Sentencia 2012-00096/20805 de agosto 30 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 250002337000-2012-00096-01 [20805]

Consejero Ponente:

Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez

Actor: Acción Sociedad Fiduciaria S.A.

Demandado: Secretaría Distrital de Planeación

Referencia: Liquidación del efecto plusvalía. En vigencia del Acuerdo 6 de 1990, para el plan parcial Altamira, las áreas localizadas por encima de la Cota 2700 de la EAAB [2670 IGAC] del cerro de Suba Norte y Sur, tenían asignación de usos agrícolas porque no se surtió su incorporación como áreas urbanas. en la comparación de normas para determinar el efecto plusvalía, para dichas áreas, no se pueden asumir potenciales de edificabilidad en los términos del Decreto Distrital 484 de 1988. La determinación del efecto plusvalía se debe surtir de manera independiente para cada plan parcial. La obligación en relación con la destinación de suelo para VIS y VIP, en el caso de predios sujetos al tratamiento de desarrollo, no constituye un costo para el proyecto inicial

Bogotá, D.C., treinta de agosto de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

1. Impedimento de la doctora Stella Jeannette Carvajal Basto.

La Consejera de Estado doctora Stella Jeannette Carvajal Basto, manifestó su impedimento para conocer de este proceso, por encontrarse incursa en la causal prevista en el numeral 2º del artículo 141 del CGP(14), porque fue sustanciadora del proceso de la referencia en primera instancia y suscribió la sentencia recurrida. En consecuencia, solicitó que se acepte el impedimento y que se le separe del conocimiento del asunto.

En consideración a las razones expuestas por la Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto para declararse impedida y con fundamento en el numeral 2º del artículo 141 del CGP, aplicable por remisión expresa del artículo 130 del CPACA(15), la Sala, integrada por dos Consejeros de Estado y por un Conjuez, con quien se conformó el quórum decisorio(16), encuentra fundada la solicitud de impedimento, motivo por el cual, la acepta y, en consecuencia, se le separa del conocimiento del presente proceso.

2. El problema jurídico.

En los términos del recurso de apelación, le corresponde a la Sala analizar lo siguiente:

(i) Si en la determinación del efecto plusvalía para los predios denominados Altamira, Arias y La Suiza del Plan Parcial Altamira ubicado en la localidad de Suba, se vulneró el derecho a la igualdad de sus propietarios. En concreto, se debe estudiar si procedía la comparación con los predios pertenecientes a otro plan parcial(17), en la misma localidad, respecto del cual, la Administración consideró que no se configuró el hecho generador de la plusvalía.

(ii) Si por el hecho que en el artículo 42 de Decreto Distrital 333 de 2009, por el que se adoptó el Plan Parcial Altamira, se haya afirmado que la adopción de dicho plan es objeto de participación en plusvalía, por cambio en el régimen y zonificación de usos del suelo, así como por incremento en el aprovechamiento del suelo en edificabilidad, impide que la parte actora pueda discutir la liquidación del efecto plusvalía contenida en los actos administrativos demandados.

(iii) Si en vigencia del Acuerdo 6 de 1990, el área de terreno ubicada por encima de la Cota 2700 [2670 IGAC], tenía asignación de usos agrícolas, porque no se surtió su incorporación como áreas urbanas.

(iv) Si en la comparación de normas para el cálculo del efecto plusvalía para la cota por encima de los 2700 [2670 IGAC], no se podía tener en cuenta los parámetros fijados en el Decreto Distrital 484 de 1988, porque esa franja de terreno en vigencia del Acuerdo 6 de 1990 tenía asignados usos agrícolas.

(v) Si se configuró el hecho generador de la plusvalía en los predios pertenecientes al Plan Parcial Altamira, en los términos indicados en los actos administrativos demandados.

3. Derecho a la igualdad en la determinación del efecto plusvalía. No procede la comparación entre dos planes parciales, aunque se encuentren en la misma localidad y guarden similitudes.

3.1. En el caso concreto, el Tribunal afirmó que la Administración desconoció el derecho a la igualdad porque al establecer el efecto plusvalía para el Plan Parcial Altamira(18) incurrió en “un vicio en su procedimiento” —comparación indebida de las normas—, lo que condujo a que para dicho plan parcial se determinara un efecto plusvalía, contrario a lo que sucedió con el “Plan Parcial El Santuario”, de similares condiciones.

3.2. La Sala observa que para el Plan Parcial San Hilario - San Cristóbal, adoptado mediante el Decreto 325 de 2008, la Dirección de Planes Parciales de la Secretaría Distrital de Planeación estableció que no se configuró el hecho generador de plusvalía, por cuanto no se presentó incremento en el aprovechamiento del suelo en edificabilidad, ni beneficio normativo con respecto al Decreto 484 de 1988 y al Acuerdo 6 de 1990(19).

3.3. Para el Plan Parcial el Santuario, adoptado mediante el Decreto Distrital 576 de 30 de diciembre de 2010, que incluye los predios denominados El Chircal, Santuario A, Santuario B, Santuario G H, Santuario B', Cumbre Lote 1, Cumbre Lote 2, Cumbre Lote 3, Cumbre Lote 5, Cumbre Lote 5 A, La Cumbre, Santuario C y D, Toma 9, Toma 10 y Toma 11, la Dirección de Planes Parciales de la Secretaría Distrital de Planeación, indicó que no se configuró el hecho generador de la plusvalía(20).

3.4. Por el contrario, para el Plan Parcial Altamira, adoptado mediante el Decreto 333 de 4 de agosto de 2009, conformado por los predios denominados Altamira, La Arcana, La Suiza, El Espino, Carintia A, De Bedout, El Mirador, San Gabriel y Arias(21), la Subsecretaría de Planeación Territorial, señaló que la adopción de dicho plan parcial es objeto de participación en plusvalía por cambio en el régimen y zonificación de usos del suelo, así como por incremento en el aprovechamiento del suelo en edificabilidad(22).

3.5. Según se explicó en la Resolución 491 de 2 de abril de 2012, que decidió el recurso de reposición contra la Resolución 1208 de 9 de septiembre de 2011 —actos demandados—, la diferencia entre los planes parciales San Hilario y Altamira, en relación con los “índices de ocupación, altura y densidad”, surge de las “normas de edificabilidad establecidas en el respectivo decreto del plan parcial”(23).

3.6. En efecto, verificadas las resoluciones que adoptaron los planes parciales a los que se ha hecho referencia, se advierte que los índices de ocupación, construcción, altura y densidad no son semejantes.

3.7. Para mayor ilustración, se señalan a continuación:

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ver tabla
VariablePlan Parcial El Santuario(24)Plan Parcial Altamira(25)Plan Parcial San Hilario - San Cristóbal(26)
Autorización
Rango 4 aRango 4 bRango 4 a sobre cota 2670 m.s.n.m.Rango 4 b bajo cota 2670 m.s.n.m.Rango 4 a (cotas 2650-2670)Rango 4 b (cotas 2570-2650)
Índice de construcciónResultanteResultante0,2 / ANU0,5 / ANU0,10 / ANU0,50 / ANU
Índice de ocupación0,10,150,1 / ANU0,1 / ANU0,05 / ANU0,1 / ANU
Densidad10 V/Ha N.U.30 V/Ha N.U10 V/Ha N.U.30 V/Ha N.U.5 V/Ha N.U.20 V/Ha N.U.
Altura2 Pisos2 PisosMáximo 2 pisosMáximo 5 pisosMáximo 2 pisosMáximo 5 pisos

3.8. Como se observa, aunque los predios que conforman los planes parciales reseñados se encuentran en la misma localidad —Suba— e, incluso, están ubicados en una zona de densidad restringida, lo que conduce a que compartan algunas similitudes en sus condiciones, el efecto plusvalía debe ser analizado de manera independiente, porque se presentan diferencias en los Índices de ocupación, construcción, altura y densidad, lo que resulta razonable, porque los planes parciales son el instrumento mediante el cual se desarrollan y complementan las disposiciones de los planes de ordenamiento territorial, para áreas determinadas del suelo y mediante estos se establece el aprovechamiento de los espacios privados, con la asignación de sus usos específicos, intensidades de uso y edificabilidad, así como las obligaciones de cesión y construcción y dotación de equipamientos, espacios y servicios públicos, que permitirán la ejecución asociada de los proyectos específicos de urbanización y construcción de los terrenos incluidos en su ámbito de planificación(27).

3.9. Por lo anterior, la Sala no comparte lo expuesto en la sentencia apelada, porque se trata de planes parciales distintos e independientes que, aunque pueda afirmarse que guardan similitudes, para efectos de determinar el efecto plusvalía deben ser analizados por separado y atendiendo las particularidades de cada uno, sin que se puedan hacer extensivas las conclusiones de uno al otro.

3.10. En conclusión, no es posible predicar la violación del derecho a la igualdad.

4. Lo previsto en el artículo 42 del Decreto Distrital 333 de 2009, no imposibilita el control de legalidad de los actos administrativos demandados, respecto de la liquidación del efecto plusvalía para el Plan Parcial Altamira.

4.1. Es cierto, como lo afirmó la parte demandada, que en el artículo 42 del Decreto Distrital 333 de 2009, por el que se adoptó el Plan Parcial Altamira, se indicó que “[d]e conformidad con lo dispuesto en los artículos 74 de la Ley 388 de 1997, 432 a 435 del Decreto Distrital 190 de 2004 y en el Acuerdo 118 de 2003, la adopción del presente Plan Parcial es objeto de participación en plusvalía, por cambio en el régimen y zonificación de usos del suelo, así como por incremento en el aprovechamiento del suelo en edificabilidad”(28), acto administrativo que goza de presunción de legalidad en los términos del artículo 88 del CPACA(29).

4.2. Sin embargo, no se puede obviar que de los considerandos expuestos en la Resolución 1208 de 2011 —demandada—, se infiere que al Decreto Distrital 333 de 2009 le antecedió un “precálculo de Plusvalía”, en el que se indicó que “el ejercicio se realizó a pesos de octubre de 2007, es decir, asumiendo que el Plan Parcial se aprueba en el año en curso”, que arrojó un efecto plusvalía de $ 69.167 por m2yuna participación equivalente al 50% de $ 34.584 a octubre de 2008, aplicable sobre el área bruta(30).

4.3. Ese precálculo es diferente al “Cálculo del efecto plusvalía” para el Plan Parcial Altamira, realizado por la UAECD en el año 2010, que fundamentó los actos administrativos demandados.

4.4. Así las cosas, contrario a lo expuesto por la SDP, procede el análisis de legalidad de los actos administrativos enjuiciados, tornándose necesario hacer el estudio comparativo de las normas aplicables al caso concreto.

5. Marco normativo aplicable a los predios denominados Altamira, La Suiza y Arias, pertenecientes al Plan Parcial Altamira.

5.1. El Acuerdo Distrital 6 de 1990(31). 

5.1.1. El artículo 152 del Acuerdo 6 de 1990 señaló que las zonas de preservación del sistema orográfico están conformadas por las áreas de los Cerros Orientales, de Suba Norte y Sur, Cerro de la Conejera, Juan Rey y Las Guacamayas ubicadas por fuera del área urbana principal. Corresponden a sectores en los cuales es necesario proteger y conservar los elementos naturales de la orografía distrital existentes, con mérito singular para el paisaje, el ambiente y la estructura urbana del Distrito Especial de Bogotá.

5.1.2. Estas zonas se encuentran, parte en el área suburbana del Distrito Especial de Bogotá y parte en el área rural, por lo que en el artículo 153 se delimitaron.

Según lo previsto en el literal a) de la norma en cita, las zonas de preservación del sistema orográfico situadas dentro de las áreas suburbanas del Distrito Especial de Bogotá “corresponden a la parte del área suburbana situada entre las cotas 2700 y 2800 de los Cerros Orientales y por encima de la cota 2700 en los cerros Norte y Sur de Suba y el Cerro de la Conejera, así como las áreas suburbanas de los cerros de Guacamayas y Juan Rey” [Negrilla y subraya de la Sala].

5.1.3. Por su parte, en el artículo 173 del Acuerdo 6 de 1990, se señaló que “son para todos los efectos consideradas como parte integrante del área urbana del Distrito Especial de Bogotá”, entre otras, las señaladas en el literal k) del numeral 2º de ese artículo, es decir, “[l]as áreas situadas entre los 2650 y 2700 metros en los Cerros de Suba cuyo desarrollo fue definido por el Decreto 484 de 1988”.

Además se previó que “para efectos de su reglamentación y desarrollo, las áreas a las cuales se refiere el inciso anterior, se entienden sometidas a las normas del Tratamiento Especial de Preservación del Sistema Orográfico” y que “[e]n tanto no les sean asignadas normas específicas con arreglo a lo dispuesto en este Acuerdo para dicho tratamiento, dichas áreas se continuarán tramitando con sujeción a las disposiciones contenidas en el Decreto 484 de 1988, siempre que no se contravengan las normas generales establecidas en el presente estatuto y siguiendo los procedimientos para la obtención de licencias consagrados en el mismo”.

5.1.4. Tratándose de las áreas suburbanas, para el caso, las ubicadas por encima de la cota 2700 de la EAAB(32) [2670 IGAC], el artículo 185 del Acuerdo 6 de 1990 las definió de la siguiente manera: “[e]ntiéndese por Área Suburbana la franja de transición, que rodea las áreas urbanas de la ciudad y los núcleos urbanos de corregimientos y veredas, así como las Áreas que se extienden a lo largo de las vías de acceso y en donde coexisten los modos de vida rurales y urbanos, como una prolongación de la vida urbana en el campo” y, adicionalmente, señaló que “[c]omo regla general el desarrollo de terrenos de las áreas suburbanas está definido en usos agrícolas mientras no sean incorporados como áreas urbanas, mediante la definición de su desarrollo en usos urbanos” [Negrilla y subraya de la Sala] con arreglo a lo previsto en el Acuerdo 6 de 1990.

De igual manera se indicó que “[e]l proceso mediante el cual se define el desarrollo de sectores de las áreas suburbanas en usos urbanos, se denomina Proceso de Incorporación de Nuevas Áreas Urbanas” [Negrilla de la Sala].

Por su parte, en el artículo 186 se dijo que son áreas suburbanas, las áreas del Sistema Orográfico y del Sistema Hídrico a las que les son aplicables los tratamientos especiales de primer nivel de zonificación de que trata el citado Acuerdo [tratamiento especial de preservación del Sistema Orográfico y Tratamiento Especial de Preservación del Sistema Hídrico].

5.1.5. A su vez, en el artículo 191 del Acuerdo 6 de 1990, se determinó que serán susceptibles de definir su desarrollo en usos urbanos los terrenos de las áreas suburbanas que tengan posibilidad de instalación de servicios públicos adecuados como soporte de los usos urbanos, a juicio de las Empresas de Servicios Públicos y que no tengan expresamente prohibida la definición de su desarrollo para tales usos. En especial y, entre otros, los “sectores susceptibles de ser definidos en usos urbanos bajo las normas de los Tratamientos Especiales de Preservación de los Sistemas Orográfico e Hídrico” [literal l].

5.1.6. La incorporación como áreas urbanas de ciertos sectores de las áreas suburbanas, suponía “la definición de su desarrollo en determinados usos urbanos, con sujeción a una reglamentación específica, con la consiguiente posibilidad de instalación y prestación regular de servicios públicos apropiados como soporte de tales usos” [art. 192] [Negrilla de la Sala].

Por tanto, se dispuso que la incorporación de sectores del territorio distrital como áreas urbanas, “es requisito previo, o por lo menos concomitante” para darle curso a procedimientos tendientes a obtener licencias de urbanización en terrenos sin urbanizar, que se ubiquen en los sectores objeto de incorporación [art. 192].

5.1.7. A su vez, en el artículo 486 del Acuerdo 6 de 1990, se previó que además de lo preceptuado en relación con el régimen de usos en los artículos anteriores y en las demás disposiciones de dicho acuerdo en las que se ha hecho referencia expresa a la preservación del sistema orográfico, el desarrollo en usos urbanos se sujetará a las siguientes reglas:

[…]

5. Sin perjuicio de lo dispuesto en el numeral 14, las densidades habitacionales, se señalarán en las normas específicas, así:

a. En los Cerros de Suba Norte y Sur, las densidades y demás normas serán las del Decreto 484 de 1988.

b. En los Cerros orientales las que se establezcan de conformidad con lo dispuesto en el numeral 14 del presente artículo.

[…]

14. Para que las áreas de preservación del sistema orográfico sean susceptibles de ser reglamentadas, a fin de que proceda su tramitación, será preciso adoptar previamente un plan de ordenamiento físico, que incluirá aspectos de los planes sectoriales incidentes en el desarrollo físico de las áreas, por ejemplo, la parte del plan vial arterial que las sirva y los planes maestros de las empresas de servicios públicos, así como las normas urbanísticas generales y específicas que permitan llevarlo a la práctica.

[…] [Negrilla y subraya de la Sala].

5.1.8. Es decir, dejando a salvo lo previsto en el numeral 14 del artículo 486 del Acuerdo 6 de 1990, transcrito, que previó la adopción de un plan de ordenamiento físico, en el numeral 5º literal a) mismo artículo, se dispuso que las densidades habitacionales se señalarían en las normas específicas y, en el caso de los Cerros de Suba Norte y Sur serían las del Decreto Distrital 484 de 1988, lo que resulta lógico si se observa que ese decreto reglamentó las áreas de reserva forestal protectora productora [ZRF] de los Cerros Norte y Sur de Suba ubicados por encima de la cota 2700 y dedicó el capítulo III a las normas urbanísticas y arquitectónicas en las que se previó lo relacionado con las áreas de cesiones, índices de ocupación y densidades, entre otros aspectos.

5.2. El Decreto Distrital 320 de 1992(33). 

5.2.1. Acorde con este decreto, por el que se adoptó el plan de ordenamiento físico de las zonas de preservación del Cerro de Suba Norte y Sur, el área de delimitación objeto del plan está “comprendida por encima de la cota 2.700 metros, cuyos límites están consagrados en el Decreto 484 de 1988 y sus modificatorios, para los Cerros Norte y Sur de Suba” [numeral 4º del artículo 1º - definición del área objeto del plan].

5.2.2. Respecto de las densidades e índices de ocupación y construcción se dispuso que “[p]ara los cerros de Suba Norte y Sur, las densidades y demás normas urbanísticas serán las contempladas en el Decreto 484 de 1988 y sus modificatorios” [numeral 4.3.1.2], es decir, en lo relacionado con la proporción de las áreas de cesión [art. 20 D D 484/88] y las alturas e índices de ocupación [art. 38 ib].

5.3. El Decreto Distrital 619 de 2000(34). 

5.3.1. En el numeral 7º del artículo 239 del Decreto Distrital 469 de 2003(35), que modificó el artículo 352 del Decreto Distrital 619 de 2000, decretos compilados por el Decreto Distrital 190 de 2004(36), se determinan en suelo urbano unas zonas especiales sometidas a restricciones respecto del número de viviendas por hectárea, la ocupación y la construcción permitidas, entre otras, en los Cerros de Suba, entre las cotas IGAC 2570 a 2670 [La cota 2670 IGAC corresponde a la cota 2700 de la EAAB].

5.3.2. Para los suelos con tratamiento de desarrollo, localizados en zonas de densidad restringida, entre las cotas 2670 y 2695 IGAC, el Decreto Distrital 619 de 2000 “no determinó los índices de ocupación y construcción. Sin embargo, en su numeral 7º del artículo 352 dispuso que “la delimitación de las zonas especiales de ocupación, construcción y densidad restringida serán precisadas mediante reglamentación específica que expida el Departamento Administrativo de Planeación Distrital (DAPD), con base en estudios de los sectores sujetos a ella”(37).

5.4. El Decreto Distrital 327 de 2004(38). 

En el artículo 27 del citado decreto, se previó lo relacionado con la edificabilidad en zonas especiales de ocupación, construcción y densidad restringida en los Cerros de Suba entre las cotas 2570 y 2650, 2650 y 2670, y 2670 y 2695.

5.5. El Decreto Distrital 333 de 2009(39). 

5.5.1. En este decreto se tuvo en consideración que de acuerdo con la clasificación del plan de ordenamiento territorial, el área que integra el plan parcial denominado “Altamira” se encuentra ubicada en suelo urbano, tratamiento de desarrollo, área de actividad urbana integral, zona residencial y que en el artículo 32 del Decreto Distrital 190 de 2004(40) se establece la obligatoriedad de la formulación de plan parcial “[p]ara las zonas clasificadas como suelo urbano con tratamiento de desarrollo y que tengan un área igual o superior a 10 hectáreas de área neta urbanizable”, disposición que aplica al presente caso, porque el área neta urbanizable objeto del plan parcial es de 324.215,50 metros cuadrados, razón por la cual, su desarrollo se debe dar a través de ese instrumento [considerandos VIII y IX].

5.5.2. En el artículo 42 del Decreto Distrital 333 de 2009 se señaló que “[d]e conformidad con lo dispuesto en los artículos 74 de la Ley 388 de 1997, 432 a 435 del Decreto Distrital 190 de 2004(41) y en el Acuerdo 118 de 2003, la adopción del presente Plan Parcial es objeto de participación en plusvalía, por cambio en el régimen y zonificación de usos del suelo, así como por incremento en el aprovechamiento del suelo en edificabilidad”(42).

5.5.3. Para la asignación de la edificabilidad y densidad permitida hasta la cota 2670 se tomó en consideración el Decreto Distrital 619 del 2000 y entre la cota 2670 y la cota 2695 se tuvo en cuenta el rango establecido para dicha franja por el Decreto Distrital 327 de 2004(43).

5.6. El caso concreto.

5.6.1. La zona de los Cerros de Suba ubicada por encima de la cota 2700 EAAB [2670 IGAC], en vigencia del Acuerdo Distrital 6 de 1990, tenía uso agrícola, porque no se incorporó a la categoría de áreas urbanas a través de un plan parcial. Fue con el Decreto Distrital 333 de 2009, por el que se adoptó el Plan Parcial Altamira, que se cumplió con el requisito de incorporación al perímetro urbano, por lo que se permitió el uso urbano.

5.6.1.1. Del anterior recuento de normas, se concluye que en el Plan Parcial Altamira se cuenta con dos tipos de suelo, uno urbano y otro suburbano, dependiendo si el terreno se encontraba en la franja de la cota 2650 y la cota 2700 EAAB [2620 y 2670 IGAC] o por encima de la cota 2700 EAAB [2670 IGAC] en los Cerros Norte y Sur de Suba, respectivamente.

5.6.1.2. La zona de los Cerros de Suba ubicada por encima de la cota 2700 EAAB [2670 IGAC], que interesa analizar en esta oportunidad, en vigencia del Acuerdo 6 de 1990, correspondía a la zona de preservación del sistema orográfico situada dentro de las áreas suburbanas del Distrito Especial de Bogotá, cuyo desarrollo, por regla general, estaba definido en usos agrícolas, “mientras no sean incorporados como áreas urbanas, mediante la definición de su desarrollo en usos urbanos” [art. 185Acuerdo 6/90](44) [Negrillas de la Sala].

5.6.1.3. Esas zonas eran susceptibles de definir su desarrollo en usos urbanos bajo las normas de los Tratamientos Especiales de Preservación de los Sistemas Orográfico e Hídrico y de conformidad con las normas y procedimientos establecidos en dicho acuerdo, dentro de los que se preveía que para incorporarse a la categoría de áreas urbanas se requería de un proceso de incorporación de nuevas áreas urbanas con sujeción a una reglamentación específica, así como la adopción previa de un plan de ordenamiento físico [arts. 192(45) y 486-14(46) Acuerdo 6/90].

5.6.1.4. Con el Decreto Distrital 320 de 1992, se adoptó el plan de ordenamiento físico de las zonas de preservación del Cerro de Suba Norte y Sur por encima de la cota 2700 y se dispuso que respecto de las densidades e índices de ocupación y construcción se atendería lo previsto en el Decreto Distrital 484 de 1988.

5.6.1.5. Sin embargo, en el caso concreto, no se cumplió con el requisito de incorporación al perímetro urbano, que se surte a través de los planes parciales(47).

5.6.1.6. Es decir, en vigencia del Acuerdo 6 de 1990, las zonas por encima de la cota 2700 para el Plan Parcial Altamira tenían uso agrícola, porque no fueron incorporados como áreas urbanas a través de un plan parcial(48).

5.6.1.7. La Sala aclara que la remisión al Decreto Distrital 484 de 1998, no conducía a desconocer la necesidad de incorporación como áreas urbanas de ciertos sectores de las áreas suburbanas, lo que suponía la definición de su desarrollo en determinados usos urbanos, con sujeción a una reglamentación específica que, desde luego, debía atender lo señalado en el Decreto Distrital 484 de 1988, solo de esta manera se observaría el tratamiento especial previsto para la zona de reserva forestal protectora productora (ZRF) que corresponde a las áreas por encima de la cota 2700 de los Cerros del Norte y Sur de Suba(49).

5.6.1.8. Así las cosas, se concluye que mientras estuvo en vigor el Acuerdo 6 de 1990, las zonas de preservación del sistema orográfico situadas por encima de la cota 2700 en los Cerros Norte y Sur de Suba se consideraban de uso agrícola, situación que cambió con el Decreto Distrital 333 de 2009, porque con el proceso de incorporación, en dicha franja de terreno se permitió el uso urbano.

5.6.1.9. Nótese que en los considerandos del decreto por el que se adoptó el Plan Parcial Altamira, se expuso que “de acuerdo con la clasificación del Plan de Ordenamiento Territorial, el área que integra el Plan Parcial denominado “Altamira” se encuentra ubicada en Suelo Urbano, Tratamiento de Desarrollo, Área de Actividad Urbana Integral, Zona Residencial” pero, que de acuerdo con el “artículo 32 del Decreto Distrital 190 de 2004 se establece la obligatoriedad de la formulación de Plan Parcial “Para las zonas clasificadas como suelo urbano con tratamiento de desarrollo y que tengan un área igual o superior a 10 hectáreas de área neta urbanizable”. En el caso presente el área neta urbanizable objeto del plan parcial es de 324.215,50 metros cuadrados, razón por la cual su desarrollo se debe dar a través de este instrumento”(50); por lo tanto, se consideró que “la adopción del presente Plan Parcial es objeto de participación en plusvalía por cambio en el régimen y zonificación de usos del suelo, así como por incremento en el aprovechamiento del suelo en edificabilidad”(51); hechos que no fueron desvirtuados por la parte actora.

5.6.2. Para las zonas ubicadas por encima de la cota 2700 EAAB [2670 IGAC], consideradas suburbanas con el Acuerdo 6 de 1990, no es posible aplicar los parámetros de edificación previstos en el Decreto Distrital 484 de 1988, para efectos de hacer la comparación de normas con el fin de establecer el efecto plusvalía.

5.6.2.1. En la comparación de normas con el fin de determinar el efecto plusvalía, respecto del área ubicada por encima de la cota 2700, la Sala encuentra que no es procedente partir de los parámetros establecidos en el Decreto Distrital 484 de 1988, porque, si bien es cierto, el Decreto Distrital 320 de 1992 previó que las densidades y demás normas urbanísticas serían las contempladas en dicho decreto y sus modificatorios [numeral 4.3.1.2], no lo es menos, que la aplicación de los parámetros previstos en el Decreto Distrital 484 de 1988 dependía de que se surtiera el proceso de incorporación de nuevas áreas urbanas, respecto de la zona ubicada por encima de la cota 2700, que como se analizó con anterioridad, no se llevó a cabo.

5.6.2.2. En este orden de ideas, contrario a lo expuesto por la parte actora, e incluso, a lo concluido en el “Avalúo comercial urbano” aportado con la adición de la demanda(52), el Decreto Distrital 484 de 1988 no resultaba aplicable para el terreno ubicado por encima de la cota 2700, como sí ocurrió con las áreas ubicadas entre las cotas 2650 y 2700, porque conforme con el literal k) del artículo 173 del Acuerdo 6 de 1990, fueron calificadas como áreas urbanas del Distrito Especial de Bogotá.

5.6.2.3. Para la Sala, es claro que la comparación de normas con el fin de determinar el efecto plusvalía por mayor edificabilidad en una zona de terreno que pasó de ser suburbana a urbana, no se puede partir de los parámetros señalados en un decreto que aplicaba una vez se cumpliera con el proceso de incorporación de nuevas áreas urbanas.

5.6.2.4. Por otra parte, se observa que aunque en el oficio Nº 2-2007-34674 de 1º de noviembre de 2007 de la SDP, dirigido al Director Ejecutivo Representante Legal de la Sociedad de Mejoras y Ornato de Bogotá, citado por la parte actora para sustentar sus pretensiones, se concluyó que “[a]unque se evidencia un incremento en las densidades por hectárea neta y el número total de viviendas resultantes, en términos de factibilidad financiera esto no representa un incremento en el aprovechamiento del suelo en área edificada, ya que el potencial de edificabilidad con las normas del Plan Parcial, resulta menor en comparación con el potencial que resulta de aplicar las normas del Decreto 484 de 1988”(53) [Negrilla original], su contenido no puede ser tenido en cuenta para resolver la litis, porque en la comparación de normas hecha en esa oportunidad, se tuvo en cuenta el Decreto Distrital 484 de 1988, tanto para las zonas por encima como por debajo de la cota 2670, lo que, como se analizó, no es procedente.

Con posterioridad a dicho oficio, se expidió el memorando Nº 3-2008-06836 de 29 de agosto de 2008 de la Subsecretaría de Planeación Territorial - Dirección Planes Parciales, dirigido al Subsecretario (E) de Planeación Socio Económica de la Secretaría de Planeación Distrital, “Estudio económico de precálculo del efecto plusvalía para el Plan Parcial Altamira”, en el que se indicó que “[u]na vez revisadas las condiciones normativas y de consolidación de la infraestructura de acueducto y alcantarillado para el área objeto de estudio, esta subsecretaría determinó que los predios incluidos en el Plan Parcial Altamira son objeto de participación en plusvalía por cambio en el régimen y zonificación de usos del suelo así como por el incremento en el aprovechamiento del suelo en edificabilidad”(54).

Adicionalmente, en el año 2010, la UAECD realizó el cálculo del efecto plusvalía del Plan Parcial Altamira, por solicitud de la Secretaría Distrital de Planeación, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 1º del Decreto Distrital 84 de 2004(55), derogado por el artículo 19 del Decreto Distrital 20 de 2011, en el que se concluyó lo contrario a lo expuesto en el oficio Nº 2-2007-34674 de 1º de noviembre de 2007.

5.6.2.5. Por lo expuesto, se concluye que con el fin de determinar el efecto plusvalía para los predios que pertenecen al Plan Parcial Altamira, la Administración, al realizar la comparación de normas, obró conforme a derecho al hacer la distinción entre las áreas ubicadas por debajo y por encima de la cota 2700, sin tener en cuenta para esta última lo previsto en el Decreto Distrital 484 de 1988, porque como se analizó con anterioridad, no resultaba procedente por corresponder a una franja de terreno con uso agrícola en vigencia del Acuerdo 6 de 1990.

5.6.2.6. Conforme con lo anterior, las razones expuestas por el Tribunal para acceder a las pretensiones de la demanda, que se concretaron en la omisión en “la aplicación de las densidades y demás índices señalados en el Decreto 484 de 1988 a la zona ubicada por encima de la cota 2700, como sí lo hizo con el Plan Parcial el (sic) Santuario, de similares condiciones”, lo que condujo a que “se afectara el derecho a la igualdad”(56), no son de recibo, motivo por el cual, se impone estudiar los demás cargos de ilegalidad planteados en la demanda, que no fueron analizados en la sentencia de primera instancia.

5.6.3. En este caso concreto, no se configuró la violación del derecho a la defensa y de contradicción por falta de notificación del precálculo del efecto plusvalía y de las demás actuaciones que anteceden a los actos administrativos demandados.

5.6.3.1. La parte actora afirmó que la Administración omitió ponerle en conocimiento el contenido del precálculo del efecto plusvalía y notificarle los estudios realizados por la UAECD, que dieron lugar a la liquidación del efecto plusvalía para el Plan Parcial Altamira, lo que imposibilitó el ejercicio del derecho de defensa y de contradicción.

5.6.3.2. Este cargo no está llamado a prosperar porque aunque esta Sección ha dicho que “[s]i bien el precálculo efectuado por la Administración no constituye la liquidación definitiva de la participación en plusvalía, […] los actos administrativos que determinaron el precálculo son definitivos y crean una situación jurídica que afecta al contribuyente, en razón al pago que debe hacerse de tal precálculo para que pueda surtirse el trámite de la licencia de urbanismo”(57), en el caso concreto, la omisión en la notificación del precálculo del efecto plusvalía no imposibilitó el ejercicio del derecho de defensa y de contradicción.

5.6.3.3. Observa la Sala que la parte actora se dio por notificada por conducta concluyente del precálculo del efecto plusvalía, pero, en lugar de atacarlo, optó por demandar la liquidación definitiva, respecto de la que presentaron cuestionamientos que son objeto de estudio en esta sentencia.

5.6.3.4. Tampoco resultaba necesario que la Administración le notificara a la parte actora todas las actuaciones y estudios que antecedieron a la expedición de la liquidación del efecto plusvalía, porque en el procedimiento establecido en el Decreto Distrital 84 de 2004(58), en cuya vigencia se adelantó gran parte del proceso administrativo, e incluso, en el Decreto Distrital 20 de 19 de enero de enero (sic) de 2011(59), no se prevé dicho trámite. En consecuencia, no procede este cargo.

5.6.4. Los términos previstos en el trámite de la liquidación del efecto plusvalía tienen carácter perentorio más no preclusivo, por lo que su incumplimiento no invalida la actuación.

5.6.4.1. La parte actora afirmó que en el trámite del proceso de liquidación del efecto plusvalía se violaron los artículos 80 y 81 de la Ley 388 de 1997 y 1º del Decreto Distrital 84 de 2004.

5.6.4.2. Estas normas señalan el procedimiento para el cálculo y liquidación del efecto plusvalía y fijaron unos términos que son de carácter perentorio, con el propósito de limitar en el tiempo las diferentes actuaciones que se deben surtir en dicho procedimiento, pero, que no necesariamente resultan ser preclusivos, por lo que su inobservancia no conduce a la invalidez de la actuación.

5.6.4.3. En este sentido la Sala ha dicho:

[…] en general, los términos procesales que tiene el Estado para proferir las decisiones correspondientes son términos de tipo perentorio pero no necesariamente preclusivos. Es decir que, así esté vencido un plazo, la decisión correspondiente resulta válida y eficaz, salvo que el legislador expresamente haya consagrado otra disposición como cuando estipula la preclusión del término en el sentido de indicar que la Administración pierde competencia para decidir y que, en su lugar, surja el acto ficto o presunto favorable al administrado. El vencimiento de los plazos meramente perentorios puede implicar la responsabilidad personal del agente que se ha demorado en tomar la decisión pero no afecta la validez de la decisión misma. […](60).

5.6.4.4. Por lo tanto, el hecho alegado por la parte actora, respecto del incumplimiento de términos, no conduce a la invalidez de la actuación de la Administración; en consecuencia, no prospera el cargo.

5.6.5. En la comparación de normas para determinar el efecto plusvalía, para las áreas ubicadas por encima de la cota 2700 IGAC, no aplica el Decreto Distrital 484 de 1988; por lo tanto, no se pueden asumir potenciales de edificabilidad en esa área en vigencia del Acuerdo 6 de 1990, porque estaba destinada a usos agrarios.

5.6.5.1. El argumento de la parte actora, según el cual, el efecto plusvalía está mal determinado porque no se tuvo en cuenta que para la aplicación de densidades y demás normas urbanísticas en el área comprendida por el Plan Parcial Altamira, tanto por encima como por debajo de la cota 2700 EAAB [2670 IGAC], es el Decreto Distrital 484 de 1988, no tiene vocación de prosperar, porque como se expuso con anterioridad, para la superficie de terreno ubicada por encima de la cota 2700 no aplicó dicho decreto.

5.6.5.2. Así las cosas, no se pueden asumir potenciales de edificabilidad para esa área en vigencia del Acuerdo 6 de 1990, porque, se reitera, se encontraba destinada a usos agrarios; por esta razón, no prospera el cargo.

5.6.6. Las imprecisiones en las que incurrió la Administración no conducen a la nulidad de los actos administrativos demandados.

5.6.6.1. Respecto de la aplicación del Acuerdo 31 de 1996 correspondiente al Plan de Ordenamiento Físico de Borde Nororiental, la Administración se refirió en la resolución que decidió el recurso de reposición en los siguientes términos: “[…] la Dirección de Planeas Parciales precisó primero, “que la mención al Acuerdo Distrital 31 de 1996, no aplica para el área objeto de estudio normativo, por cuanto tal y como ya se indicó, para las áreas en suelo suburbano de Preservación del Sistema Orográfico de los Cerros de Suba, fue adoptado el Plan de Ordenamiento Físico mediante el Decreto Distrital 320 de 1992”(61).

5.6.6.2. Es decir, la imprecisión en la que incurrió la Administración al realizar el estudio técnico comparativo, cuando se refirió al Acuerdo 31 de 1996, fue aclarada con posterioridad y, no queda duda de que en la actuación demandada, se tuvo en cuenta el Decreto 320 de 1992, conforme se analizó en el numeral 5º de esta providencia.

5.6.6.3. En lo que tiene que ver con las presuntas imprecisiones, en las que se incurrió en el oficio Nº 1-2012-08325 de 22 de febrero de 2012(62), que sirvió de fundamento a la Resolución 491 de 2012, respecto del área útil, cesión tipo A y vías locales de la franja de terreno por debajo de la cota 2700, la Sala advierte que la parte actora se limitó a “presentar el cuadro real de áreas del predio con norma del Acuerdo 6 de 1990, para los terrenos localizados por debajo de la cota 2670 MSNM”(63).

5.6.6.4. De ese cuadro, se infiere que el cálculo que realizó la parte actora, para determinar las zonas cesiones Tipo A, surge de aplicar el 25% al área neta urbanizable de 140.841,68 m2, lo que arroja un área de 35.210,42 m2, que es inferior a la señalada por la Administración [36.369,59 m2]; sin embargo, la sola inclusión de esa información, en un cuadro, sin mayor explicación, evidencia la carencia de un argumento sólido, que conduzca a la nulidad de la actuación demandada, por el indebido cálculo del efecto plusvalía.

5.6.6.5. Aunado a lo anterior, se advierte que el cálculo hecho por la parte demandante, respecto a la modificación en el área útil determinada por la Administración en la resolución que decidió el recurso de reposición, en relación con todo el predio [cotas por encima y por debajo de los 2700], no es el correcto, porque para su determinación partió de considerar que el área por encima de la cota 2700 EAAB es urbanizable, cuando lo cierto es que en vigencia del Acuerdo 6 de 1990 tenía usos agrarios; por lo tanto, no se pueden aplicar, para dicha área, los parámetros señalados en el Decreto Distrital 484 de 1988, como tampoco procede la modificación propuesta a la “Configuración de área construida” porque se partió del mismo equívoco.

5.6.6.6. En lo que tiene que ver con las vías intermedias y locales, la Administración afirmó que se calculó “digitalmente con base en el mencionado Plano de Estructura del Plan Parcial Altamira. Solamente se consideró el área de las vías locales que bajo Acuerdo 6 de 1990 se encontraban en suelo urbano, es decir por debajo de la cota 2700 AC6/90”(64), aspecto que no fue cuestionado por la parte actora; por lo tanto, no prospera este cargo.

5.6.7. La pretensión de inclusión de costos al proyecto inmobiliario para efectos de calcular el avalúo del predio.

5.6.7.1. En la demanda, la parte actora afirmó que dentro de la estructura de costos del proyecto inmobiliario no se incluyeron variables esenciales como los gastos notariales, honorarios de diseños, estudios técnicos, costos de la licencia de urbanismo y construcción e impuesto de delineación urbana.

5.6.7.2. La Sala observa que en el cálculo del efecto plusvalía realizado por la UAECD, se expuso que para “determinar el valor del terreno en cada uno de los escenarios establecidos (antes y después de la acción urbanística), se utilizó como método valuatorio el Residual o Potencial de Desarrollo […];”(65), que está previsto en el artículo 4º de la Resolución 620 de 2008(66).

5.6.7.3. Esta norma dispone que con el método residual se “busca establecer el valor comercial del bien, normalmente para el terreno, a partir de estimar el monto total de las ventas de un proyecto de construcción, acorde con la reglamentación urbanística vigente y de conformidad con el mercado del bien final vendible, en el terreno objeto de avalúo”.

Y, además, precisa que para encontrar el valor total del terreno, “se debe descontar, al monto total de las ventas proyectadas, los costos totales y la utilidad esperada del proyecto constructivo. Es indispensable que además de la factibilidad técnica y jurídica se evalúe la factibilidad comercial del proyecto, es decir la real posibilidad de vender lo proyectado” [Subraya la Sala].

5.6.7.4. Conforme se observa en el cálculo del efecto plusvalía realizado por la UAECD, “los costos por metro cuadrado de construcción fueron tomados de la revista especializada Construdata Nº 146 para el ítem “Unifamiliar Medio - Medio” de $ 1’143.657; de acuerdo con dicha publicación, la unidad presenta 109 metros cuadrados con acabados intermedio. Los proyectos en venta hacen referencia a casas con instalaciones y acabados de lujo, por ende se procede a realizar un presupuesto para adicionar y mejorar las condiciones del precio base “Unifamiliar Medio - Medio”, los costos son tomados de la misma publicación (ver anexos). El costo final por metro cuadrado ($ 1’835,973, 07) se obtuvo para el tipo de proyecto específico en venta”.

Además, los “costos de urbanismo son producto de la aplicación del factor establecido por la Lonja de propiedad Raíz de Bogotá, D.C., para zonas con densidad restringida […]”(67).

5.6.7.5. Argumentos que no fueron controvertidos por la parte actora; por lo tanto, no resulta suficiente, para que se declare la ilegalidad de un acto administrativo, que se afirme que dentro de la estructura de costos del proyecto inmobiliario no se incluyeron variables esenciales, porque si la parte actora, en el caso concreto, pretende que se tengan en cuenta las variables que echó de menos, en últimas, está cuestionando la exactitud de los estudios o informes tenidos en cuenta por la Administración para realizar el proceso valuatorio, inexactitud que se debía probar.

5.6.7.6. La Sala observa que en el avalúo comercial urbano aportado con la adición de la demanda, el avaluador presentó “la estructura de costos real de un proyecto inmobiliario”, en un cuadro que establece que los costos notariales, por honorarios diseño y estudios técnicos, por licencias y por impuesto de delineación urbana ascienden a $ 2.302.275.455, $ 6.906.826.335, $ 4.259.209.573,5 y $ 6.906.826.335,4, respectivamente, obrando como única explicación la aplicación de un porcentaje [del 1.00%, 3.00%, 1.50% y 1.85%, respectivamente], que tampoco cuenta con justificación que conduzca a variar la decisión de la Administración.

5.6.7.7. Por lo anterior, se concluye que la sociedad demandante no desvirtuó la presunción de legalidad de la actuación demandada, en lo que al cálculo de los costos se refiere; por lo tanto, este cargo de ilegalidad tampoco prospera.

5.6.8. La obligación en relación con la destinación de suelo para VIS y VIP, en el caso de predios sujetos al tratamiento de desarrollo, no constituye un costo para el proyecto inicial, que incida en el cálculo del efecto plusvalía de dicho proyecto

5.6.8.1. Respecto de la omisión en la inclusión de costos por la destinación de suelo para el desarrollo de programas de VIS o VIP, el artículo 92 de la Ley 388 de 1997 en su inciso segundo dispone que “[e]n todo caso al incorporar suelo de expansión urbana, los planes de ordenamiento y los instrumentos que los desarrollen determinarán porcentajes del nuevo suelo que deberán destinarse al desarrollo de programas de vivienda de interés social. Igual previsión habrán de contener los planes parciales para programas de renovación urbana, lo anterior, sin perjuicio de que este tipo de programas se localicen en otras zonas de la ciudad, de acuerdo con las normas generales sobre usos del suelo”.

5.6.8.2. Por su parte, en los artículos 41 y 42 del Decreto Distrital 327 de 2004, invocados por la parte actora como presuntamente vulnerados con la actuación de la Administración, se prevé que los predios sujetos al tratamiento de desarrollo deberán destinar unos porcentajes mínimos del área útil del proyecto para el desarrollo de programas de VIS y VIP.

Para el cumplimiento de esta obligación se podrá optar por una de las siguientes alternativas: (i) cumplir con la exigencia al interior del mismo proyecto, (ii) mediante traslado a otro proyecto o (iii) en un proyecto de Metrovivienda.

5.6.8.3. En el caso concreto, para el desarrollo de Plan Parcial Altamira la Administración expuso que se “contempla suplir la demanda de VIS o VIP por fuera del área que comprende el Plan”, es decir, “que quien ejecuta debe plantear un proyecto adicional proyectar sus ventas, costos y utilidades con base en las especificaciones de este tipo de vivienda(68) [Subraya y negrilla de la Sala].

5.6.8.4. Conforme con el artículo 42 del Decreto Distrital 327 de 2007, cuando la exigencia se traslade a otro proyecto, “[e]l compromiso asumido con este traslado será registrado tanto en la licencia de urbanismo del proyecto que genera la obligación como en la del que la recibe, y en la radicación de que trata el artículo 120 de la Ley 388 de 1997(69) cuando haya lugar; el predio que recibe la obligación el cual quedará afecto siempre a este fin y no podrá ser objeto de modificación posterior en tal sentido” [Subraya la Sala].

A su vez se dispuso que “[p]ara efectos del control de los compromisos establecidos en el presente artículo, el Curador Urbano que expida la Licencia o modificación de licencia de Urbanismo en la que se registra la obligación, informará de esta actuación al Departamento Administrativo de Planeación Distrital y a los demás curadores urbanos” [parágrafo del art. 42 ib] [Destaca la Sala].

5.6.8.5. Es decir, se contempla una obligación específica en relación con la destinación de suelo para VIS y VIP, en el caso de predios sujetos al tratamiento de desarrollo, que debe ser asumida si se quiere obtener beneficio de la posibilidad de urbanizar.

5.6.8.6. Lo anterior, porque la propiedad es una función social que implica obligaciones [art. 58 CP].

5.6.8.7. En este sentido, la Corte Constitucional ha dicho:

“[l]as obligaciones, deberes y limitaciones de todo orden, derivados de la función social de la propiedad, se introducen e incorporan en su propio ámbito. La naturaleza social de la atribución del derecho determina que la misma esté condicionada a la realización de funciones y de fines que traza la ley, los cuales señalan los comportamientos posibles, dentro de los cuales puede moverse el propietario, siempre que al lado de su beneficio personal se utilice el bien según el más alto patrón de sociabilidad, concebido en términos de bienestar colectivo y relaciones sociales más equitativas e igualitarias”(70).

5.6.8.8. Así las cosas, en reconocimiento que la propiedad es una función social que implica obligaciones, para la Sala es claro que la posibilidad de urbanizar predios sujetos al tratamiento de desarrollo —proyecto inicial—, conduce a que se acepte la obligación de desarrollar proyectos de VIS y VIP —proyecto adicional—, es decir, de asumir otro proyecto, con un fin específico, el de proveer vivienda de interés social o de interés prioritario.

5.6.8.9. Pero, esa obligación no conduce a que se acepte como costo del proyecto inicial aquellos que se deriven del proyecto adicional, porque se trata de dos proyectos diferentes y, este último, se deriva del cumplimiento de una obligación, razón por la cual, no prospera el cargo.

5.6.9. Cuando se pretende la variación del cálculo de la utilidad en ventas tenido en cuenta por la Administración para calcular el efecto plusvalía, se debe probar el procedente, solo así se desvirtúa el aplicado por la entidad.

5.6.9.1. En cuanto al cálculo de la utilidad de las ventas, en la Resolución 491 de 2012, la Administración expuso que “el 18% de las ventas fue un nivel de utilidad establecido de acuerdo con varios aspectos tenidos en cuenta específicamente para este proyecto, con análisis financieros, contables y entrevistas con el gremio inmobiliario”(71).

5.6.9.2. De manera específica, en este caso se tuvo en cuenta “que el proyecto tiene un gran número de unidades, que el tipo de proyecto inmobiliario planteado requiere de una gran inversión por vivienda y que el tiempo de comercialización es aproximadamente de 3 años como mínimo, se estima una utilidad de 18% de las ventas, luego de realizar un análisis comparativo con proyectos desarrollados en sectores como Niza suba (sic) y Casa blanca (sic) suba (sic), de productos inmobiliarios similares como lo es el proyecto Brantevilla (Ubicado en la Avenida Suba con Avenida Boyacá) con un número de unidades proyectadas muy inferior al Plan Parcial Altamira y que su construcción data desde el año 2008 y a la fecha aún sigue en proceso de edificación”(72), lo que deja sin fundamento la afirmación de la parte actora en el sentido que la Administración no se basó “en un simple comentario para justificar una tarifa”(73).

5.6.9.3. Además, la Sala echa de menos la prueba que justifique que el porcentaje de utilidad que se debe aplicar sobre el valor de las ventas es del 6%.

5.6.9.4. Aunque en el avalúo comercial urbano aportado con la adición de la demanda se afirmó que el porcentaje de la utilidad es el 6%(74), esta aseveración no resulta suficiente para desvirtuar la legalidad de la actuación de la Administración.

5.6.9.5. Es decir, cuando se pretende la variación del cálculo de la utilidad en ventas tenido en cuenta por la Administración para calcular el efecto plusvalía, se debe probar el procedente, solo así se desvirtúa el aplicado por la entidad en la actuación demandada.

5.6.10. Conclusión.

Conforme con el análisis que antecede, se concluye que la sentencia del Tribunal debe ser revocada y, en su lugar, se negarán las pretensiones de la demanda.

6. Las costas.

No se condena en costas [gastos o expensas del proceso y agencias del derecho], en esta instancia, porque en el expediente no se probó su causación, como lo exige el numeral 8º del artículo 365 del CGP, aplicable al caso concreto por expresa remisión del artículo 188 del CPACA.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. ACÉPTASE el impedimento manifestado por la Consejera de Estado doctora Stella Jeannette Carvajal Basto. En consecuencia, SEPÁRASE del conocimiento del presente asunto.

2. REVÓCASE la sentencia del veintisiete (27) de noviembre de dos mil trece (2013), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”. En su lugar,

NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

3. SIN CONDENA EN COSTAS en esta instancia.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha».

14 “Haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente”.

15 “Los magistrados y jueces deberán declararse impedidos, o serán recusables, en los casos señalados en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil [actual Código General del Proceso] y, además, en los siguientes eventos: […]”

16 Numeral 3º del artículo 131 del CPACA. “Cuando en un Magistrado concurra alguna de las causales señaladas en el artículo anterior, deberá declararse impedido en escrito dirigido al ponente, o a quien le siga en turno si el impedido es este, expresando los hechos en que se fundamenta tan pronto como advierta su existencia, para que la sala, sección o subsección resuelva de plano sobre la legalidad del impedimento. Si lo encuentra fundado, lo aceptará y sólo cuando se afecte el quórum decisorio se ordenará sorteo de conjuez”.

17 En la demanda y en el recurso de apelación se hace referencia al Plan Parcial San Hilario (Dto. 235/08). En la adición a la demanda y en la sentencia de primera instancia se menciona el Plan Parcial El Santuario (Dto. 576/10), ambos, ubicados en la localidad de Suba.

18 En este plan parcial están incluidos los predios denominados Altamira, La Arcana, La Suiza, El Espino, Carintia A, De Bedout, El Mirador, San Gabriel y Arias. La demanda se presentó respecto de los subrayados.

19 Numeral XIII de la parte considerativa del referido decreto.

20 Así consta en el literal I) de los considerandos del citado decreto.

21 La demanda se presentó respecto de los que aparecen destacados en negrilla.

22 Literal n) de los considerandos del decreto en cita.

23 Fl. 186 anverso del c.p. Nro. 1.

24 Artículo 26 del Decreto 576 de 2010.

25 Artículo 28 del Decreto 333 de 2009.

26 Artículo 22 del Decreto 235 de 2008.

27 Conforme con la definición de plan parcial prevista en el numeral 12 del artículo 2º del Decreto 2181 de 2006, por el que se reglamenta parcialmente la Ley 388 de 1997.

28 Esto tiene como fundamento que “[s]egún el "Estudio Técnico Sobre la Configuración de Hechos Generadores de Plusvalía" y cálculo comparativo de la norma, elaborado por la Subsecretaría de Planeación Territorial, la adopción del presente Plan Parcial es objeto de participación en plusvalía por cambio en el régimen y zonificación de usos del suelo, así como por incremento en el aprovechamiento del suelo en edificabilidad”. Literal N del considerando X del decreto.

29 “ART. 88.—Presunción de legalidad del acto administrativo. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar”.

30 Página 2 de la Resolución 1208 de 2011. Fl. 120 anverso del c.p. Nro. 1.

31 Por medio del cual se adopta el Estatuto para el Ordenamiento Físico del Distrito Especial de Bogotá, y se dictan otras disposiciones.

32 Conforme con el artículo 141 del Acuerdo 6 de 1990, la EAAB era la encargada de hacer el acotamiento y demarcación en el terreno.

33 Por el cual se adopta el plan de ordenamiento físico del Borde Oriental, suroriental, suroccidental y las zonas de Preservación del Cerro de Suba Norte y Sur, del Cerro de la Conejera, los Sistemas Orográfico e Hídrico de la ciudad de Santa Fe de Bogotá, D.C.; se establecen las normas para la preservación, protección y adecuado uso de las áreas que conforman los sistemas y se dictan otras disposiciones.

34 Por el cual se adopta el Plan de Ordenamiento Territorial para Santa Fe de Bogotá, Distrito Capital.

35 Por el cual se revisa el Plan de Ordenamiento Territorial de Bogotá D.C.

36 Derogado por el artículo 565 del Decreto 364 de 2013. La Sección Primera del Consejo de Estado, mediante providencia de 27 de marzo de 2014, radicado Nº 2013-00624-00, actor: Juan José Montaño Zuleta, Magistrada Sustanciadora María Elizabeth García González, decretó la suspensión provisional de los efectos del Decreto 364 de 2013. Mediante providencia del 16 de diciembre de 2014 se declaró la falta de competencia funcional del Consejo de Estado, por lo que se ordenó remitir el expediente a los Juzgados Administrativos de Bogotá, conservando validez lo actuado ante esta Corporación.

37 En estos términos se expuso en el considerando XVI del Decreto 333 de 2009 —Plan Parcial Altamira—.

38 Por el cual se reglamenta el Tratamiento de Desarrollo Urbanístico en el Distrito Capital. El tratamiento de desarrollo “es el conjunto de disposiciones que orienta y regula la urbanización de los predios o conjunto de predios urbanizables no urbanizados, localizados en suelo urbano o de expansión, y define, en el marco de los sistemas de distribución equitativa de cargas y beneficios, los espacios públicos, equipamientos e infraestructuras y el potencial edificable de las áreas privadas” [art. 2º, literal a)].

39 Por el cual se adopta el Plan Parcial "Altamira", ubicado en la localidad de Suba.

40 Por medio del cual se compilan las disposiciones contenidas en los Decretos Distritales 619 de 2000 y 469 de 2003.

41 Por medio del cual se compilan las disposiciones contenidas en los Decretos Distritales 619 de 2000 [POT] y 469 de 2003 [Por el cual se revisa el Plan de Ordenamiento Territorial de Bogotá D.C.].

42 En el considerando X se relacionaron las actuaciones que se surtieron en el trámite del Plan Parcial Altamira, dentro de las que se citó el “Estudio Técnico sobre la configuración de hechos generadores de plusvalía” y de manera puntual se expuso: “[s]egún el "Estudio Técnico Sobre la Configuración de Hechos Generadores de Plusvalía" y cálculo comparativo de la norma, elaborado por la Subsecretaría de Planeación Territorial, la adopción del presente Plan Parcial es objeto de participación en plusvalía por cambio en el régimen y zonificación de usos del suelo, así como por incremento en el aprovechamiento del suelo en edificabilidad” [literal n], documento que, entre otros, constituye el soporte del Plan Parcial Altamira en los términos del parágrafo del artículo 3º del 333 de 2009.

43 En el considerando XVIII del Plan Parcial Altamira (Dto. 333/09), se dispuso: “Que en razón de lo anterior, el régimen jurídico aplicable para la asignación de edificabilidad y el consecuente sistema de cargas urbanísticas se determinó de la siguiente manera: (1) Hasta la cota 2670 se aplicó en su integridad el Decreto Distrital 619 del 2000 y, (2) Entre la cota 2670 y la cota 2695 se tomó el rango establecido para dicha franja por el Decreto Distrital 327 de 2004, con la finalidad de determinar la edificabilidad y densidad permitidas”.

44 Cfr. numeral 5.1.4 de esta providencia.

45 “ART. 192.—Alcance jurídico de la incorporación como áreas urbanas de determinados sectores de las áreas suburbanas del Distrito Especial de Bogotá. La incorporación como áreas urbanas de determinados sectores de las áreas suburbanas, supone la definición de su desarrollo en determinados usos urbanos, con sujeción a una reglamentación específica, con la consiguiente posibilidad de instalación y prestación regular de servicios públicos apropiados como soporte de tales usos.
Por tanto, la incorporación de sectores del territorio distrital como áreas urbanas, es requisito previo, o por lo menos concomitante, para:
a. Darle curso a procedimientos tendientes a obtener licencias de urbanización en terrenos sin urbanizar que se ubiquen en los sectores objeto de incorporación.
b. Darle curso a procedimientos tendientes a obtener licencias de construcción, adecuación, modificación, ampliación o demolición de edificaciones en terrenos urbanizados que se ubiquen en los sectores objeto de incorporación.
c. Adoptar programas de habilitación en aquellos sectores donde se ubiquen desarrollos ilegales o incompletos.
(…)”

46 “ART. 486.—Otras normas particulares en las áreas de tratamiento de preservación del sistema orográfico. Además de lo preceptuado en relación con el régimen de usos en los artículos anteriores y en las demás disposiciones del presente Acuerdo en las que se ha hecho referencia expresa a la preservación del sistema orográfico, el desarrollo en usos urbanos se sujetará a las siguientes reglas:
(…)
14ª Para que las áreas de preservación del sistema orográfico sean susceptibles de ser reglamentadas., a fin de que proceda su tramitación, será preciso adoptar previamente un plan de ordenamiento físico, que incluirá aspectos de los planes sectoriales incidentes en el desarrollo físico de las áreas, por ejemplo, la parte del plan vial arterial que las sirva y los planes maestros de las empresas de servicios públicos, así como las normas urbanísticas generales y específicas que permitan llevarlo a la práctica.
Los planteamientos urbanísticos que presenten interesados en la definición del desarrollo en usos urbanos conforme al Título Tercero de la parte especial, se tendrán en cuenta como criterios orientadores para la adopción del plan, así como para la adopción de normas específicas.
No obstante lo previsto en este numeral, podrán dictarse decretos de asignación de tratamiento, para la definición de determinados sectores antes de la adopción del plan, con sujeción a las normas contenidas en el presente Acuerdo, en los siguientes casos calificados por la Junta de Planeación Distrital:
• (…)
• Las áreas a las cuales si (sic): refiere el literal k. del artículo 173 del presente Acuerdo,
(…)”

47 Cfr. el artículo 1º del Decreto Nacional 2181 de 2006 por el cual se reglamentan parcialmente las disposiciones relativas a planes parciales contenidas en la Ley 388 de 1997 y se dictan otras disposiciones en materia urbanística, subrogado por el artículo 1º del Decreto 4300 de 2007 por el cual se reglamentan las disposiciones relativas a planes parciales de que tratan los artículos 19 y 27 de la Ley 388 de 1997 y el artículo 80 de la Ley 1151 de 2007, se subrogan los artículos 1º, 5º, 12 y 16 del Decreto 2181 de 2006 y se dictan otras disposiciones, que dispone: “ART. 1º—Subrogase el artículo 1º del Decreto 2181 de 2006, por el siguiente texto:
“ART. 1º—Ámbito de aplicación. Las disposiciones contenidas en el presente decreto reglamentan, de manera general, el procedimiento para la formulación y adopción de todo tipo de planes parciales y, de manera especial, el contenido de los planes parciales para las áreas sujetas a tratamiento de desarrollo dentro del perímetro urbano y las áreas comprendidas en el suelo de expansión urbana para su incorporación al perímetro urbano, en concordancia con las determinaciones de los planes de ordenamiento territorial y los instrumentos que lo desarrollen o complementen.
PAR.—Los planes parciales no podrán en ningún caso, modificar la clasificación del suelo, ni las determinaciones y demás normas urbanísticas adoptadas en los planes de ordenamiento territorial".

48 Definido en el artículo 19 de la Ley 388 de 1997 como “los instrumentos mediante los cuales se desarrollan y complementan las disposiciones de los planes de ordenamiento, para áreas determinadas del suelo urbano y para las áreas incluidas en el suelo de expansión urbana, además de las que deban desarrollarse mediante unidades de actuación urbanística, macroproyectos u otras operaciones urbanas especiales, de acuerdo con las autorizaciones emanadas de las normas urbanísticas generales, en los términos previstos en la presente Ley”.

49 Conforme con el artículo 3º del Decreto 484 de 1988 y según la localización en las áreas de reserva forestal protectora productora y en las áreas de densidad restringida, se identificaron, entre otras, las siguientes zonas: (i) la zona de transición urbana ambiental [ZTUA] comprendida entre las cotas 2650 y 2700 M.S.N.M. de los Cerros Norte y Sur de Suba, que se subdivide en Franja de Transición Urbano Ambiental 1 (FT-1): corresponde a los terrenos sin desarrollar, rodeados o inmediatos a áreas no alteradas con presencia de edificaciones ilegales y en Franja de Transición Urbana Ambiental 2 (FT-2): corresponde a los terrenos sin desarrollar, rodeados o inmediatos a desarrollos ilegales consolidados o en proceso de consolidación y (ii) la zona de reserva forestal protectora productora (ZRF) que corresponde a las áreas por encima de la cota 2700 M.S.N.M. de los Cerros del Norte y Sur de Suba, que se subdivide en zona de conservación forestal 1 (ZCF-1) y zona de conservación forestal 2 (ZCF-2).

50 Consideraciones VIII y IX del Decreto Distrital 333 de 2009.

51 Letra M) del considerando X del citado decreto.

52 Con fundamento en el numeral 4.3.1.2 del artículo 1º del Decreto 320 de 1992 se expuso que “el presente fundamento jurídico prueba que sí existe una normatividad definida y específica para el área del plan parcial Altamira que sde (sic) encuentra por encima de la cota 2700 EAAB (IGAC) 2670, dado que contaba con un plan de ordenamiento físico, el cual remitía nuevamente a las normas del Decreto Distrital 484 de 1998”. Fl. 443 del c.p. Nº 2.

53 Fls. 70 a 74 del c.a.

54 Fl. 75 del c.a.

55 “ART. 1º—Procedimiento para determinar el efecto de la plusvalía. Para determinar el efecto plusvalía se observará el siguiente procedimiento: Dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la expedición de las decisiones administrativas contentivas de las acciones urbanísticas generadores de plusvalía, el Departamento Administrativo de Planeación Distrital solicitará, según lo considere conveniente, al Departamento Administrativo de Catastro Distrital, al Instituto Agustín Geográfico Agustín Codazzi o a peritos técnicos debidamente inscritos en las Lonjas e instituciones análogas, se proceda a establecer el mayor valor por metro cuadrado de suelo en cada una de las zonas o subzonas beneficiarias con características geoeconómicas homogéneas.
Sin perjuicio de lo anterior, el Departamento Administrativo de Planeación Distrital dentro del trámite de expedición de planes parciales, fichas normativas para Unidades de Planeamiento Zonal u otros instrumentos que desarrollen el Plan de Ordenamiento Territorial podrá realizar una estimación general del efecto de plusvalía”.

56 Página 28 de la sentencia de primera instancia. Fl. 439 del c.p. Nº 1.

57 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 10 de septiembre de 2014, radicado Nº 25000-23-27-000-2008-00049-02 [19402], C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, en la que se reiteró lo expuesto en la sentencia de 19 de julio de 2012, radicado Nº 19025, C.P. William Giraldo Giraldo, en la que se expuso lo siguiente: “[e]n este orden de ideas, se concluye que mediante los actos demandados la Administración determinó el efecto plusvalía, con fundamento en los cuales la parte actora hizo el pago correspondiente de la participación, dada su exigibilidad ante la solicitud de la licencia de urbanización. En esa medida, los actos acusados encierran en si una decisión, y si bien la Administración adujo que el precálculo es un estimativo, por lo que en la liquidación definitiva se pueden determinar mayores o menores valores del metro cuadrado, esta eventualidad no implica que con esos actos no se haya creado una situación jurídica que afectó al contribuyente —que puede ser modificado con otro acto posterior—, susceptible de ser objeto de control judicial, más aun cuando el cobro de la participación al tenor de la Ley 388 de 1997 se hacía exigible para el contribuyente. Por lo tanto, los actos demandados no eran de mero trámite sino definitivos”.

58 “ART. 3º—Competencia para la revisión del cálculo y la liquidación de la participación de la plusvalía. El Departamento Administrativo de Planeación Distrital se encargará de revisar que el cálculo del efecto plusvalía se haya realizado de conformidad con las normas legales y reglamentarias y con los parámetros técnicos adoptados para tal fin.
Una vez el Departamento Administrativo de Planeación Distrital esté conforme con el cálculo del efecto plusvalía por metro cuadrado de la zona o subzona objeto de la plusvalía, realizado por la entidad o persona avaluadora, procederá a liquidar el efecto plusvalía causado en relación con cada uno de los inmuebles objeto de la misma. Del resultado final del anterior procedimiento, se dejará soporte en un informe técnico que recoja el proceso de cálculo del efecto plusvalía. Con base en este informe técnico se procederá a expedir y notificar a los propietarios o poseedores, la liquidación del efecto de plusvalía y el monto de la participación de plusvalía, de conformidad con lo determinado por el artículo 81 de la Ley 388 de 1997 y las normas reglamentarias [...]” [Se subraya].

59 Por medio del cual se definen los lineamientos y las competencias para regular la operatividad del cálculo y liquidación de la participación del efecto plusvalía y se dictan otras disposiciones. Que derogó el Decreto 84 de 2004, en su artículo 7º dispone: “Determinación del efecto plusvalía para cada predio. Dentro del mismo término señalado para el cálculo del efecto plusvalía, la Unidad Administrativa Especial de Catastro Distrital —UAECD— determinará mediante acto administrativo el efecto plusvalía causado en relación con cada uno de los inmuebles objeto de la misma. Del resultado final del proceso de cálculo y determinación se dejará soporte en un informe técnico que recoja el proceso de cálculo del efecto plusvalía y un informe resumen que hará parte del acto de liquidación” [Subraya la Sala].

60 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 29 de octubre de 2009, radicado Nº 25000-23-27-000-2004-92213-01 [16482], C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

61 Fl. 181 anverso del c.p. Nro. 1. El aparte del memorando al que se remite el recurso de reposición, aparece en el folio 147 del c.p. Nro. 1.

62 Fls. 160 a 163 del c.p. Nro. 1.

63 Fl. 23 del c.p. Nro. 1.

64 Página 18 de la Resolución 491 de 2012. Fl. 183 anverso del c.p. Nro. 1.

65 Fl. 39 del c.a.

66 Expedida por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, Sede Central, por el cual se establecen los procedimientos para los avalúos ordenados dentro del marco de la Ley 388 de 1997.

67 Fl. 40 anverso del c.a.

68 Página 33 de la Resolución 491 de 2012. Fl. 191 del c.p. Nro. 1.

69 Derogado por el artículo 71 de la Ley 962 de 2005.

70 Corte Constitucional, Sentencia C-006/93, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

71 Página 33 de la Resolución 491 de 2012, Fl. 191 del c.p. Nro. 1.

72 Ib.

73 Fl. 23 del c.p. Nro. 1.

74 Fl. 449 del c.p. Nro. 2.