión del servicio educativo se realizará con base en lo establecido al respecto por la Ley 80 de 1993 o las normas que lo modifiquen o sustituyan.

• De manera, que en lo atinente a los requisitos inherentes a la capacidad para celebrar contratos con congregaciones religiosas, el mismo Decreto determina que para los contratos de prestación de servicio público educativo, se tendrán en cuenta las normas contractuales referidas a la concesión del servicio público educativo.

• Al disciplinado se le llamó a responder en este primer cargo por la desatención del principio de transparencia, como regulador de la función administrativa, el cual es de obligatorio cumplimiento por quienes celebran contratos a nombre del Estado, independientemente del régimen legal que se aplique, razón por la cual los argumentos respecto de la no aplicación de la Ley 80 de 1993 no están llamados a prosperar.

• El punto central de la imputación se sustrae a la falta de experiencia de la Misión Panamericana, entidad religiosa a la que se le adjudicó el Contrato 9 de 2008, aspecto determinado por el A quo en el hecho de que solamente se acreditaron 20 meses y 16 días, ya que para nada advirtió que la experiencia estuviera ligada al funcionamiento de algún centro educativo.

• Una vez verificó que la entidad contratada no cumplía con la experiencia exigida en los pliegos de condiciones, el cargo en lo que atañe a la adecuación típica se mantiene por violación al principio de transparencia, aspecto que encuentra sintonía con la conducta que fue objeto de imputación fáctica, confirmándose que el proceder del señor Óscar Raúl Iván Flórez Chávez encuadra en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, razón por la cual, su comportamiento fue calificado como gravísimo.

• Objeciones al segundo cargo. El defensor reclama el reconocimiento de la duda a favor del disciplinado, en el entendido de que para el fallador de instancia aún no se ha podido definir la naturaleza del Contrato 9 de 2008, sobre el cual recaen los argumentos formulados; así mismo predica que no se trata de tipificar conductas que el fallador considera reprochables, sino que atendiendo el principio de legalidad, la recriminación debe ser cierta, inequívoca y debidamente probada.

• Se le endilga al disciplinado haber desconocido los principios de economía y planeación al haber celebrado el Contrato 9 de 2008, a partir de unos estudios previos deficientes e inexactos.

• En el presente caso, tanto en la imputación fáctica como la jurídica de carácter objetivo se cumplieron a cabalidad los principios de legalidad y debido proceso, toda vez que el operador disciplinario de instancia le enrostró los hechos que en su criterio demuestran que en la suscripción del Contrato 9 de 2008 se desatendieron los principio de economía y planeación, tales como: inexactitud en las cifras de población frente a la conveniencia y oportunidad de la contratación en controversia; la indebida identificación del objeto contractual e irregularidades en la inclusión del componente de transporte escolar dentro del referido contrato, sin que por parte del disciplinado se hayan expuesto argumentos de peso que desvirtúen lo señalado por el juez de instancia, por lo que el cargo se mantiene.

• Confirmación que se extiende a lo decidido respecto de la antijuridicidad y al título de imputación subjetiva de culpa gravísima por inobservancia de reglas de obligatorio cumplimiento, para lo cual se remite a las consideraciones efectuadas en la providencia impugnada.

• De la inconformidad respecto del tercer cargo. La imputación consistió en que se le endilgó al Gobernador de Casanare haber permitido la ejecución del Contrato 9 de 2008 sin la oportuna y debida interventoría, por lo que se desconocen los fines de la contratación estatal y el principio de responsabilidad.

• El disciplinado afirma que el cargo se encuentra sustentado en apreciaciones subjetivas y, con fundamento en informes de control, destaca las presuntas irregularidades para imputárselas al gobernador. Agregó que la exigencia funcional se limita a solicitar la designación de supervisión o interventoría de un tercero calificado, lo que en efecto se hizo; por tanto, la exigencia normativa fue cumplida y las actividades de supervisión y control fueron asignadas, siendo responsabilidad de los designados como supervisores o interventores velar por el cumplimiento de sus funciones. De manera que la vigilancia de este tipo de contratos siempre fue asignada a la Secretaría de Educación o al funcionario que se designa para tal fin, sin que ninguno de ellos haya sido cuestionado.

• Al respecto indicó el operador disciplinario que “tal y como se manifestara en el segundo de los cargos endilgados al disciplinado, la exigencia en la concreción de la imputación y el referente normativo y probatorio al que se debe acudir en el evento de sustentarse la imputación en tipos en blanco, es insoslayable para el juez disciplinario, imperativo que no se cumplió en esta oportunidad”.

• Lo anterior teniendo en cuenta que según da cuenta la forma como se hace la imputación en el pliego de cargos y en el fallo objeto de alzada, si bien se citan como normas violadas los artículos 3º, 4º numerales 1º, 4º y 5º; 26 numerales 1º y 2º, brilla por su ausencia el tipo disciplinario que reconduzca al quebrantamiento de dichas normas.

• El fallador de instancia incurre en un error fáctico por falso juicio de raciocinio en la valoración de elementos de convicción, al entender que por el hecho de que al celebrarse un contrato de interventoría, transcurridos cuatro (4) mese de la ejecución del Contrato 9 de 2008, y haberse suscitado algunas falencias durante ese periodo, se le exigiera al gobernador haber suscrito el contrato de interventoría desde el inicio de la misma.

• La única norma que trae a colación el a-quo para predicar la obligatoriedad en el disciplinado de haber celebrado un contrato de interventoría desde el inicio de la ejecución del Contrato No. 009 de 2008, lo constituye la Directiva 9 de 25 de abril de 2008, emanada del Ministerio de Educación Nacional, norma que además de haberse expedido un mes antes de celebrarse el contrato cuestionado, determina en grado de recomendación, por lo tanto, no se constituye en imperativo que pueda ser reprochado en grado de falta disciplinaria.

• Contrario a lo afirmado por el fallador de instancia, el hecho de haberse suscrito el Contrato de Interventoría por parte del Gobernador de Casanare al evidenciar falencias en el control de ejecución del Contrato 9 de 2008 y acoger la recomendación de la norma recién expedida por el Ministerio de Educación Nacional, lo que pone de presente es el actuar diligente en la administración departamental, encaminada a conjurar las irregularidades que había advertido.

• En esas condiciones, tal y como lo señala el disciplinado, no puede sustentarse una imputación disciplinaria en informes de control y en las consideraciones que se tuvieron en cuenta al momento de analizar la conveniencia y oportunidad de celebrar un contrato de interventoría, por el contrario, advertidas las falencias recién comenzaba la ejecución del contrato y ante la norma recién emitida que recomendaba la vinculación de un tercero para la supervisión de los contratos, se constituía, en imperativo celebrar dicho contrato, tal y como procedió el disciplinado, por lo que la falta endilgada en el tercer cargo no alcanza a estructurarse.

Mediante Decreto 2435 de 8 de julio de 2011 el Ministro del Interior y de Justicia ejecutó la sanción impuesta al demandante (fls. 8-9).

Análisis de la sala

De la excepción de caducidad de la acción

El apoderado de la Procuraduría General de la Nación propuso la excepción de caducidad de la acción por cuanto la demanda se instauró por fuera del término de caducidad de cuatro (4) meses previsto en el artículo 136-2 del Código Contencioso Administrativo, además que no se agotó el requisito previo de Conciliación Prejudicial ante la Procuraduría General de la Nación.

Procede la Sala a analizar si la demanda fue presentada por fuera del término de caducidad previsto para las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho (CCA, art. 136, num. 2º), o si por el contrario la demanda fue presentada oportunamente.

Los actos acusados (fallos Disciplinario de Primera y Segunda Instancia de 4 de abril y 17 de junio de 2011, así como el acto de ejecución, Decreto No. 2435 de 8 de julio de la misma anualidad) fueron demandados mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo término de caducidad está previsto en el numeral 2º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, que establece:

“Caducidad de las acciones: (…)

2. La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso (…)”.

El artículo 3º del Decreto 1716 de 2009 que reglamentó los artículos 75 y 13 de las Leyes 446 de 1998 y 1285 de 2009, respectivamente; y el capítulo V de la Ley 640 de 2001, establece que:

La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante los agentes del Ministerio Público suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta: a) Que se logre el acuerdo conciliatorio, o b) Se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2º de la Ley 640 de 2001(2), o c) Se venza el término de tres (3) meses contados a partir de la presentación de la solicitud; lo que ocurra primero (…)” (Se destaca).

La Sección Segunda del Consejo de Estado, en providencia de 31 de enero de 2013, expediente 1599-11(3), tuvo la oportunidad de pronunciarse al respecto en relación con la caducidad de la acción disciplinaria, de la siguiente manera:

“(…) Como el acto de ejecución de la sanción impuesta a la demandante (Res. 416, abr. 23/2009) fue notificado a la accionante el 28 de abril de 2009 (fls. 63), los cuatro meses vencían el 28 de agosto, y la diligencia de conciliación se presentó el 11 de agosto, es decir, que suspendió el término de caducidad por 12 días; y la audiencia se llevó cabo el 19 de octubre de 2009 y ese mismo día el Ministerio Público expidió la constancia que hace referencia el artículo 2º de la Ley 640 de 2001; el término de caducidad se reanudó al día siguiente.

En este caso debe contarse el término de caducidad de la acción, a partir del 28 de abril de 2009 (fecha en que la demandante tuvo conocimiento del acto de ejecución), se suspendió el 11 de agosto del mismo año (fecha en que elevó la petición de conciliación prejudicial y reanudarse el 20 de octubre de 2009, día siguiente en que se realizó y de la expedición del acta en mención, luego el término de los 12 días se cumplió el 2 de noviembre de 2009.

No obstante, la parte actora presentó la demanda ante la Oficina de Administración y Apoyo Judicial de Bogotá el 15 de febrero de 2010 (fls. 133). Por lo tanto, ha debido interponer la demanda a más tardar el 2 de noviembre de 2009 y como no lo hizo, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho intentada se encuentra caducada (…)”.

Según la situación fáctica, las normas que se analizan y la jurisprudencia, observa la Sala que:

1. El último acto acusado, fue proferido el 8 de julio de 2011 (fls. 8-9).

2. El término de caducidad vencía el 8 de noviembre de 2011.

3. Empero, la caducidad fue suspendida con la solicitud de conciliación presentada ante el Ministerio Público el 20 de octubre de 2011 (fls. 108).

4. El término de suspensión de la caducidad se extendió hasta el 20 de enero de 2012 tal como da cuenta la constancia que declaró la no conciliación, suscrita por los apoderados de las partes y la Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado (fls. 109).

5. Por lo que, los términos comenzaron a correr nuevamente el 21 de enero de 2012 y vencía el 9 de febrero del mismo año.

6. La demanda fue presentada el 7 de febrero de 2012, es decir dentro del término de caducidad (fls. 142).

Así las cosas no se verifica la excepción de caducidad de la acción, aquí impetrada.

De la potestad disciplinaria de la administración pública

La potestad disciplinaria es el deber que tienen todos los órganos e instituciones públicas de mantener y restablecer el orden, la disciplina y la moralidad que incumbe conservar a todo aquel que preste sus servicios al Estado como servidor público.

Lo anterior teniendo en cuenta que, si las funciones esenciales del Estado son servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución Política en su artículo 2º, correlativamente, es deber de todo servidor público desempeñar sus funciones con estricto apego al bloque de legalidad ‘latu sensu’, como lo prevé el artículo 123 ibídem, al indicar que “los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la Ley y el Reglamento”, además el artículo 6º del mismo ordenamiento dispone que los servidores del Estado responden por infringir la Constitución y las leyes y por omitir o extralimitarse en el ejercicio de sus funciones.

En Sentencia C-028 de 2006, M.P. Dr. Humberto Sierra Porto, la Corte Constitucional, al respecto, indicó:

“(…) El ejercicio de la potestad disciplinaria es una de las más importantes manifestaciones del ‘ius puniendi’ estatal, la cual tiene como objetivo fundamental prevenir y sancionar aquellas conductas que atenten contra el estricto cumplimiento de los deberes que se imponen a los servidores públicos u obstaculicen el adecuado funcionamiento de la administración pública, es decir, la potestad disciplinaria corrige a quienes en el desempeño de la función pública contraríen los principios de eficiencia, moralidad, economía y transparencia, entre otros, que necesariamente deben orientar su actividad (…).

Entonces, resulta claro que el modelo de Estado adoptado por Colombia pone de presente, en las diferentes normas constitucionales, que el cumplimiento de las finalidades básicas y fundamentales por él trazadas, se logra a través del desarrollo de las funciones públicas atribuidas a los servidores públicos y a ciertos particulares, razón por la cual, dada la indiscutible relevancia que el buen ejercicio de dichas labores reviste, se hace indispensable la instauración de un régimen de responsabilidades que garantice el efectivo desempeño de las referidas tareas. (…)

Así las cosas, debe afirmarse que el derecho disciplinario pretende garantizar la obediencia, la disciplina y el comportamiento ético, la moralidad y la eficiencia de los servidores públicos, con miras a asegurar el buen funcionamiento de los diferentes servicios a su cargo, cometido este que se vincula de manera íntima al artículo 209 de la Carta Política porque sin un sistema punitivo dirigido a sancionar la conducta de los servidores públicos, resultaría imposible al Estado garantizar que la Administración Pública cumpliese los principios de “igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad” a que hace referencia la norma constitucional (…)(4)”.

Por su parte, el Consejo de Estado en sentencia de 1º de octubre de 2009, M.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, indicó:

“(…) Como ninguna parte de la actividad de las autoridades debe estar al margen de los valores que pregona la Constitución, es apenas natural que el debido proceso se deba aplicar a todas las actividades y desde luego a la administración de las sanciones disciplinarias, porque en ellas están comprometidos derecho fundamentales de los enjuiciados. Entonces, las sanciones no se administran de cualquier modo, sino con sujeción al debido proceso, tal como este fue concebido por el legislador en el Código Disciplinario Único, y por tanto, sometido al examen del juez constitucional para ver su apego a la Carta Política (…)”.

Bajo esta perspectiva, el control de legalidad y constitucionalidad de los actos de la administración, que la Constitución ha confiado a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, implica una especial cualificación y depuración del debate, pues dicho control no puede convertirse en un nuevo examen de la prueba como si de una tercera instancia se tratara.

Corresponde a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, entre otras cosas, verificar que la prueba recaudada en el tramite disciplinario se haya ajustado a las garantías constitucionales y legales, es decir, que la acción de nulidad resulta ser un momento propicio para la exclusión de la prueba manifiestamente ilícita o producida con violación al debido proceso o de las garantías fundamentales, o sea, para aquella en cuya práctica se han trasgredido los principios básicos rectores de esa actividad imprescindible para el ejercicio del derecho de defensa.

Entonces, en línea de principio puede predicarse que el control que a la Jurisdicción Contenciosa corresponde sobre los actos de la administración, cuando esta se expresa en ejercicio de la potestad disciplinaria, debe mantenerse al margen de erigirse en un nuevo momento para valorar la prueba, salvo que en su decreto y práctica se hubiere violado flagrantemente el debido proceso, o que la apreciación que de esas pruebas haya hecho el órgano disciplinario resulte ser totalmente contra evidente, es decir, reñida con el sentido común y alejada de toda razonabilidad. Por lo mismo, el control judicial del poder correccional que se ejerció en el presente caso por la Procuraduría General de Nación, no puede ser el reclamo para que se haga una nueva lectura de la prueba que pretenda hacer más aguda y de mayor alcance, pues esa tarea corresponde a las instancias previstas en el Ley 734 de 2002 y es en principio ajena a la actividad de la jurisdicción.

De la nulidad de los actos de ejecución

El actor solicitó la nulidad del Decreto 2435 de 8 de julio de 2011, por medio del cual el Ministro del Interior y de Justicia, dispuso la ejecución de la sanción de destitución del cargo de Gobernador de Casanare e inhabilidad para desempeñar cargos públicos por el término de once (11) años.

La Sala se abstendrá de emitir pronunciamiento alguno frente a esta Resolución que ejecuta la sanción impuesta al actor, porque el Ministro del Interior y de Justicia no está tomando una decisión, sino que simplemente está dando cumplimiento a la resulto mediante los fallos disciplinarios proferidos por la Procuraduría General de la Nación, es decir, que no contiene la voluntad de la administración, sino que se trata de un acto administrativo de trámite.

Al respecto la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 11 de junio de 2009, expediente 1246-07, M.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, ha señalado lo siguiente:

“(…) La doctrina del derecho administrativo moderno señala, que para llegar al acto administrativo definitivo se recorre un ‘inter administrativo’ con fases distintas, produciéndose lo que denomina Garrido Falla ‘una constelación de actos’”(5), así:

— Anteriores al acto administrativo, se encuentran los actos preparatorios, que son aquellos que se dictan para posibilitar un acto principal posterior.

— Y, los actos de trámite, que son los que se producen dentro de una actuación administrativa a fin de impulsar hacia su conclusión.

— Posterior al acto administrativo, se encuentran los actos de ejecución, como aquellos que deben realizarse para que se cumpla un acto administrativo en firme.

Estos tres actos: preparatorios, de trámite y de ejecución, son actos instrumentales de la decisión administrativa, que la preparan, la posibilitan o la ejecutan. Son actos que por sí solos no contienen una declaración de voluntad que produzca efectos directos respecto a una situación jurídica en particular. Y, conforme lo dispuesto en el artículo 49 del Código Contencioso Administrativo, no son susceptibles de recurso de vía gubernativa, excepto los casos previstos en norma expresa (…).

Bajo los argumentos que anteceden, se tiene entonces, que la Resolución 650 del 9 de diciembre de 1994, no es objeto de control de legalidad por vía de la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cual torna en inepta la demanda, impedimento procesal que no permite emitir un pronunciamiento de fondo respecto de las pretensiones formuladas por la parte actora (…)” (Se destaca).

En consecuencia la Sala se inhibirá de efectuar análisis alguno respecto de su legalidad.

De la competencia

Para fundamentar el cargo, aduce el actor que el procurador no podía delegar la competencia en el procurador delegado para la descentralización y entidades territoriales, teniendo en cuenta que el numeral 8º del artículo 7º del Decreto 262 de 2000 son funciones del Procurador General de la Nación “distribuir las funciones y competencias atribuidas en la Constitución o la ley a la Procuraduría General de la Nación, entre las distintas dependencias y servidores de la entidad, atendiendo criterio de especialidad, jerarquía y las calidades de las personas investigadas, cada vez que por necesidades del servicio se requiera”.

En el presente caso, dichas facultades fueron ejercidas a través de la Resolución 17 de 2000 que en su artículo 2º le asignó a la Procuraduría Delegada para la Descentralización y Entidades Territoriales, la competencia preventiva referidas a las descritas en el artículo 24 del Decreto 262 de 2000. Por tanto no podía ser delegado para adelantar actuaciones disciplinarias sin quebrantar normas sustantivas que regulan la estructura y funcionamiento de la accionada. Al respecto la Sala precisará los siguientes aspectos:

De conformidad con el artículo 277 de la Constitución Política le corresponde al Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus Delegados y Agentes, ejercer las siguientes funciones: “(…) 6º Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley (…)”.

Igualmente el artículo 279 Superior, prevé que la ley determinará lo relativo a la estructura y al funcionamiento de la Procuraduría General de la Nación; la Ley 573 de 7 de febrero de 2000, “Mediante la cual se reviste al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias en aplicación del numeral 10 del artículo 150 de la Constitución”, en el numeral 4º del artículo primero, indicó lo siguiente:

“ART. 1º.—Facultades extraordinarias. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política, revístese al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias para que, en el término de quince (15) días contados a partir de la publicación de la presente ley, expida normas con fuerza de ley para:

(…) 4. Modificar la estructura de la Procuraduría General de la Nación, así como su régimen de competencias y la organización de la Procuraduría General de la Nación e igualmente la del Instituto de Estudios del Ministerio Público, así como el régimen de competencias interno de la entidad y dictar normas para el funcionamiento de la misma; determinar el sistema de nomenclatura, denominación, clasificación, remuneración y seguridad social de sus servidores públicos, así como los requisitos y calidades para el desempeño de los diversos cargos de su planta de personal y determinar esta última; crear, suprimir y fusionar empleos en esa entidad; modificar su régimen de carrera administrativa, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores públicos y regular las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos (…)(6)”.

Por lo anterior el Presidente de la Republica profirió el Decreto 262 de 22 de febrero de 2000(7), que sobre el particular dispone lo siguiente:

“ART. 7º—Funciones. El Procurador General de la Nación cumple las siguientes funciones: (…)

19. Crear comisiones disciplinarias especiales de servidores de la Procuraduría General o designar a un funcionario especial de la misma para adelantar investigaciones disciplinarias y fallar, así como para decretar la suspensión provisional, cuando la gravedad, importancia o trascendencia pública del hecho lo ameriten, para lo cual podrá desplazar al funcionario del conocimiento.

En este evento, el fallo será proferido por quien presida la comisión o por el funcionario designado, que, en todo caso, deberá ser de igual o superior jerarquía que el funcionario desplazado. La apelación se surtirá ante el superior funcional de quien tomó la decisión en primera instancia.

Salvo lo dispuesto en los numerales 24 y 25 de este artículo, corresponde a la Sala Disciplinaria conocer en segunda instancia los procesos en los cuales el Procurador General de la Nación o el Viceprocurador General sea el superior funcional (…).

ART. 24.—Funciones preventivas y de control de gestión. Sin perjuicio de lo dispuesto en la ley, las procuradurías delegadas tienen las siguientes funciones de vigilancia superior, con fines preventivos y de control de gestión:

1. Velar por el cumplimiento de las disposiciones constitucionales y legales, así como de las decisiones judiciales y administrativas.

2. Velar por el ejercicio diligente y eficiente de las funciones públicas y ejercer control de gestión sobre ellas, para lo cual podrán exigir a los servidores públicos y a los particulares que cumplan funciones públicas la información que se considere necesaria.

3. Ejercer, de manera selectiva, control preventivo de la gestión administrativa y de la contratación estatal que adelantan los organismos y entidades públicas (…).

16. Las demás que les asigne o delegue el Procurador General”.

Es decir, que con fundamento en el Decreto 262 de 2000, dentro de la estructura y funcionamiento de la Procuraduría General de la Nación, se estableció la atribución de crear comisiones especiales para instruir y fallar procesos, vigilancia superior, agencias especiales, así como para decretar la suspensión provisional, cuando la gravedad, importancia o trascendencia pública del hecho lo ameriten.

Ahora bien, la Resolución 17 de 4 de marzo de 2000(8), con relación a la denominación de las procuradurías delegadas, indicó lo siguiente:

“ART. 1º—Las competencias y funciones previstas en los artículos 23 al 36 del Decreto 262 de 2000, se delegan, distribuyen y asignan en las procuradurías delegadas que a continuación se denominan: (…)

— Procuraduría Delegada para la Descentralización y las Entidades Territoriales (…).

Así mismo en el artículo 4º ibídem dispuso que la delegación de funciones y competencias disciplinarias establecidas en el artículo 25 del Decreto 262 de 2000(9), recaería en una serie de delegadas en las que no está enlistada la Delegada para la Descentralización y las Entidades Territoriales.

Por lo anterior el accionante estima que el fallo disciplinario de primera instancia fue proferido por el procurador delegado para la descentralización y las entidades territoriales sin competencia, vicio que a su juicio hace procedente la nulidad de los actos acusados, empero la Sala no comparte la anterior conclusión por las siguientes razones:

El Estado es titular de la potestad disciplinaria, y con base en lo dispuesto por la Carta Política el Legislador profirió la Ley 734 de 2002, por medio de la cual, se expidió el Código Disciplinario Único, al cual están sujetos todos los servidores públicos.

De otra parte el artículo 279 Superior prevé que la ley determinará lo relativo a la estructura y al funcionamiento de la Procuraduría General de la Nación, lo cual está desarrollado y reglamentado, ente otras disposiciones por los artículos 7º, numeral 19, y 24 del Decreto 262 de 2000, que establecen dentro de la estructura y funcionamiento de la entidad, la atribución de crear comisiones especiales para instruir y fallar procesos, vigilancia superior, agencias especiales, así como para decretar la suspensión provisional, cuando la gravedad, importancia o trascendencia pública del hecho lo ameriten.

Lo anterior es reiterado por la Resolución 17 de 2000(10), para lo cual puede desplazar al funcionario de conocimiento, por tanto, no es válido el argumento conforme al cual se deben anular las decisiones por el hecho de que una delegada que cumple funciones preventivas y no de carácter disciplinario (artículos 2º de la Resolución 17 de 2000 y 24 del Decreto 262 de 2000), haya adelantado el trámite del proceso hasta su fallo.

A su vez el Decreto 262 de 2000, en el artículo 24, numeral 16, dispone que el procurador delegado para la descentralización y las entidades territoriales, deberá cumplir las demás funciones que le asigne o delegue el Procurador General de la Nación, razón por la cual podía adelantar y fallar el proceso disciplinario en contra del Gobernador de Casanare, señor Flórez Chávez, como quiera que estaba facultado por la Constitución y la ley.

De otro lado el demandante aduce que en todo caso el procurador delegado para la descentralización y las entidades territoriales, fue quien radicó la queja en su contra, pues en el Sistema de Información Misional, SIM, así quedó reportado; sin embargo, olvida que dicha circunstancia se dio por cuanto la queja se remitió al Despacho del Procurador General de la Nación mediante escrito anónimo, por el cual, le daban a conocer unos presuntos actos de corrupción del Gobernador de Casanare (actor), relacionados con unos convenios sin ejecutar, otros celebrados con instituciones religiosas como la Misión Panamericana que no cumplió con los requisitos exigidos por la ley.

Por anterior el Procurador General de la Nación profirió el Auto de 14 de septiembre de 2009, por el cual designó al procurador delegado para la descentralización y las entidades territoriales a fin de que se encargara del asunto, es decir, radicara el escrito anónimo de queja y realizara las correspondientes indagaciones preliminares (fls. 1-2 C-1).

Por lo anterior el cargo de falta de competencia en la expedición de los actos acusados (fallo disciplinario de primera instancia de 4 de abril de 2011), no está llamado a prosperar.

De la medida de suspensión provisional

El demandante considera que la medida de suspensión provisional que se adoptó en su contra en el trámite del proceso disciplinario no era procedente y constituyó una sanción anticipada por la conducta que era objeto de investigación. Además que no era posible decretarla hasta tanto, se resolvieran las nulidades procesales propuestas y los recursos interpuestos frente a este tipo de decisiones.

El Código Disciplinario Único con relación a la medida cautelar de suspensión provisional, dispone en el artículo 157 lo siguiente:

“Suspensión provisional. Trámite. Durante la investigación disciplinaria o el juzgamiento por faltas calificadas como gravísimas o graves, el funcionario que la esté adelantando podrá ordenar motivadamente la suspensión provisional del servidor público, sin derecho a remuneración alguna, siempre y cuando se evidencien serios elementos de juicio que permitan establecer que la permanencia en el cargo, función o servicio público posibilita la interferencia del autor de la falta en el trámite de la investigación o permite que continúe cometiéndola o que la reitere.

El término de la suspensión provisional será de tres meses, prorrogable hasta en otro tanto. Dicha suspensión podrá prorrogarse por otros tres meses, una vez proferido el fallo de primera o única instancia.

El auto que decreta la suspensión provisional será responsabilidad personal del funcionario competente y debe ser consultado sin perjuicio de su inmediato cumplimiento si se trata de decisión de primera instancia; en los procesos de única, procede el recurso de reposición”.

La Corte Constitucional en Sentencia C-450-03 de 3 de junio de 2003, M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa, declaró exequible el precitado artículo, con base en los siguientes argumentos:

“(…) En primer lugar cabe advertir que la suspensión de la remuneración por tres meses no parece desproporcionada. Es un término acorde con la finalidad prudencial de la medida, suficiente para que sus efectos se surtan, compatible con su naturaleza provisional y su vocación de transitoriedad e idóneo para suspender completamente cualquier vínculo del servidor público con el Estado. Además, la determinación previa del lapso le ofrece al suspendido la posibilidad de prever su impacto y de adaptarse a las nuevas circunstancias, a la espera de una decisión definitiva dentro del proceso disciplinario. Por otra parte, el lapso de tres meses estimula al funcionario que adelanta la investigación disciplinaria a ejercer sus atribuciones con la mayor diligencia durante el término de la suspensión, antes de que el suspendido reasuma el cargo.

En segundo lugar, las prórrogas de la suspensión aumentan dicha carga. Por ello, es necesario precisar las condiciones en que estas pueden ser ordenadas.

La primera prórroga no está sometida a ninguna condición específica explícita. Cabría la interpretación plausible que esta depende de la apreciación del funcionario que adelanta la investigación disciplinaria. Esto contradice los fines que justifican los primeros tres meses de suspensión de la remuneración. En efecto, admitir la posibilidad de una prórroga librada a la discreción del investigador disciplinario desestimularía que la investigación sea adelantada diligentemente durante los primeros tres meses de suspensión. Además, la finalidad de evitar que continúe o se reitere la falta, se puede cumplir, según las circunstancias de cada caso, con la suspensión por tres meses que interrumpe la relación del servidor con su cargo y le impide ejercer las funciones que, supuestamente, le permitieron realizar la falta por la cual está siendo investigado. En caso de que por la especial complejidad de la investigación, la suspensión deba prorrogarse, la norma acusada no indica los requisitos que deben reunirse. Como ya se anotó en el apartado 1.2.4, caben dos interpretaciones. La primera consiste en admitir que la decisión de prorrogar no está sujeta a los mismos requisitos que la determinación de decretar la medida de suspensión provisional. Según esta interpretación, el inciso tercero de la disposición acusada refiere las garantías previstas en él y en los incisos siguientes conexos con este, al auto que “decreta” la suspensión. Sin embargo, a esta interpretación literal se opone otra sistemática y teleológica según la cual, dado que la continuidad de la medida está sometida al cumplimiento de las mismas condiciones para decretarla y que el funcionario que la decretó tiene el deber de revocarla en cualquier momento cuando los motivos que la justificaron desaparezcan (inciso cuarto de la disposición acusada), entonces los autos que ordenen la prórroga también deben reunir los mismos requisitos que el auto que decreta la suspensión.

Las interpretaciones anteriores también caben respecto de la segunda prórroga, salvo en un aspecto. Para la segunda prórroga la norma acusada establece una condición procesal, más no una garantía. Esta condición consiste en que dicha prórroga solo puede ser ordenada “una vez proferido el fallo de primera o única instancia”. No distingue la norma entre fallo sancionatorio o fallo absolutorio. Así después del fallo absolutorio, cabría la interpretación de que mientras se deciden los recursos a que hubiere lugar, el servidor podría continuar suspendido. De otro lado, acudiendo a una interpretación sistemática y teleológica, se llegaría legítimamente a la interpretación contraria puesto que una vez proferido fallo absolutorio, no puede sostenerse que subsisten los motivos para suspender al servidor público puesto que un acto de la autoridad disciplinaria competente concluyó que no había falta y, por lo tanto, los supuestos materiales de la suspensión han desaparecido (…).

Por las razones anteriores, la Corte condicionará la exequibilidad de la norma para excluir del ordenamiento jurídico las interpretaciones mencionadas contrarias a la Constitución y para asegurar que se respetarán los derechos del suspendido dentro de un Estado Social de Derecho. Así la declarará exequible en el entendido de que el acto que ordene la prórroga debe reunir también los requisitos establecidos en este artículo para la suspensión inicial y la segunda prórroga solo procede si el fallo de primera o única instancia fue sancionatorio (…)”.

En el sub-lite, el accionante tuvo dos suspensiones provisionales, la primera por la Sala Disciplinaria; la segunda decisión de suspensión provisional fue asumida por el procurador delegado para la descentralización y las entidades territoriales, siendo ratificada en consulta por la Sala Disciplinaria, de manera que por dicha circunstancia no puede alegarse violación al debido proceso. Se advierte por la Sala que el tema fue decidido en derecho y el hecho de que no coincida con la postura asumida por el disciplinado, no puede afirmarse que desconozca sus derechos fundamentales.

Una vez examinado el proceso disciplinario adelantado en contra del señor Flórez Chávez en su condición de Gobernador de Casanare, se pudo constatar que dicha decisión le fue notificada, y se corrió traslado de las nulidades solicitadas. La circunstancia de que una de las integrantes de la Sala Disciplinaria ad-hoc hubiera salvado el voto, al margen del origen de su decisión, no se puede concluir que se le haya desconocidos los derechos al debido proceso y defensa al accionante.

Este trámite de la suspensión provisional adoptada en el proceso disciplinario que se adelantó en contra del actor, fue objeto de pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional en Sentencia T-1012 de 7 de diciembre de 2010, M.P. Dra. María Victoria Calle Correa, que analizó la validez de la actuación desplegada por el operador disciplinario, para lo cual argumento lo siguiente:

“(…) Con base en las razones expuestas, la Corte concluye que la decisión administrativa dictada por el procurador delegado para la descentralización y las entidades territoriales el 18 de diciembre de 2009, confirmada en su integridad por la Sala Disciplinaria ad-hoc de la Procuraduría General de la Nación el 16 de marzo de 2010, cumple cabalmente las condiciones formales y sustanciales que la normatividad impone, basándose en razones objetivas y justificando a partir de elementos serios de juicio que resultan del análisis probatorio efectuado, la medida de suspensión provisional impuesta al señor Flórez Chávez, como gobernador del departamento del Casanare elegido para el período constitucional 2008-2011 (…).

5.2.5. Tampoco encuentra la Corte que la actuación de la Procuraduría General de la Nación, haya desconocido los principios procesales de preclusión y de eventualidad que hacen parte de las garantías del debido proceso, los cuales han sido entendidos como “la división del proceso en una serie de etapas de momentos o períodos fundamentales (…), en los cuales se reparte el ejercicio de la actividad de las partes y del juez, de manera que determinados actos deben corresponder a determinado período, fuera del cual no pueden ser ejercitados y si se ejecutan no tienen valor”(11), en tanto no han sido superados los límites temporales para decretar la suspensión provisional, en los términos del inciso 2º del artículo 157 del estatuto disciplinario (…).

5.2.6. Ahora bien, la circunstancia de incapacidad temporal por razones médicas aducida por el demandante, como justificación para que sea declarada la improcedencia de la medida de suspensión provisional, no es de recibo por este órgano colegiado, teniendo en cuenta que el funcionario sigue siendo titular de la función del empleo, circunstancia que no lo inhibe para ser destinatario de la ley disciplinaria (…)”.

De lo anterior se infiere que el acto administrativo de suspensión provisional del disciplinado, es una decisión de trámite que resuelve un asunto sustancial que no es susceptible de control ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Además, no fueron vulnerados los derechos fundamentales del accionante con el decreto de la segunda medida de suspensión provisional, teniendo en cuenta que se trata de una alternativa legítima con la que cuenta el operador disciplinario que, adicionalmente, cumplió íntegramente con los presupuestos formales y sustanciales dispuestos en la normatividad disciplinaria.

Por las anteriores razones el cargo de violación al debido proceso por el decreto de la medida de suspensión provisional no está llamado a prosperar.

“De la violación al debido proceso por error en la investigación e interpretación de las normas que regulan el servicio educativo prestado por particulares por insuficiencia de recursos del Sistema General de Participaciones–el derecho fundamental a la educación como derecho esencial prevalente sobre formalidades y ritualidades administrativas de niños y niñas. Desconocimiento de las normas de reenvío que sustentan los cargos–falta de investigación de las normas que regulan la planeación de la matrícula y el establecimiento de cupos educativos”.

Para fundamentar el cargo, aduce que en su calidad de Gobernador del Departamento de Casanare y a falta de recursos por parte del Sistema General de Participaciones, y con el fin de garantizar el derecho fundamental de educación, se vio obligado a contratar dicho servicio de formación el 9 de mayo de 2008, cuando ya habían transcurrido cuatro (4) meses de iniciación de clases. De ahí que el proceso disciplinario se hizo sin preservar el “principio de investigación integral”, ni establecer las circunstancias de modo y lugar que determinaron la conducta investigada.

En el presente caso se le imputó al demandante el haber desconocido los principios de transparencia y de la función administrativa al celebrar el Contrato 9 de 2008 con la Denominación Misión Panamericana de Colombia, sin que dicha entidad contara con la experiencia exigida por el literal b) del artículo 12 del Decreto 4313 de 2004(12), respecto de la dirección y administración de establecimientos educativos o prestación del servicio educativo.

Como norma violada se citó el artículo 26, numeral 5º de la Ley 80 de 1993(13) y como falta disciplinaria gravísima se señaló la conducta descrita por el artículo 48, numeral 31 de la Ley 734 de 2002, por participar en la actividad contractual con violación de los principios que la regulan así como a la actividad administrativa.

Observa la Sala que el Decreto 4313 de 2004 fue expedido con base en las facultades que le confirió el artículo 27 inciso 1º de la Ley 715 de 2001(14), que establece en su artículo 12, literal b) que las entidades territoriales solo podrán celebrar los contratos de que tratan los artículos 13 y 14 de este decreto con las iglesias y congregaciones religiosas, que reúnan entre otros los requisitos de demostración de “experiencia superior a tres años en la dirección y administración de establecimientos educativos o en la prestación del servicio educativo organizado por particulares”.

En tal sentido los pliegos de condiciones para celebrar el contrato en cuestión, elaborados por la propia Gobernación de Casanare señalaron tal requisito como exigencia que aseguraba el cumplimiento del principio de transparencia contractual; no obstante, el Gobernador relevó al contratista de acreditar tal condición, en virtud de lo cual, se constató la comisión de la falta disciplinaria atribuida en su contra. Tal responsabilidad según el artículo 26, numeral 5º de la Ley 80 de 1993, no puede ser trasladada por el representante de la entidad a las juntas directivas o consejos directivos, ni a las corporaciones de elección popular, o comités asesores, ni a los organismos de control y vigilancia de la misma, tal y como se le especificó al demandante en el pliego de cargos.

De conformidad con lo expuesto, y en relación con el tema probatorio de la conducta atribuida al accionante, así como su tipicidad, para poder desvirtuar el cargo atribuido al disciplinado, era suficiente acreditar ante la Gobernación que el contratista, es decir, la Misión Panamericana de Colombia, tenía tres (3) años o más de experiencia en la dirección y administración de servicios educativos o en la prestación del servicio. Tal situación nunca ocurrió en el curso del proceso disciplinario adelantado en contra del actor en su condición de Gobernador de Casanare; ni tampoco formó parte de la fase previa y de indicación de condiciones para contratar antes de la suscripción del Contrato 9 de 2008, celebrado por dicho ente territorial según se desprende de la documental arrimada a la actuación disciplinaria.

Sobre el particular, el fallo disciplinario de segunda instancia de 17 de junio de 2011, proferido por la Procuradora General de la Nación (E), que confirmó lo resuelto por el procurador delegado para la descentralización y entidades territoriales, afirmó: “(…) Sin embargo, al verificarse que la entidad contratada no cumplía con la experiencia exigida en los pliegos de condiciones, tal y como se refirió en precedencia, el cargo, en lo que atañe al juicio de adecuación típica se mantiene por violación al principio de transparencia, aspecto que encuentra en plena sintonía con la conducta que fue objeto de imputación fáctica, confirmándose que la conducta desplegada por el señor Oscar Raúl Iván Flórez Chávez se encuentra en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, calificándose la misma, por voluntad del legislador como gravísima (…)” (fls. 31-31).

De otra parte, se plantea la violación de la Ley 734 de 2002, con sustento en la necesaria aplicación de la Ley 1176 de 2007, que empezó a regir el 1º de enero de 2008, en cuanto considera que derogó el Decreto 4313 de 2004 ya que el artículo 36 deroga las disposiciones que le sean contrarias.

Al respecto debe tenerse en cuenta que aunque el inciso 2º del artículo 30 de la Ley 1176 de 2007 establece que “solamente en donde se demuestre insuficiencia en las instituciones educativas del Sistema Educativo Oficial”, se mantiene la exigencia de contratar la prestación del servicio educativo “con entidades estatales o privadas sin ánimo de lucro de reconocida trayectoria e idoneidad” (tema reglamentado por el artículo 12, literal b) del Decreto 4313 de 2004), esto sin dejar de velar por la cobertura e infraestructura en los servicios educativos estatales.

En efecto, aunque se reconoce que la segunda parte de la disposición citada de la Ley 1176 de 2007(15) adiciona el texto del decreto, tal adición se hace con el fin de reglamentar el tema de la insuficiencia de las instituciones educativas de servicio oficial, y el valor de la prestación de los servicios financiados, más no así lo dicho con relación a la necesidad de contratar entidades sin ánimo de lucro de “reconocida trayectoria e idoneidad”.

En tal sentido, no tiene fundamento la afirmación del accionante conforme a la cual existió un error en la interpretación de las normas que regulan el servicio educativo y que por lo tanto se podrían haber transgredido los artículos 8º, 9º, 14 y 15 del Código Disciplinario Único, en cuanto no se está irrespetando la condición humana del implicado; ni desconociendo el principio de presunción de inocencia; ni la Ley 1176 de 2007 expedida con posterioridad a la Ley 715 de 2001 y el Decreto 4313 de 2004, resulta más favorable; ni se está incurriendo en determinado tipo de discriminación o de violación al principio de igualdad. Por lo anterior el cargo no está llamado a prosperar.

De la violación al debido proceso y derecho de defensa

Como fundamento del cargo aduce que en el presente caso, se ha vulnerado la garantía constitucional y legal al debido proceso y derecho de defensa, a través de los diversos actos, manifestaciones, procedimientos y decisiones producidas en el marco del proceso disciplinario adelantado en su contra y que culminó con la sanción de destitución del cargo de Gobernador de Casanare e inhabilidad para desempeñar cargos públicos por el término de once (11) años.

Al respecto previamente dirá la Sala que el artículo 29 de la Carta Política, respecto al debido proceso indica que se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales.

La Corte Constitucional ha entendido(16), que los derechos de contradicción y controversia tienen vigencia desde la iniciación misma del trámite administrativo disciplinario, es decir, desde la indagación preliminar pasando por la investigación disciplinaria y el juzgamiento(17).

La Ley 734 de 5 de febrero de 2002, por la cual se expide el Código Disciplinario Único, en el artículo 6º determina:

“ART. 6º—Debido proceso. El sujeto disciplinable deberá ser investigado por funcionario competente y con observancia formal y material de las normas que determinen la ritualidad del proceso, en los términos de este código y de la ley que establezca la estructura y organización del Ministerio Público”.

El respeto al debido proceso administrativo reconoce el derecho de contradicción que le asiste al funcionario investigado desde la etapa de la indagación preliminar, cuando el artículo 150 de la Ley 734 de 2002 dispone que: “(…) Para el cumplimiento de este, el funcionario competente hará uso de los medios legalmente reconocidos y podrá oír en exposición libre al disciplinado que considere necesario para determinar la individualización o identificación de los intervinientes en los hechos investigados”, para lo cual, el investigado tendrá derecho a conocer las diligencias y controvertir las pruebas que se alleguen en su contra y solicitar la práctica de otras.

Al respecto la Corte Constitucional en Sentencia C-036 de 2003, M.P. Dr. Alfredo Beltrán Sierra, dijo:

“(…) 3.5 La Corte, en aquella ocasión, consideró que la facultad discrecional consagrada en esta disposición a favor de la autoridad disciplinaria de decidir si considera necesario o no oír en exposición espontánea al servidor público investigado, viola el derecho de defensa, pues olvida que esta solicitud del encartado en la indagación preliminar de ser escuchado, corresponde al derecho que tiene cuando sabe que su conducta puede estar comprometida por una queja o denuncia. En estas condiciones, dijo la Corte, que a su pedido de ser oído, la autoridad disciplinaria no puede negarse. Explicó la Corte:

“Ahora bien, de la lectura atenta del artículo 140 del Código Disciplinario Único, se tiene que el investigador ‘(...) podrá oír en exposición espontánea al servidor público que considere necesario para determinar la individualización o identificación de los intervinientes en el hecho investigado’ (resaltado fuera de texto). Ello significa que, cuando no existe una persona claramente definida o, lo que es lo mismo, no se tiene certeza sobre el posible autor de la falta disciplinaria, el servidor público que tiene a su cargo el esclarecimiento real de los hechos que dieron lugar a la queja, puede acudir a los medios de prueba que considere pertinentes, sin que ello autorice al funcionario investigador a negarse a oír al servidor público que así lo solicite si este último lo estima pertinente, pues, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, si un servidor público tiene conocimiento de que su conducta puede resultar comprometida en virtud de una queja o denuncia instaurada y, solicita al funcionario investigador la recepción de la exposición espontánea, en aras de ejercer su derecho de defensa, tendrá que ser escuchado, sin que esta solicitud quede sujeta a la discrecionalidad del investigador.

Así las cosas, de conformidad con lo expuesto, habrá de declararse la inexequibilidad del artículo 140 del Código Disciplinario Único, en cuanto hace referencia a la expresión “que considere necesario”, norma que es exequible en lo demás, bajo el entendido de que se es oído en exposición espontánea, cuando así se solicita por un servidor público para fines de la investigación preliminar, constituye para este el legítimo ejercicio del derecho de defensa como posible investigado, el cual no se encuentra sujeto a la discrecionalidad del funcionario investigador, en ningún caso” (sent. C-892/99).

3.6 Ahora, frente a la misma expresión contenida en una disposición semejante, se concluye que se está frente a cosa juzgada, pues, la frase acusada, el legislador la reprodujo exactamente igual dentro de un contexto muy semejante al que se encontraba en el anterior Código Disciplinario Único y, como las razones expresadas por la Corte en la sentencia aludida para declarar la inexequibilidad parcial del artículo 140 de la Ley 200 de 1995 son las mismas que ahora conducen a la inexequibilidad de la expresión acusada del artículo 150, inciso 5 de la Ley 734 de 2002, se declarará inexequible (…)”.

En el presente caso, el accionante al fundamentar el cargo se limita a expresar que se violó la garantía constitucional al debido proceso y derecho de defensa a través de los diferentes actos, manifestaciones, procedimientos y decisiones que se produjeron, pero no indica en qué consistió tal desconocimiento; empero la Sala una vez efectuó el análisis y recuento de cada una de las actuaciones que se surtieron en el trámite de la acción disciplinaria, pudo constatar que cada una de ellas le fueron notificadas, constituyendo apoderado, presentó escrito de descargos, nulidades e impugnaciones, solicitó pruebas y controvertir las que se practicaron de oficio, con lo que se demuestra que el operador disciplinario le brindó al accionante las garantías constitucionales y legales que le confieren el respeto al debido proceso y legítima defensa.

En consecuencia, el cargo de violación al debido proceso y derecho de defensa, no está llamado a prosperar.

De existencia de causal eximente de responsabilidad

Para ello argumentó que actuó en estricto cumplimiento de un deber constitucional o legal de mayor importancia que el sacrificado, como haber dejado de observar presuntos formalismos contractuales, que debía ceder ante los derechos de los niños a ser educados.

Así mismo, era necesario preservar el derecho ajeno, dados los intereses en juego de toda una comunidad, lo cual hizo, sin desconocer preceptivas legales, sino acudiendo a la razón de la necesidad y el principio de proporcionalidad.

La Corte Constitucional en Sentencia C-181 de 12 de marzo de 2002, M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, precisó que las faltas disciplinarias son definidas anticipadamente por vía general en la legislación y corresponden “(…) a descripciones abstractas de comportamientos que, sean o no delitos, enturbian, entorpecen o desvirtúan la buena marcha de la función pública en cualquiera de sus formas, lo que hace que las mismas disposiciones que las consagran estatuyan, también con carácter previo, los correctivos y sanciones aplicables a quienes incurran en aquellas”.

De manera que constituye falta disciplinaria y por lo tanto da lugar a la acción e imposición de la correspondiente sanción la incursión en cualquiera de las conductas descritas en la Ley 734 de 2002-Código Disciplinario Único, que conlleve:

1. Incumplimiento de deberes.

2. Extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones; y

3. Violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos, conflicto de intereses y prohibiciones.

En desarrollo de los postulados constitucionales, al personal de elección popular de los entes territoriales le son aplicables las faltas y sanciones previstas para todos los demás servidores públicos, señaladas en el Código Disciplinario Único.

El Código Disciplinario Único (L. 734/2002) en el artículo 23 dispone qué constituye falta disciplinaria, con el siguiente contenido literal:

“La falta disciplinaria. Constituye falta disciplinaria, y por lo tanto da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en este código que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en el artículo 28 del presente ordenamiento” (se resalta).

Ahora bien, el artículo 28 ibídem con relación a las causales de exclusión de responsabilidad disciplinaria, dispone:

“1. (…)

2. En estricto cumplimiento de un deber constitucional o legal de mayor importancia que el sacrificado.

3. (…)

4. Por salvar un derecho propio o ajeno al cual deba ceder el cumplimiento del deber, en razón de la necesidad, adecuación, proporcionalidad y razonabilidad. (…)”

La Corte Constitucional en Sentencia C-948 de 6 de noviembre de 2002, M.P. Dr. Álvaro Tafur Galvis, declaró exequible las anteriores causales, para lo cual indicó:

“(…) Al respecto la Corte recuerda que, como ya se señaló en esta misma providencia, el ejercicio del poder del Estado para sancionar las faltas disciplinarias que cometan sus servidores como mecanismo para prevenir conductas contrarias al cumplimiento recto del servicio público y leal de la función pública, debe estar revestido de todas las garantías de orden sustantivo y procesal, consagradas constitucional y legalmente. Así pues, los principios del debido proceso, legalidad, favorabilidad, presunción de inocencia, igualdad ante la ley, reconocimiento de la dignidad humana, resolución de la duda en favor del disciplinado, entre otros, se muestran como rectores del proceso disciplinario en general(18).

Así en este campo la garantía constitucional del principio de legalidad impone al legislador la obligación de definir previa, taxativa e inequívocamente las conductas consideradas como reprochables y las sanciones en las que incurrirá quien cometa alguna de las conductas prohibidas, pues solo de esa manera el principio de legalidad cumple verdaderamente su función garantista y democrática, protege la libertad de las personas y asegura la igualdad ante el poder punitivo estatal(19). Cuando ello no ocurre así, la norma en cuestión viola la Carta, bien sea porque no determine claramente la conducta reprochada, o porque no define claramente cuál es la sanción que debe imponerse o los criterios que claramente permiten su determinación(20).

Para el actor los apartes acusados del artículo 28 de la Ley 734 de 2002 desconocen dichos presupuestos. Para la Corte sin embargo no son necesarios mayores desarrollos para concluir que la acusación del actor no toma en cuenta que el objeto del artículo 28 en que se encuentran insertos los apartes acusados no es la tipificación de conductas que puedan ser reprochadas disciplinariamente sino que en ella se señalan son las causales de exclusión de la responsabilidad disciplinaria, causales que dado su carácter general resultan aplicables a todos los tipos disciplinarios y que para poder ser invocadas implican el análisis específico de la situación de cada servidor público en el marco del proceso respectivo.

No sobra señalar además, como lo recuerda la vista fiscal en su intervención, que no es cierto que dichas causales escapen a la consideración de la voluntad del servidor público al momento de la comisión del hecho que pueda reprocharse disciplinariamente, pues dicho servidor tiene la obligación de conocer y cumplir sus deberes funcionales en debida forma con la capacidad de valorar, en un momento determinado, cuales son de mayor importancia para el efectivo cumplimiento de los fines estatales.

Así las cosas frente al cargo planteado la Corte declarará la exequibilidad de la expresión “de mayor importancia que el sacrificado” contenida en el numeral segundo así como el numeral cuarto del artículo 28 de la Ley 734 de 2002 y así lo señalará en la parte resolutiva de esta sentencia (…)”.

Ahora bien con relación a la segunda causal, es necesario establecer si efectivamente el actor actuó “En estricto cumplimiento de un deber constitucional o legal de mayor importancia que el sacrificado” y por tanto, no podría ser objeto de responsabilidad disciplinaria como lo alega. La Sala estima necesario hacer las siguientes precisiones:

1. Es excluyente de responsabilidad la colisión de deberes, cuando deviene de la orden legítima de autoridad competente, proferida con el lleno de requisitos legales y en ejercicio legítimo de un cargo público;

2. Supone falta de coherencia dentro del ordenamiento legal, ya que la norma impone el deber al servidor público y su cumplimiento al mismo tiempo está prohibido por otra norma;

3. El juez disciplinario tiene el deber de evaluar razonada y ponderadamente cuándo un deber constitucional o legal está por encima de otro.

Además para que opere la causal de exclusión de responsabilidad disciplinaria prevista en el artículo 28-2 del Código Disciplinario Único, deben darse los siguientes elementos:

1. Tener mínimo dos deberes constitucionales o legales, relacionados con la función o servicio que se presta por parte del servidor público implicado.

2. El cumplimiento del deber ha de ser estricto.

3. No se puede pregonar entre deberes omisivos.

4. Uno de los deberes debe cumplirse en menoscabo del otro, por tener mayor jerarquía.

5. El cumplimiento de los deberes debe estar en cabeza del mismo servidor público.

6. El disciplinable debe conocer que actúa para hacer prevalecer el de mayor jerarquía.

Para establecer si efectivamente el actor actuó Para salvar un derecho propio o ajeno al cual deba ceder el cumplimiento del deber, en razón de la necesidad, adecuación, proporcionalidad y razonabilidad” y por tanto, no podría ser objeto de responsabilidad disciplinaria como lo alega, la Sala estima necesario precisar que para la procedencia de la causal de exclusión de responsabilidad disciplinaria prevista en el artículo 28-4 del Código Disciplinario Único, deben darse los siguientes elementos:

1. El operador disciplinario debe valorar el derecho frente al deber en forma proporcional y razonada, para lo cual deberá anotar que no se afecten intereses del Estado, ni la función pública.

2. Evaluar los derechos de los servidores públicos y efectuar una ponderación de la oportunidad, necesidad y adecuación por parte del implicado al anteponer su derecho no funcional sobre el deber funcional.

En el presente caso, la conducta imputada al demandante está prevista en el Código Disciplinario Único–Ley 734 de 2002, con el siguiente contenido literal:

“ART. 48.—Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes: (…)

31. Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley (…)(21)”.

En el sub-lite, se refiere a la necesidad de garantizar el derecho a la educación de la población infantil, en virtud de lo cual en la demanda se afirma que el implicado, se vio obligado a suscribir con fundamento en el artículo 30 de la Ley 1176 de 2007(22), contratos con entidades sin ánimo de lucro como la Misión Panamericana, empero en el presente caso no se dan ninguna de las condiciones previamente señaladas para que operen las causales eximentes de responsabilidad alegadas por el accionante.

Conforme lo expresó el fallo disciplinario de segunda instancia, que reiteró la decisión de 4 de abril de 2011, la Gobernación de Casanare definió en los pliegos de condiciones establecidos previamente a la celebración del contrato cuestionado, la exigencia de acreditar como pre requisito para contratar contar una experiencia de tres (3) años; por tanto, no es posible que el disciplinado afirme que tuvo en consideración que el origen de la contratación fue en la Secretaría de Educación cuyos criterios siguió en rigor, y sin embargo exceptúe de ellos el cumplimiento de los requisitos reglamentados por la misma administración que simplemente recogía lo dicho en el artículo 12, literal b) del Decreto 4313 de 2004(23).

Es decir, que si la misma Gobernación de Casanare había dispuesto que se debía cumplir con el requisito de experiencia y no aparece evidencia de una situación de caso fortuito o fuerza mayor que impidiera acreditar la imposibilidad para la administración de cumplir con los requisitos que la misma entidad territorial había dispuesto, se concluye que el implicado no verificó el cumplimiento de los deberes funcionales que le asistían sobre el particular en los términos que señala la jurisprudencia.

La anterior situación lo hizo responsable por desatención de deberes de obligatorio cumplimiento, es decir, que obró con culpa gravísima y en tal sentido se pronunció la Segunda Instancia, no resultado aceptable la excusa acerca de la probable deficiencia en la prestación del servicio educativo que le asistía a la población infantil del Departamento de Casanare.

El criterio para contratar según el artículo 30 de la Ley 1176 de 2007, inciso 2º invocado como trasgredido, no derogó el artículo 27 inciso 1º de la Ley 715 de 2001(24), que fue objeto de reglamentación en virtud del artículo 12, literal b) del Decreto 4313 de 2004; sino que, por el contrario, se mantuvo su dinámica, en el sentido de exigir al potencial contratista de servicio educativo “reconocida idoneidad y trayectoria”, la cual solamente podía establecerse acreditando la experiencia a que hicieron referencia las decisiones de la Procuraduría General de la Nación.

En tal sentido, tampoco puede afirmarse la existencia de causal de exclusión de responsabilidad al amparo del artículo 28-2 de la Ley 734 de 2002, teniendo en cuenta que el segundo cargo elevado en virtud de que el demandante en su condición de Gobernador de Casanare celebró el Contrato 9 de 8 de mayo de 2008 con la Congregación Misión Panamericana de Colombia, por valor de $ 14.289’351.213 a partir de unos estudios previos deficientes e inexactos; con lo que transgredió el principio de economía y planeación señalado en el Estatuto de Contratación Pública (Leyes 80 de 1993 y 1150 de 1993). El acervo probatorio enunciado tanto en el auto de cargos, como en los fallos disciplinario de primera y segunda instancia, hacen referencia amplia con el fin de considerar acreditada la conducta que se resumió en la inexactitud de las cifras de población frente a la conveniencia; la indebida identificación del objeto contractual e irregularidades en el componente de transporte escolar (fls. 37-44 y 30-31 de los actos acusados).

Por las anteriores razones, el cargo de eximente de responsabilidad no está llamado a prosperar.

De la acción penal y su correspondencia con la acción disciplinaria

De igual manera señala que se desconoció el principio de non bis in ídem’, por cuanto por los mismos hechos se le inició proceso penal, motivo por el cual no podía ser sancionado con destitución del cargo de Gobernador de Casanare.

La Sala no comparte la afirmación efectuada por el accionante, toda vez que el artículo 209 de la Carta Política en materia disciplinaria, dispone que la potestad sancionadora de la administración pública se concreta en la facultad que se le atribuye a los entes públicos de imponer sanciones a sus propios funcionarios, en procura de asegurar el cumplimiento de los principios que regulan el ejercicio de la función pública, como lo son los de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.

La Ley 734 de 2000 en el artículo 4º, establece el principio de legalidad, según el cual: “El servidor público y el particular en los casos previstos en este código solo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización”.

La Corte Constitucional sobre el particular, ha expresado lo siguiente:

“(…) El proceso penal y el disciplinario atienden a naturaleza, materia y finalidades diferentes. Así, mientras en el proceso penal el sujeto activo de la conducta puede ser toda persona considerada imputable, en el disciplinario el destinatario de la ley únicamente es el servidor público, aunque se encuentre retirado del servicio o el particular contemplado en el artículo 53 de la Ley 734 de 2002; el trasgresor de la ley penal puede ser una persona indeterminada, al paso que el destinatario de la ley disciplinaria siempre será una persona subordinada a la administración pública o vinculada a ella; mientras en el proceso penal el legislador prevé distintos bienes jurídicos objeto de protección, en el disciplinario el único bien jurídico protegido está representado por la buena marcha de la administración, su eficiencia, su buen nombre, la moralidad pública, como también la eficacia y la honradez de la administración pública; además, mientras en el proceso penal la pena tiene una función de prevención general y especial, de retribución justa, de reinserción social y de protección al condenado, en el proceso disciplinario la sanción tiene una función preventiva y correctiva. En cuanto a la autoridad pública encargada de adelantar el proceso penal es evidente que se trata de funcionarios investidos de poder jurisdiccional cuyas decisiones hacen tránsito a cosa juzgada, mientras, por regla general, el proceso disciplinario está a cargo de autoridades administrativas cuyas decisiones pueden ser impugnadas ante la jurisdicción contencioso administrativa; además, en materia de tipicidad la descripción de la conducta señalada en la legislación penal no atiende a los mismos parámetros de aquella descrita por la legislación disciplinaria, pues en esta última el operador jurídico cuenta con un margen mayor de apreciación (…)”.

Ahora bien conforme al ordenamiento jurídico y lo sostenido por el Tribunal Constitucional, entre la acción penal y la disciplinaria existen ciertas similitudes teniendo en cuenta que: 1. Las dos se originan en la potestad sancionadora del Estado, por el desconocimiento de las normas que establecen conductas ilegales; 2. Buscan establecer la responsabilidad del imputado e imponer la sanción respectiva, y 3. Se agotan los procedimientos previamente establecidos por el legislador.

Sin embargo dicha coincidencia no es plena, pues la acción disciplinaria se produce:

1. Dentro de la relación de subordinación que existe entre el funcionario y la administración en el ámbito de la función pública;

2. Se origina en el incumplimiento de un deber o de una prohibición, la omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones, la violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, etc.; y

3. Su finalidad es garantizar el buen funcionamiento, moralidad y prestigio de la institución.

De manera que tanto los procesos que la Contraloría General de la República, la Fiscalía General de la Nación, la Procuraduría General de la Nación y las oficinas de control disciplinario de las diferentes dependencias de la administración pública, inicien por los mismos hechos, pueden dar lugar a decisiones de carácter independiente cuya responsabilidad puede ser fiscal, penal o disciplinaria.

En el presente caso, el actor afirma que por los mismos hechos fue objeto de acción penal (sin precisar el delito, ni allegar documento alguno que así lo acredite) y que además mediante los actos acusados fue sancionado con destitución del cargo de Gobernador de Casanare e inhabilitado para ejercer cargos públicos por el término de once (11) años.

La Sala precisa que dicha acción tiene por objeto establecer la comisión o no de un delito; el cual exige la verificación de tres elementos, como son: 1. La realización de una conducta que se tipifica como delito; 2. La vulneración de un bien jurídico tutelado o protegido; y 3. La culpabilidad, la cual requiere que el actuar que se reprocha se dé a título de dolo, culpa o preterintencionalmente. Si no se llegan a dar esos términos, escapan del ámbito de competencia del ente acusador.

La anterior situación difiere del proceso disciplinario, pues en esta actuación se verifica el cumplimiento o no de la función pública por parte de los servidores públicos, que puede verse vulnerado no solo por la intención que tenga el agente de realizar o dejar de hacer lo que le corresponde, sino: “(…) Realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo”.

De manera que el accionante no puede pretender que por el hecho de que la Fiscalía General de la Nación hubiera adelantado investigación penal por los mismos hechos por los cuales la Procuraduría General de la Nación resolvió abrirle investigación disciplinaria, tenga que llegarse a una misma conclusión, pues como se indicó la primera tiene como propósito determinar la existencia o no de un delito; mientras que la segunda, tiene como finalidad establecer si el servidor público, actúo conforme los mandatos de la Constitución Política, las leyes y reglamentos.

Por tanto, el cargo se despacha desfavorablemente.

Así las cosas, conforme a las prueban obrantes en el expediente el actor no pudo desvirtuar la presunción de legalidad de los actos acusados, razón por la cual fuerza concluir que en el sub-lite se deben negar las pretensiones de la demanda, empero se inhibirá la Sala de efectuar pronunciamiento alguno respecto del Decreto 2435 de 8 de julio de 2011, por tratarse de un acto administrativo de trámite, además declarará no probada la excepción de caducidad.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. DECLÁRASE no probada la excepción de caducidad propuesta por la Procuraduría General de la Nación.

2. DECLÁRASE inhibida la Sala para conocer de la nulidad del Decreto 2435 de 8 de julio de 2011 de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

3. NIÉGANSE las súplicas de la demanda incoada por Oscar Raúl Iván Flórez Chávez contra la Nación, Procuraduría General de la Nación, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Cópiese, notifíquese y, una vez en firme este proveído archívense las presentes diligencias. Cúmplase»

(1) Las Instituciones Educativas de los Municipios del Departamento de Casanare, son las siguientes:

Institución educativaMunicipio
Jorge Eliecer GaitánLa Salina
Instituto Técnico Agropecuario Antonio NariñoCasanare
Antonio Martínez DelgadoHato Corozal
Francisco José de CaldasPaz de Ariporo
Rafael Uribe UribePore
Instituto Técnico IntegradoTrinidad
Instituto Técnico Educativo La PresentaciónSan Luis de Palenque
Luis Carlos Galán SarmientoOrocué
Colegio Técnico La PresentaciónTámara
Salvador Camacho RoldanNunchía
Braulio GonzálezYopal
Jorge Eliecer GaitánAguazul
Jesús Bernal PinzónManí
Fernando RodríguezRecetor
José Antonio GalánChámeza
José María CórdobaTauramena
Técnico Educativo DiversificadoMonterrey
Ezequiel Moreno y DíazVillanueva
Manuel Elkin PatarroyoSabanalarga

(2) Suspensión de la prescripción o de la caducidad. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2º de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable.

(3) Consejera Ponente, Doctora Bertha Lucía Ramírez de Páez.

(4) Sentencia C-948 de 2002.

(5) GARRIDO FALLA, Fernando. Tratado de Derecho Administrativo. Volumen I. Parte General. Editorial Tecno. Madrid. Sexta Edición, pág. 410.

(6) Corte Constitucional:

— Mediante Sentencia C-401-01 de 25 de abril de 2001, M.P. Dr. Álvaro Tafur Galvis, declaró estese a lo resuelto en la Sentencia C-402-01.

— Numeral 4º declarado EXEQUIBLE mediante Sentencia C-402-01 de 5 de abril de 2001, M.P. Dra. Clara Inés Vargas Hernández. La Corte limita los efectos de esta exequibilidad a los reproches formulados por el actor. En esta misma sentencia declaró estese a lo resuelto en Sentencia C-401-01.

— Aparte tachado declarado INEXEQUIBLE y el primer aparte subrayado ‘y seguridad social’ declarado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE, ‘bajo el entendido que no incluye las prestaciones sociales de los servidores de la Procuraduría General de la Nación ni del Instituto de Estudios del Ministerio Público de conformidad con lo expuesto en la parte motiva’, y el segundo aparte subrayado declarado EXEQUIBLE mediante Sentencia C-401-01 de 19 de abril de 2001. En la parte motiva estableció:

“(…) La expresión ‘seguridad social’ será declarada constitucional bajo el entendido de que no comprende el régimen de prestaciones sociales de los servidores públicos de la Procuraduría General de la Nación, sino los regímenes generales establecidos para pensiones, salud, riesgos profesionales y los servicios sociales complementarios que se definen en la Ley 100 de 1993, artículos 1º y 8º.

(7) DECRETO 262 de 22 de febrero de 200, “Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos”.

(8) Resolución 17 de 4 de marzo de 2000, “El Procurador General de la Nación (E.), en cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales, en especial de la establecida en el artículo 277 de la Constitución Política y las previstas en los numerales 7º, 8º y 38 y en el parágrafo único del artículo 7º del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000”.

(9) DECRETO 262 de 22 de febrero de 2000, “Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos”, en el artículo 25 dispone lo siguiente:

ART. 25.—Funciones disciplinarias. Las procuradurías delegadas cumplen las siguientes funciones disciplinarias:

1. Conocer en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra:

a) Los servidores públicos que tengan rango equivalente o superior al de Secretario General de las entidades que formen parte de las ramas ejecutiva del orden nacional, legislativa o judicial, y de la Contraloría General de la República, la Defensoría del Pueblo, la Organización Electoral, el Banco de la República, la Comisión Nacional de Televisión, las comisiones de regulación de servicios públicos y de otros organismos autónomos del orden nacional, salvo que la competencia esté asignada a otra dependencia de la Procuraduría (…)”.

12. Las demás que les asigne o delegue el Procurador General.

PAR.—Cuando por razones de conexidad, en una misma actuación disciplinaria deban investigarse y fallarse asuntos de competencia de una procuraduría delegada y una procuraduría del nivel territorial, la competencia para conocer en primera instancia corresponderá a la procuraduría delegada”.

(10) Resolución 17 de 4 de marzo de 2000, “El Procurador General de la Nación (E.), en cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales, en especial de la establecida en el artículo 277 de la Constitución Política y las previstas en los numerales 7º, 8º y 38 y en el parágrafo único del artículo 7º del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000”, dispuso lo siguiente:

“ART. 2º—Delegación de las funciones y competencias preventivas y de control de gestión. Deléganse las competencias preventivas y de control de gestión establecidas en el artículo 24 del Decreto 262 de 2000 en las siguientes procuradurías delegadas:

— Procuraduría delegada para la vigilancia preventiva de la función pública.

— Procuraduría delegada para la defensa del menor y la familia.

— Procuraduría delegada para asuntos civiles.

— Procuraduría delegada para asuntos laborales.

— Procuraduría delegada para asuntos ambientales y agrarios.

— Procuraduría delegada para la prevención en materia de derechos humanos y asuntos étnicos.

— Procuraduría delegada para la descentralización y las entidades territoriales.

— Procuraduría delegada para el ministerio público en asuntos penales”.

(11) DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Compendio de derecho procesal, T. I, 2ª edición, Bogotá. Edit. ABC, 1972 P. 45. Cita tomada de la Sentencia T-181 de 2002 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra).

(12) Decreto 4313 de 21 de diciembre de 2004, “Por el cual se reglamenta la contratación del servicio público educativo por parte de entidades territoriales certificadas, dispone:

“ART. 12.—Requisitos para la celebración de contratos. Las entidades territoriales solo podrán celebrar los contratos de que tratan los artículos 13 y 14 de este decreto con las iglesias y confesiones religiosas, que reúnan los siguientes requisitos:

a) Cuenten con personería jurídica, de conformidad con las normas que regulan la materia;

b) Demuestren experiencia superior a tres años en la dirección y administración de establecimientos educativos o en la prestación del servicio educativo organizado por particulares”.

(13) Ley 80 de 28 de octubre de 1993, “Por la cual se expide el estatuto general de contratación de la administración pública”, que en el numeral 5º del artículo 26, preceptúa:

“ART. 26.—Del principio de responsabilidad. En virtud de este principio: (…)

5. La responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal quien no podrá trasladarla a las juntas o consejos directivos de la entidad, ni a las corporaciones de elección popular, a los comités asesores, ni a los organismos de control y vigilancia de la misma”.

(14) Ley 715 de 21 de diciembre de 2001, “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (acto legislativo 1 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros”, en el artículo 27 dispone lo siguiente:

“ART. 27.—Prestación del servicio educativo. Los departamentos, distritos y municipios certificados, prestarán el servicio público de la educación a través de las instituciones educativas oficiales. Podrán, cuando se demuestre la insuficiencia en las instituciones educativas del Estado, contratar la prestación del servicio con entidades estatales o no estatales, que presten servicios educativos, de reconocida trayectoria e idoneidad, previa acreditación, con recursos del Sistema General de Participaciones, de conformidad con la presente ley. El Gobierno Nacional reglamentará la presente disposición.

Cuando con cargo al Sistema General de Participaciones los municipios o distritos contraten la prestación del servicio educativo con entidades no estatales, el valor de la prestación del servicio financiado con estos recursos del sistema no podrá ser superior a la asignación por alumno definido por la Nación. Cuando el valor sea superior, el excedente se pagará con recursos propios de la entidad territorial, con las restricciones señaladas en la presente ley.

Cuando con cargo a recursos propios la prestación del servicio sea contratada con entidades no estatales, la entidad territorial deberá garantizar la atención de al menos el ciclo completo de estudiantes de educación básica.

La Educación Misional Contratada y otras modalidades de educación que venían financiándose con recursos del situado fiscal, y las participaciones de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación se podrán continuar financiando con los recursos del Sistema General de Participaciones”.

(15) Inciso adicionado por el artículo 15 de la Ley 1551 de 2012.

(16) Inciso adicionado por el artículo 15 de la Ley 1551 de 2012.

(17) Sentencias C-150/93, M.P. Fabio Morón Díaz; C-411/93 M.P., Carlos Gaviria Díaz; C- 412/93, M.P. Eduardo Cifuentes M.

(18) Ver la Sentencia C-310/97, M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz. En el mismo sentido ver la Sentencia C-708/99, MP. Álvaro Tafur Galvis, donde la Corte reitera la aplicación de los principios generales del debido proceso al derecho sancionatorio.

(19) Corte Constitucional, Sentencia C-843/99, MP: Alejandro Martínez Caballero.

(20) Ver Sentencia C-653/01 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa S.V. de los Magistrados Alfredo Beltrán Sierra, Jaime Araujo Rentería, Rodrigo escobar Gil y Álvaro Tafur Galvis.

(21) Corte Constitucional, Sentencia C-818-05 de 9 de agosto de 2005, M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil, declaró exequible el texto subrayado, en el entendido que la conducta constitutiva de la falta gravísima debe ser siempre de carácter concreto y estar descrita en normas constitucionales de aplicación directa o en normas legales que desarrollen esos principios.

(22) Ley 1176 de 27 de diciembre de 2007, “Por la cual se desarrollan los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”, en el artículo 30 prevé:

“ART. 30.—Artículo nuevo. El inciso 1º del artículo 27 de la Ley 715 de 2001 quedara así:

Prestación del servicio educativo. Los departamentos, distrito y municipios certificados, prestaran el servicio público de la educación a través del sistema educativo oficial.

Solamente en donde se demuestre insuficiencia en las instituciones educativas del Sistema Educativo Oficial podrá contratarse la prestación del servicio educativo con entidades estatales o privadas sin ánimo de lucro de reconocida trayectoria e idoneidad, sin detrimento de velar por la cobertura e infraestructura en los servicios educativos estatales. El valor de la prestación del servicio financiado con estos recursos del sistema no puede ser superior a la asignación por alumno definido por la Nación.

Cuando el valor sea superior, el excedente se pagara con recursos propios de la entidad territorial, con las restricciones señaladas en la presente Ley.

Cuando con cargo a recursos propios la prestación del servicio sea contratada con entidades no estatales, la entidad territorial deberá garantizar la atención de al menos el ciclo completo de estudiantes de educación básica

La Educación Misional Contratada y otras modalidades de educación que venían financiándose con recursos del Situado Fiscal, y las participaciones de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación se podrán continuar financiando con los recursos del Sistema General de Participaciones. (…) ”

(23) Decreto 4313 de 21 de diciembre de 2004, “Por el cual se reglamenta la contratación del servicio público educativo por parte de entidades territoriales certificadas, dispone:

“ART. 12.—Requisitos para la celebración de contratos. Las entidades territoriales solo podrán celebrar los contratos de que tratan los artículos 13 y 14 de este decreto con las iglesias y confesiones religiosas, que reúnan los siguientes requisitos:

a) Cuenten con personería jurídica, de conformidad con las normas que regulan la materia;

b) Demuestren experiencia superior a tres años en la dirección y administración de establecimientos educativos o en la prestación del servicio educativo organizado por particulares”

(24) Ley 715 de 21 de diciembre de 2001, “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (acto legislativo 1 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros”, en el artículo 27 dispone lo siguiente:

“ART. 27.—Prestación del Servicio Educativo. Los departamentos, distritos y municipios certificados, prestarán el servicio público de la educación a través de las instituciones educativas oficiales. Podrán, cuando se demuestre la insuficiencia en las instituciones educativas del Estado, contratar la prestación del servicio con entidades estatales o no estatales, que presten servicios educativos, de reconocida trayectoria e idoneidad, previa acreditación, con recursos del Sistema General de Participaciones, de conformidad con la presente ley. El Gobierno Nacional reglamentará la presente disposición.

Cuando con cargo al Sistema General de Participaciones los municipios o distritos contraten la prestación del servicio educativo con entidades no estatales, el valor de la prestación del servicio financiado con estos recursos del sistema no podrá ser superior a la asignación por alumno definido por la Nación. Cuando el valor sea superior, el excedente se pagará con recursos propios de la entidad territorial, con las restricciones señaladas en la presente ley.

Cuando con cargo a recursos propios la prestación del servicio sea contratada con entidades no estatales, la entidad territorial deberá garantizar la atención de al menos el ciclo completo de estudiantes de educación básica.

La Educación Misional Contratada y otras modalidades de educación que venían financiándose con recursos del Situado Fiscal, y las participaciones de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación se podrán continuar financiando con los recursos del Sistema General de Participaciones”.