Sentencia 2012-00100 de junio 12 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Ref.: Expediente 050012331000201200100-01

Nº interno: 3287-2013

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Actor: Jaime Alberto Villamil Castro

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., doce de junio de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Consiste en determinar si el señor Jaime Alberto Villamil Castro tiene derecho a que Cajanal le reconozca y pague la pensión de jubilación teniendo en cuenta lo dispuesto en el régimen especial aplicable a los empleados de la Aeronáutica Civil contenido en la Ley 7ª de 1961.

Actos acusados

1. Resolución PAP 044826 de 23 de marzo de 2011 proferida por el liquidador de Cajanal, que le negó al demandante el reconocimiento de la pensión de que trata la Ley 7ª de 1961 porque no acreditó los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para ser beneficiario del régimen de transición que permite aplicar el régimen anterior (fl. 16).

2. Resolución PAP 052701 de 12 de mayo de 2011, que desató el recurso de reposición interpuesto contra la decisión anterior confirmándola en todas sus partes en razón a que el señor Villamil Castro no es beneficiario del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 al que remite el Decreto 2090 de 2003, razón por la cual no es viable la aplicación del régimen especial invocado (fl. 11).

Además de lo anterior evidenció que los 20 años de servicio que exige el régimen especial debe provenir del desempeño de una de las actividades señaladas en la Ley 7ª de 1961 y sus decretos reglamentarios, dado que su aplicación es excluyente y reducida.

De lo probado en el proceso

Según certificación expedida el 6 de noviembre de 2008 por el jefe del grupo de situaciones administrativas de la dirección de talento humano de la Aeronáutica Civil, el demandante presta sus servicios en esa entidad desde el 13 de septiembre de 1990 en los siguientes cargos (fl. 135, cdno. 2):

Controlador de tránsito aéreo grado 08

Controlador de tránsito aéreo grado 10

Técnico aeronáutico III 22-16

Controlador de tránsito aéreo aeródromo 19

Controlador de tránsito aéreo instrumentos 22

Controlador de tránsito aéreo radar 25

En certificación expedida el 30 de agosto de 2010, el jefe del grupo de situaciones administrativas de la dirección de talento humano de la Aeronáutica Civil hizo constar que el demandante presta sus servicios en esa entidad desde el 13 de septiembre de 1990, el último cargo desempeñado es el de controlador de tránsito aéreo radar 25 y a partir del 1º de agosto de 1994, en cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto 1835 se han realizado las cotizaciones por concepto de actividad de alto riesgo (fl. 339, cdno. 2).

Análisis de la Sala

Normatividad aplicable

La Ley 100 de 1993, por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones, en el artículo 11, modificado por el artículo 1º de la Ley 797 de 2003, determina su campo de aplicación con el siguiente tenor literal:

“El sistema general de pensiones consagrado en la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando, adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de prima media y del sector privado en general.

Lo anterior será sin perjuicio del derecho de denuncia que le asiste a las partes y que el tribunal de arbitramento dirima las diferencias entre las partes”.

El artículo 36 ibídem, estableció el régimen de transición de la siguiente manera:

“ART. 36.—Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.

…”.

De acuerdo con las anteriores preceptivas las personas que al entrar en vigencia el sistema general de pensiones tuvieran 15 años de servicio cotizados, o 35 años de edad si es mujer o 40 años de edad si es hombre tendrán derecho a que se les reconozca la pensión teniendo en cuenta la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión establecidos en el régimen anterior al que se encontraban afiliados.

En el sub lite se encuentra acreditado que el demandante nació el 24 de febrero de 1966 y acreditó tiempo de servicio en el Ministerio de Defensa Nacional desde el 1º de enero de 1985 hasta el 15 de febrero de 1990 y en la Aeronáutica Civil desde el 13 de septiembre de 1990 (fls. 135 y 141).

La situación fáctica descrita evidencia que el demandante a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, 1º de abril de 1994, contaba con 28 años de edad y 8 años, 6 meses y 17 días de servicio en el sector público, es decir, que no es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 que le permite pensionarse con el régimen anterior establecido en la Ley 7ª de 1961.

A pesar de lo anterior y en virtud de que el debate está relacionado con la aplicación del régimen pensional especial aplicable a quienes desempeñan actividades de alto riesgo, procede la Sala al análisis de la normativa que las rige con el fin de establecer si el demandante tiene derecho a la pensión que reclama.

Actividades de alto riesgo

La Ley 100 de 1993, en su artículo 140, dispuso que el Gobierno Nacional, de conformidad con la Ley 4ª de 1992, expediría el régimen relacionado con las actividades de alto riesgo, con el siguiente tenor literal:

“Actividades de alto riesgo de los servidores públicos. De conformidad con la Ley 4ª de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos. Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el cuerpo de custodia y vigilancia nacional penitenciaria. Todo sin desconocer derechos adquiridos.

El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad”.

En cumplimiento de lo anterior, el Gobierno Nacional, expidió el Decreto 1835 de 1994 para reglamentar las actividades de alto riesgo de los servidores públicos “estableciendo en el capítulo 1 las labores que se entienden como tal, de la siguiente manera:

“ART. 1º—Campo de aplicación. El sistema general de pensiones contenido en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios se aplica a los servidores públicos de todos los niveles, de conformidad con el Decreto 691 de 1994. Igualmente les son aplicables las normas consagradas en los decretos 1281 de 1994 y 1295 de 1994.

PAR.—El régimen de pensiones especial sólo le será aplicable a los servidores públicos a los que se refiere este decreto, siempre que permanezcan afiliados al régimen solidario de prima media con prestación definida.

Cuando estos servidores se afilien voluntariamente al régimen de ahorro individual con solidaridad se regirán por las normas propias de este, salvo en lo que respecta al monto de las cotizaciones que se regirán por lo dispuesto en el presente decreto.

ART. 2º—En desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, sólo se consideran actividades de alto riesgo las siguientes:

En la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil

Técnicos aeronáuticos con funciones de controladores de tránsito aéreo, con licencia expedida o reconocida por la oficina de registro de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil de conformidad con la reglamentación contenida en la Resolución 3220 de junio 2 de 1994 por medio del cual se modifica el manual de reglamentos aeronáuticos, y demás normas que la modifiquen, adicionen o aclaren.

Técnicos aeronáuticos con funciones de radio operadores, con licencia expedida o reconocida por la oficina de registro de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, con base en la reglamentación contenida en la Resolución 2450 de diciembre 19 de 1974 por medio del cual se adopta el manual de reglamentos aeronáuticos, y demás normas que la modifiquen, adicionen o aclaren.

…”.

Así, el legislador quiso darle un tratamiento pensional especial a los servidores que laboran en actividades catalogadas como de alto riesgo debido al peligro que implica el desarrollo de sus funciones y, por lo tanto, estableció unas condiciones más favorables para el otorgamiento de la pensión de vejez. El artículo 3º ibídem establece los requisitos para la obtención de la pensión de vejez en los siguientes términos:

“Los servidores públicos que ingresen a partir de la vigencia del presente decreto, a las actividades previstas en los numerales 1º y 5º del artículo 2º, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, cuando cumplan los siguientes requisitos:

1) 55 años de edad.

2) 1.000 semanas de cotización especial en las actividades citadas en el inciso 1º de este artículo.

La edad para el reconocimiento de la pensión especial de vejez se disminuirá en un año por cada sesenta (60) semanas de cotización especial, adicionales a las primeras 1.000 semanas, sin que dicha edad pueda ser inferior a 50 años.

PAR. 1º—A los servidores públicos de las entidades de que trata este capítulo, se les reconocerá el tiempo de servicio prestado a las Fuerzas Armadas.

PAR. 2º—Los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación y del Ministerio Público que laboren en los cuerpos de seguridad de estas entidades les será aplicable lo dispuesto en este capítulo”.

El artículo 7º del Decreto 1835 de 1994, estableció el régimen de transición para los empleados que desempeñaban actividades de alto riesgo en la Aeronáutica Civil con anterioridad al 4 de agosto de 1994, fecha de expedición de la norma, de la siguiente manera:

“ART. 7º—Régimen de transición. El régimen general de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se aplica a los servidores públicos de la Unidad Administrativa de Aeronáutica Civil.

No obstante, se establece el siguiente régimen de transición para los funcionarios de dicha unidad administrativa que tuviesen 35 o más años de edad si son mujeres, o 40 o más años de edad si son hombre o 10 o más años de servicios prestados o cotizados, así:

1. Para los servidores descritos en el artículo 6º de este decreto;

2. Para los servidores que a 31 de diciembre de 1993 se encontraban incorporados a la planta de personal del sector técnico aeronáutico; los requisitos de edad para acceder a la pensión de vejez o jubilación, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de dicha pensión, de los funcionarios descritos en los numerales 1º y 2º de este artículo, serán los establecidos en el régimen anterior que les era aplicable. Para los demás servidores, las condiciones y requisitos para acceder a la pensión de vejez o jubilación, se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos, particularmente en lo relacionado al monto de las cotizaciones a cargo del respectivo empleador”.

El Decreto 1835 de 1994 fue derogado por el Decreto 2090 de 2003 que estableció nuevamente las actividades de alto riesgo y definió los requisitos y beneficios del régimen de pensiones aplicable a los servidores que las desempeñan de la siguiente manera:

“ART. 2º—Actividades de alto riesgo para la salud del trabajador. Se consideran actividades de alto riesgo para la salud de los trabajadores las siguientes:

(…).

5. En la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil o la entidad que haga sus veces, la actividad de los técnicos aeronáuticos con funciones de controladores de tránsito aéreo, con licencia expedida o reconocida por la Oficina de Registro de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, de conformidad con las normas vigentes.

(…)”.

Los artículos 3º y 4º ibídem establecen que para acceder a la pensión de vejez especial el servidor debe acreditar por lo menos 700 semanas de cotizaciones especiales y reunir 55 años de edad y las semanas de cotización mínima establecidas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (sic), modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, sin embargo, la edad se disminuirá en un año por cada 60 semanas de cotizaciones especiales adicionales a las mínimas requeridas por el sistema.

Respecto de la transición normativa, el artículo 6º determinó lo siguiente:

“Régimen de transición. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.

PAR.—Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003”.

En relación con la exigencia de las 500 semanas de cotización especial es del caso advertir que la Corte Constitucional en Sentencia C-663 de 29 de agosto de 2007, M.P. Dr. Manuel José Cepeda, declaró exequible dicha exigencia bajo el entendido que la cotización no necesariamente debe ser de carácter especial. Lo que se debe acreditar es que las semanas provengan del desempeño de actividades catalogadas jurídicamente como de alto riesgo. Lo anterior en razón a que las cotizaciones especiales fueron creadas con el Decreto 1281 de 1994, es decir, que para la vigencia del Decreto 2090 de 2003, es imposible reunir el requisito de cotizaciones especiales dispuesto en la norma.

Ahora bien, respecto de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 6º del Decreto 2090 de 2003 es del caso hacer las siguientes precisiones:

El primer inciso del artículo se refiere a los requisitos para acceder al régimen de transición especial de actividades de alto riesgo analizado por la Corte Constitucional en la sentencia citada y que exige la acreditación de 500 semanas cotizadas en el desempeño de actividades de alto riesgo para la fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003 (jul. 28).

Por otra parte, el parágrafo del artículo determina que “Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto” se deben acreditar además los requisitos “previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993” se refiere a las exigencias para acceder al derecho pensional establecido en el régimen especial, es decir, al cumplimiento de las semanas mínimas de cotización dispuestas en el artículo 4º ibídem, que también se remite a lo dispuesto en el régimen general de pensiones para acceder a la prestación no para acceder a la transición(1).

Entender que el régimen de transición dispuesto para las actividades de alto riesgo, además de las 500 semanas de cotización en el desempeño de esa actividad, exige el cumplimiento de la edad o el tiempo de servicio al que se refiere el régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sería desproporcionado en comparación con el exigido por el régimen derogado del Decreto 1835 de 1994, dado que este último sólo exigía la acreditación de 35 años de edad las mujeres y 40 los hombres, o 10 años de servicio para la fecha de vigencia de la norma, agosto de 1994.

Además de lo anterior, es del caso advertir que el Decreto 2090 de 2003 al establecer el régimen de transición especial de las actividades de alto riesgo permite a los beneficiarios acceder a la pensión de vejez en las condiciones dispuestas en el régimen anterior excepto en lo que tiene que ver con el tiempo de servicio, dado que la especialidad del régimen exige la acreditación del mínimo de semanas de cotización dispuesto en la Ley 100 de 1993, que es más exigente que el dispuesto en las leyes anteriores, dado que pasó de 20 años a 1.050 semanas en 2005 y 25 adicionales por año desde el 2006 hasta llegar a 1.300 en el 2015.

De lo anterior se concluye que el régimen de transición dispuesto en el Decreto 2090 de 2003 sólo exige la acreditación de 500 semanas de cotización en actividades de alto riesgo al 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia del decreto. La remisión a la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, se entiende únicamente para determinar las semanas de cotización mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez especial dado que este requisito no fue incluido en los beneficios de la transición.

Al aplicar el anterior supuesto normativo al caso concreto se advierte que el demandante es beneficiario del régimen de transición especial dispuesto en el artículo 7º del Decreto 2090 de 2003 porque para la fecha de entrada en vigencia de la norma, 28 de julio de 2003, contaba con más de 500 semanas cotizadas en la actividad de alto riesgo establecida para los servidores de la Aeronáutica Civil dado que inició labores como controlador de tránsito aéreo el 13 de septiembre de 1990, es decir que reunía 667 semanas aproximadamente.

Ahora bien, como el régimen de actividades de alto riesgo no incluyó en los beneficios de la transición el tiempo de servicio laborado si no que exigió la acreditación de las semanas mínimas de que trata la Ley 100 de 1993 para acceder a la pensión de vejez especial en las condiciones dispuestas en el régimen anterior, procede la Sala a determinar si el demandante cumple este requisito y después, si hay lugar a ello, determinar las condiciones en que debe ser reconocida la prestación.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, se requiere un mínimo de 1.000 semanas cotizadas para acceder a la pensión, sin embargo, a partir del año 2005 el número se incrementó en 50 y a partir del 1º de enero de 2006 en 25 semanas cada año hasta llegar a 1.300 en el 2015.

Se encuentra acreditado en el plenario que el demandante ha desempeñado la actividad de controlador de tránsito aéreo en la Aeronáutica Civil desde el 13 de septiembre de 1990 por lo que para la fecha en que fue expedido el acto que negó la solicitud pensional, marzo de 2011, contaba con 1.068 semanas cotizadas aproximadamente, es decir, que no reunía el mínimo de 1.200 semanas exigido en la ley para ese año.

En virtud de lo anterior, es del caso concluir que los actos demandados que le negaron el reconocimiento de la prestación en marzo de 2011 no adolecen de causal de nulidad alguna dado que para esa fecha el demandante no reunía las semanas de cotización mínimas exigidas en la ley para acceder a la prestación en las condiciones del régimen anterior.

Por las razones expuestas, la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda será confirmada pero por las razones expuestas en esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Confírmase la sentencia de 10 de abril de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor Jaime Alberto Villamil Castro contra Cajanal en liquidación.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

(1) Respecto de esta diferenciación, si bien la Corte Constitucional en la Sentencia C-663-07 se declaró inhibida para estudiar la constitucionalidad del parágrafo por falta de acusación, consideró lo siguiente: “Es importante distinguir entre (i) los requisitos para ingresar a un régimen de transición y (ii) los requisitos para acceder a las pensiones que tales regímenes regulan. Si bien el legislador puede modificar ambos requisitos, debe respetar los parámetros constitucionales —en especial los derechos de quienes ya habían cumplido los requisitos para ingresar a un régimen de transición—, sin que ello signifique que tales limitaciones conlleven a la petrificación del ordenamiento jurídico.

En atención a los principios de confianza legítima de los asociados y los derechos de los trabajadores, la pertenencia a un régimen de transición en razón a que la persona cumplía los requisitos para acceder a éste, no puede ser desconocida por el legislador quien debe asegurarse que los cambios que se introduzcan a un régimen semejante respondan a criterios de razonabilidad y proporcionalidad”.