Sentencia 2012-00097 de septiembre 5 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad.: 54001-23-31-000-2012-00097-01

Consejera Ponente:

Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez

Actor: Julio Cesar Vélez González.

Demandado: Concejal del municipio de Cúcuta.

Bogotá, D.C., cinco de septiembre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

Esta Sala es competente para conocer y decidir en segunda instancia la apelación presentada por el Concejo de Cúcuta, por así disponerlo el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 65 del Código General del Proceso, y el Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado.

2. De la prueba de los actos acusados.

La Resolución 233 de 9 de agosto de 2012, por medio de la cual el presidente del concejo municipal de San José de Cúcuta declaró la vacancia de la curul que ostentaba el señor Julio César Vélez González, convocó al señor Rodolfo Torres Castellanos para reemplazarlo y “el acta de posesión de este último de 10 de agosto de 2012” (sic), constituyen los actos demandados en este proceso.

3. Problema jurídico-Objeto del litigio.

Corresponde a la Sala determinar en primer lugar, si la falta del señor Julio César Vélez González quien fue elegido concejal de Cúcuta, con ocasión de la medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro carcelario que se dictó en su contra, generó una vacancia temporal o absoluta, a luz del artículo 134 de la Constitución Política.

En segundo lugar, esclarecido este punto, la Sala debe establecer si fue legal o no el llamamiento realizado por el presidente del concejo municipal de San José de Cúcuta al señor Rodolfo Torres Castellanos para reemplazar al demandante.

Así las cosas, para abordar la primera parte del objeto del litigio se analizará el contenido y alcance de la disposición constitucional anteriormente señalada y, posteriormente, se estudiará el caso concreto.

4. Del artículo 134 de la Constitución Política.

La Constitución Política de 1991, en el título VI denominado “De la Rama Legislativa”, capítulo 1, consagró en su artículo 134 lo siguiente:

“Las vacancias por faltas absolutas de los congresistas serán suplidas por los candidatos no elegidos, según el orden de inscripción en la lista correspondiente”.

El mencionado precepto solo previó la posibilidad de suplir las vacantes en el caso de faltas absolutas, es decir desechó las temporales, y restringió esta hipótesis a los miembros del Congreso, quienes para cubrirla debían llamar al candidato no elegido según el orden de inscripción en la lista correspondiente.

Posteriormente, con el Acto Legislativo 1 de 1993, se amplió el marco de las suplencias dispuesto en la mencionada norma constitucional, pues se permitió el reemplazo con ocasión a las faltas temporales, se hizo extensiva a todas las corporaciones públicas, y fijo como regla que el llamado a reemplazar al elegido sería el candidato que le seguía de manera sucesiva y descendente en el orden de inscripción de la misma lista electoral, en los siguientes términos:

“Las faltas absolutas o temporales de los miembros de las corporaciones públicas serán suplidas por los candidatos que, según el orden de inscripción, en forma sucesiva y descendente, correspondan a la misma lista electoral”.

A partir del Acto Legislativo 1 de 2009, la mencionada disposición constitucional fue modificada, la finalidad tal y como lo expresó el congresista David Luna, quien fue el ponente ante la Cámara de Representantes del “Proyecto de Acto Legislativo 106 de 2008 Cámara ‘por medio del cual se modifican y adicionan algunos artículos de la Constitución Política’”, fue la de evitar la práctica del ‘carrusel’ pues razones demasiado laxas llevaban a que se turnaran la curul varias de las personas de la lista electoral(3).

Actualmente el artículo 134 de la Constitución Política, dispone:

“Los miembros de las corporaciones públicas de elección popular no tendrán suplentes. Solo podrán ser reemplazados en caso de muerte, incapacidad física absoluta para el ejercicio del cargo, declaración de nulidad de la elección, renuncia justificada, y aceptada por la respectiva corporación, sanción disciplinaria consistente en destitución, pérdida de investidura, condena penal o medida de aseguramiento por delitos distintos a las relacionadas con pertenencia, promoción o financiación a/o por grupos armados ilegales, de narcotráfico, delitos contra los mecanismos de participación democrática o de lesa humanidad o cuando el miembro de una Corporación pública decida presentarse por un partido distinto según lo planteado en el parágrafo transitorio 1º del artículo 107 de la Constitución Política.

En tales casos, el titular será reemplazado por el candidato no elegido que, según el orden de inscripción o votación obtenida, le siga en forma sucesiva y descendente en la misma lista electoral.

Como consecuencia de la regla general establecida en el presente artículo, no podrá ser reemplazado un miembro de una corporación pública de elección popular a partir del momento en que le sea proferida orden de captura, dentro de un proceso penal al cual se le vinculare formalmente, por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación a/o por grupos armados ilegales, de narcotráfico o delitos de lesa humanidad. La sentencia condenatoria producirá como efecto la pérdida definitiva de la curul, para el partido al que pertenezca el miembro de la corporación pública.

No habrá faltas temporales, salvo cuando las mujeres, por razón de licencia de maternidad deban ausentarse del cargo. La renuncia de un miembro de corporación pública de elección popular, cuando se le haya iniciado vinculación formal por delitos cometidos en Colombia o en el exterior, relacionados con pertenencia, promoción o financiación a/o por grupos armados ilegales, de narcotráfico o delitos contra los mecanismos de participación democrática o de lesa humanidad, generará la pérdida de su calidad de congresista, diputado, concejal o edil, y no producirá como efecto el ingreso de quien corresponda en la lista. Las faltas temporales no darán lugar a reemplazos.

Cuando ocurra alguna de las circunstancias que implique que no pueda ser reemplazado un miembro elegido a una corporación pública, para todos los efectos de conformación de quórum, se tendrá como número de miembros la totalidad de los integrantes de la corporación con excepción de aquellas curules que no puedan ser reemplazadas.

Si por faltas absolutas, que no den lugar a reemplazo, los miembros de cuerpos colegiados elegidos por una misma circunscripción electoral quedan reducidos a la mitad o menos, el gobierno convocará a elecciones para llenar las vacantes, siempre y cuando falte más de dieciocho (18) meses para la terminación del período.

PAR. TRANS.—El régimen de reemplazos establecido en el presente artículo se aplicará para las investigaciones judiciales que se inicien a partir de la vigencia del presente acto legislativo”.

De la disposición transcrita observa la Sala que:

En la primera parte, se eliminan las suplencias de los miembros de las corporaciones públicas, y además se dispone un régimen de excepciones a esta regla general, pues señala que éstos podrán ser reemplazados en los siguientes casos: (i) muerte; (ii) incapacidad física absoluta para el ejercicio del cargo; (iii) declaración de nulidad de la elección; (iv) renuncia justificada y aceptada por la respectiva corporación: (v) sanción disciplinaria consistente en destitución; (vi) pérdida de investidura; (vii) condena penal o medida de aseguramiento; y, (viii) cuando el miembro de una corporación pública decida presentarse por un partido distinto según lo planteado en el parágrafo transitorio 1º del artículo 107 de la Constitución Política.

Así mismo, respecto de la condena penal o medida de aseguramiento, la norma fija una condición y es que se trate de “delitos distintos a los relacionados con pertenencia, promoción o financiación a/o por grupos armados ilegales, de narcotráfico, delitos contra los mecanismos de participación democrática o de lesa humanidad”.

Es importante señalar, que cuando se presentó el proyecto de acto legislativo las faltas que se pretendía suplir, eran las ocasionadas por muerte, incapacidad absoluta o renuncia justificada. Sobre el particular se indicó en la exposición de motivos que:

“Dentro de la filosofía del referendo votado en el año 2003, en el cual se sometía la aprobación de los colombianos que los miembros de las corporaciones públicas no tendrían suplentes, se busca consagrar en el texto de la Constitución una normativa por la cual las únicas faltas que se suplan a partir de las elecciones de 2010, sean las ocasionadas por muerte, incapacidad absoluta para el ejercicio del cargo o renuncia justificada (falta absoluta)”(4).

Sin embargo, en el trascurso de los debates que se surtieron en cada una de las cámaras del Congreso de la República, se fue ampliando la lista de eventos que generan faltas, que como se indicó en la exposición de motivos son absolutas, y traen como consecuencia el reemplazo, estos son por ejemplo la pérdida de investidura y las medidas de aseguramiento por delitos distintos a los relacionados con pertenencia, promoción o financiación a/o por grupos armados ilegales, de narcotráfico, delitos contra los mecanismos de participación democrática o de lesa humanidad, los cuales se incluyeron porque se consideró que los mismos no comprometen la responsabilidad de los partidos y movimientos políticos(5).

En la segunda parte, establece que el llamado a reemplazar en los eventos anteriormente mencionados será el candidato no elegido, que según el orden de inscripción o votación obtenida, le siga en forma sucesiva y descendente en la misma lista electoral al titular. Es decir, determina a quien deben nombrar las corporaciones públicas para llenar la vacante.

Inmediatamente, en el inciso siguiente se prohibió reemplazar a los miembros de una corporación pública de elección popular, “cuando sobre ellos recaiga orden de captura dentro de un proceso penal al cual se le vincule formalmente por delitos relacionados con pertenencia, promoción o financiación a/o por grupos armados ilegales, de narcotráfico, delitos contra los mecanismos de participación democrática o de lesa humanidad”, esto es, se estableció una regla distinta a la anterior, pues tales faltas no admiten suplir la vacante y además, se castiga tanto a quien ocupaba la curul como al partido, pues a éste último se le impone la sanción conocida con el nombre de la silla vacía.

Después de regular el artículo los reemplazos con ocasión de ciertos eventos considerados faltas absolutas, la norma hace referencia a las faltas temporales, sobre el particular indicó que “No habrá faltas temporales, salvo cuando las mujeres, por razón de licencia de maternidad deban ausentarse del cargo”.

Luego, en el mismo párrafo se alude a las renuncias no justificadas con ocasión a la vinculación formal por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación a/o por grupos armados ilegales, de narcotráfico o delitos contra los mecanismos de participación democrática o de lesa humanidad, la cual trae como consecuencia la pérdida de su calidad de congresista, diputado, concejal y edil y la imposibilidad de ser reemplazado. Con este aparte de la norma el constituyente quiso evitar que los partidos eludieran su responsabilidad para ser objeto de la sanción de la silla vacía, esto es, con o sin dimisión en razón a las acciones graves anteriormente señaladas no hay lugar al reemplazo, por lo tanto, los efectos son para el acusado y para la colectividad a la que pertenece.

En el quinto inciso, la norma señala que la regla para mantener el quórum cuando este se ve afectado por faltas absolutas de sus miembros que no dan lugar al reemplazo, es tener en cuenta al número total de los integrantes de la corporación a excepción de las curules que no pueden ser sustituidas.

Por último, este precepto constitucional prevé la posibilidad, en caso de faltas absolutas que no dan lugar al reemplazo, de convocar a elecciones por parte del gobierno, cuando los miembros de una corporación pública elegidos por una misma circunscripción queden reducidos a la mitad o menos, siempre y cuando falte más de 18 meses para la terminación del período.

Lo anterior nos permite concluir que no existen las vacantes por faltas temporales de los miembros de las corporaciones públicas, excepto cuando las mujeres, por razón de la licencia de maternidad deban ausentarse del cargo, y que solo habrá lugar al reemplazo ante faltas absolutas que se presenten por los siguientes eventos:

1. Muerte.

2. Incapacidad absoluta para el ejercicio del cargo.

3. Declaración de nulidad de la elección.

4. Renuncia justificada y aceptada por la respectiva corporación.

5. Sanción disciplinaria consistente en destitución.

6. Pérdida de investidura.

7. Condena penal o medida de aseguramiento por delitos distintos a los relacionados con pertenencia, promoción o financiación a/o por grupos armados ilegales, de narcotráfico, delitos contra los mecanismos de participación democrática o de lesa humanidad.

8. Cuando el miembro de una corporación pública decida presentarse por un partido distinto según lo planteado en el parágrafo transitorio 1º del artículo 107 de la Constitución Política.

5. Del caso concreto.

El demandante pretende la nulidad de la Resolución 233 del 9 de agosto de 2012, por medio de la cual el concejo municipal de San José de Cúcuta declaró la vacancia de la curul que ocupaba en dicha corporación Julio César Vélez González y llamó en su reemplazo al señor Rodolfo Torres Castellanos, y del acta de posesión de éste último.

Frente a tales pretensiones, en primer lugar observa la Sala que el demandante incluyó entre las pretensiones la de declarar la nulidad del acta de posesión del señor Rodolfo Torres Castellanos como concejal, como si se tratara de un acto administrativo definitivo susceptible de ser demandado en ejercicio del medio de control de nulidad electoral lo cual resulta manifiestamente impropio e improcedente para el medio de control invocado, pues tal como lo ha considerado esta corporación, ello no constituye “manifestación unilateral de voluntad y de conciencia de la administración capaz de crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas, no constituye acto administrativo”.

En el mismo sentido esta sección en sentencia de 4 de septiembre de 2008(6), señaló:

“... los actos de posesión no son actos administrativos porque no contienen decisiones de la administración y por lo mismo no son objeto de control de legalidad por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En efecto, la posesión en un cargo es una diligencia a través de la cual el elegido o nombrado presta juramento ante la autoridad competente “de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben”, en cumplimiento de la obligación señalada en el inciso segundo del artículo 122 de la Constitución Política, que la instituye en requisito previo e indispensable para ejercer como servidor público, y como tal no puede ser objeto de una acción de nulidad como si se tratara de un acto administrativo”.

Entonces, al no constituir el acto de posesión un acto administrativo, sino una solemnidad para que los servidores públicos ejerzan el cargo para el que han sido nombrados, designados o elegidos, su nulidad no puede ser demandada ni declarada en este proceso, en ese sentido esta providencia se limitará a examinar la legalidad de la Resolución 233 de 9 de agosto de 2012 “por medio del cual se declara una vacancia de una curul en el concejo municipal de Cúcuta y se provee su reemplazo”, cuyo contenido es el siguiente:

“ART. 1º—Declarar la vacancia de la curul de concejal de la ciudad de San José de Cúcuta, ostentada por el señor Julio Cesar Vélez González, quien se identifica con cédula de ciudadanía 88.228.100, por habérsele dictado en su contra medida de aseguramiento privativa de la libertad y orden de captura, dentro de un proceso penal originado en delito distinto a los contemplados en el artículo 134 de la Constitución Política de Colombia.

ART. 2º—Convocar al señor Rodolfo Torres Castellanos identificado con cédula de ciudadanía 13.482.182, quien de conformidad con el formulario E-26 CO, figura como miembro de la lista al concejo de Cúcuta presentada por el Partido Social de Unidad Nacional, que lo ubica en el cuarto (4º) renglón, como candidato no electo que, en su orden prosigue a los tres (3º) primeros que ocuparon las curules elegidas, en forma sucesiva y descendente en la misma lista electoral”.

ART. 3º—Posesionar la señor Rodolfo Torres Castellanos, identificado con cédula de ciudadanía 13.482.182, de conformidad con lo previsto en el artículo 15 del Acuerdo 188 del 27 de diciembre de 2001, reglamento interno del concejo de Cúcuta. Para el efecto se previene al convocado, que debe presentar la documentación que acredite su identificación y antecedentes que certifiquen no hallarse incurso en causal alguna de inhabilidad e incompatibilidad” (fl. 400).

Antes de entrar a determinar la legalidad del mencionado acto administrativo debe la Sala precisar, que la medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro carcelario, por la presunta comisión del punible “homicidio agravado” que se dictó en contra del señor Julio César Vélez González quien fuera elegido concejal de Cúcuta en los comicios celebrados el 30 de octubre de 2011, constituye a luz del artículo 134 de la Constitución Política, analizado en párrafos anteriores, falta absoluta, y da lugar a reemplazo, pues el punible es distinto de los delitos relacionados con pertenencia, promoción o financiación a/o por grupos armados ilegales, de narcotráfico, contra los mecanismos de participación democrática o de lesa humanidad, respecto de los cuales se genera silla vacía.

Ahora bien, hecha la precisión anterior, procede la Sala a revisar el contenido de la Resolución 233 de 9 de agosto de 2009, en cuyo propósito advierte que esta se profirió bajo los lineamiento del artículo 134 de la Constitución Política y considera, contrario a lo expuesto por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que la misma no fue dictada de manera irregular, ni se encuentra afectada de nulidad por falsa motivación.

Lo anterior porque primero, como ya se señaló la medida de aseguramiento dictada en contra del demandante por un delito distinto a los enunciados en la norma constitucional mencionada anteriormente, genera falta absoluta que da lugar a reemplazo, por lo tanto fue legítima la declaratoria de la vacancia de la curul que ostentaba el señor Julio César Vélez González, por parte del presidente del concejo de Cúcuta.

Segundo, como ya se indicó la falta da lugar a reemplazo, por lo tanto, el llamado efectuado al señor al señor Rodolfo Torres Castellanos quien ocupó el cuarto renglón como candidato no electo, que en su orden prosigue a los tres primeros que ocuparon las curules elegidas en forma sucesiva y descendente en la misma lista electoral, esto es la del Partido Social de Unidad Nacional U, tal y como se comprueba con el E-26 CO que obra a folio 320 del expediente, fue hecho en debida forma.

De lo expuesto, concluye la Sala que por ser de carácter absoluta la falta del señor Julio César Vélez González con ocasión de la medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro carcelario que se dictó en su contra, el acto administrativo por medio del cual se declaró la vacancia y realizó el llamado al señor Rodolfo Torres Castellanos, es legal.

Así las cosas, la Sala revocará la sentencia de 16 de abril de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, para en su lugar, con la relación a la declaratoria de nulidad de la Resolución 233 de 9 de agosto de 2012, negar la pretensión; y en cuanto al acto de posesión del llamado de 10 del mismo mes y año, declararse inhibida para pronunciarse por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Revocar la sentencia de 16 de abril de 2013 del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, para en su lugar, negar la pretensión de nulidad de la Resolución 233 de 9 de agosto de 2012, “por medio de la cual se declara una vacancia de una curul en el concejo municipal de Cúcuta y se provee su reemplazo”.

2. Revocar la sentencia de 16 de abril de 2013 del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, para en su lugar, declararse inhibida para pronunciare respecto del acta de posesión de 10 de agosto de 2012 del señor Rodolfo Torres Castellanos en calidad de concejal llamado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

3. En firme esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen, dejando las anotaciones correspondientes.

Este proyecto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha.

Cópiese y notifíquese».

(3) Ver gacetas del Congreso de la República 697 de 3 de octubre de 2008, 742 de 24 de octubre de 2008, 21 de noviembre de 2008, 21 de abril de 2009 y 30 de abril de 2009.

(4) Gaceta del Congreso 558 de 28 de agosto de 2008.

(5) Ver Gaceta del Congreso 374 de 27 de mayo de 2009.

(6) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Sentencia de 4 de septiembre de 2008, Rad. 11001-03-28-000-2006-00193-00, M.P. Filemón Jiménez Ochoa.