Sentencia 2012-00101 de febrero 3 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Radicación: 52001 23 33 000 2012 00101 01 (2871-13)

Consejero Ponente:

Dra. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Actor: Aaron Velazco Bedoya

Demandado: Caja Nacional de Previsión Social EICE en liquidación

Bogotá, D.C., tres de febrero de dos mil quince.

EXTRACTOS: «VIII. Consideraciones

1. Problema jurídico.

En el presente caso se trata de dilucidar, si el a quo incurrió en alguna imprecisión jurídica, por la solución que impartió a la controversia, al pretender aplicar al caso, los efectos de la Sentencia C-258 de 2013 de la Corte Constitucional.

2. Cuestión previa.

En primer lugar debe señalar la Sala que los actos frente a los cuales se dirigió la demanda en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consistieron en la Resolución 30159 de 7 de diciembre de 2000, proferida por la Caja Nacional de Previsión Social, a través de la cual se le reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación al demandante, así como de la Resolución 62037 de 29 diciembre de 2008, por medio de la cual se desató el recurso de reposición contra el acto ficto que resolvió una petición de reliquidación pensional elevada por el actor el 17 de diciembre de 2007, por inclusión de todos los factores devengados desde el 1º de julio de 1993 al 30 de junio de 1994.

No obstante, como ya quedó reseñado en precedencia, en la sentencia que se impugna, el Tribunal Administrativo de Nariño incluyó como acto demandado, la Resolución 36005 de 2 de noviembre de 2005, proferida por la subgerencia de prestaciones económicas a través de la cual resolvió el recurso de reposición interpuesto frente al acto ficto negativo producto del silencio administrativo de cara a la petición de reliquidación radicada el día 11 de marzo de 2004, confirmatoria del primero, acto omitido inicialmente en la demanda, determinación que obedeció como medida saneamiento del proceso (fls. 408 vto. y 409), decisión frente a la cual la entidad accionada guardó silencio al no ser objeto de apelación.

De igual manera, en el curso de la audiencia inicial, adelantada el 9 de abril de 2013 (fl. 359 y ss.), el magistrado ponente, decidió asumir el conocimiento de la legalidad del acto ficto negativo, frente a la petición de 17 de diciembre de 2007, por medio de la cual se solicitó la reliquidación pensional, acto que tampoco fue incluido en la demanda, sin que dicha medida fuera objeto de refutación por parte de la entidad.

No obstante, este último acto no fue incluido en la sentencia, razón por la cual, considera la Sala que para dar mayor claridad a la situación administrativa del demandante se entenderá, que la decisión que habrá de impartirse a través de ésta providencia cobijará los cuatro actos administrativos relacionados, frente a cuya legalidad se pronunciará la Sala.

Lo anterior desde la óptica de la garantía del derecho al debido proceso, y a la defensa de la parte demandada, pues las decisiones de inclusión de los actos demandados fueron puestas en conocimiento de la entidad accionada, que guardó silencio tanto en la audiencia inicial como frente a la sentencia de instancia. Además, todos los actos mencionados hacen parte de la misma controversia jurídica como lo es el régimen aplicable y factores de liquidación de la pensión de jubilación del señor Aarón Velazco Bedoya.

3. Del régimen aplicable.

El primer aspecto relevante para resolver el problema jurídico que se plantea es la determinación del régimen jurídico que gobierna la situación pensional del actor y con ello la posición jurisprudencial de esta corporación al respecto.

Para tal efecto, da cuenta el plenario, conforme al certificado de tiempo de servicios, expedido por el jefe de la división de desarrollo de personal del Ministerio de Salud, que el demandante laboró en la unidad administrativa especial de campañas directas, de dicha entidad, como auxiliar técnico código 4110 grado 05, desde el 1º de julio de 1968, hasta el 30 de junio de 1994 (fl. 133).

Además, el señor Velazco Bedoya nació el 18 de octubre de 1944, conforme lo señala la copia del registro civil de nacimiento obrante a folio 132 del expediente, en consecuencia cumplió los 55 años de edad el día 18 de octubre de 1999.

De acuerdo a lo anterior, adquirió su estatus jurídico de pensionado en vigencia de la Ley 100 de 1993, pero en particular, conforme a su régimen de transición contenido en el numeral 2º del artículo 36, que estableció una excepción a la aplicación del sistema de seguridad social en pensiones(8) y por ende, le serían en principio, aplicables las previsiones anteriores tales como las leyes 33 y 62 de 1985.

No obstante, la Ley 33 de 1985 que estableció “algunas medidas en relación con las cajas de previsión y con las prestaciones sociales para el sector público”, exceptuó de su aplicación cuatro supuestos, que conforman un régimen de transición a saber:

• Los empleados oficiales que trabajaran en actividades que por su naturaleza justificaran la excepción que la ley haya determinado expresamente, y aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.

• Los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hubieran cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, a quienes se continuarán aplicando las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la ley.

• Los empleados oficiales que con veinte (20) años de labor continua o discontinua, se hallaran retirados del servicio, quienes tendrían derecho cuando cumplieran cincuenta (50) años de edad, si eran mujeres, o cincuenta y cinco (55) si eran varones, a una pensión de jubilación que se reconocería y pagaría de acuerdo con las disposiciones que regían al momento de su retiro.

• Los empleados oficiales que a la fecha de vigencia de la ley hubieran cumplido los requisitos para obtener la pensión de jubilación, quienes continuarán rigiéndose por las normas anteriores a ella.

Conforme al certificado transcrito, es evidente que el demandante cumplió 15 años de servicios al Estado el 1º de julio de 1983, es decir, antes de la expedición de la Ley 33 de 1985 y continuó en el servicio a la espera de cumplir 55 años de edad, hecho que se presentó el 18 de octubre de 1999. Así las cosas, se encontraba en uno de los supuestos del régimen de transición, pues había laborado 15 años, pero únicamente para efectos del requisito pensional de edad de jubilación.

Ahora bien, dicha norma dispone en su artículo 1º; que el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación, equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, por lo que el cuerpo normativo, gobierna la liquidación pensional del actor se trata de las leyes 33 y 62 de 1985.

La primera de ellas, modificó el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, que disponía que la pensión fuera equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios. Para el efecto, señaló los factores que debían tenerse en cuenta en la determinación de la base de liquidación de los aportes y preceptuó en el artículo 3º:

“Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier caja de previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión.

Para los efectos previstos en el artículo anterior la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trata de empleados del orden nacional:

* Asignación básica

* Gastos de representación

* Prima técnica

* Dominicales y feriados

* Horas extras

* Bonificación por servicios prestados

* Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.

Esta prescripción normativa fue modificada por el artículo 1º de la Ley 62 del mismo año(9), con lo que quedó derogado el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, en cuanto a factores salariales para el reconocimiento de pensión de jubilación.

Ahora bien, en cuanto a los factores a tener en cuenta con base en las mencionadas disposiciones, esta Sección en sentencia del 4 de agosto del 2010(10), concluyó que la Ley 33 de 1985, no indicó en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.

En suma, debe atenderse en la liquidación, aquellos emolumentos que percibió el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por la labor desempeñada.

La anterior decisión encontró respaldo en una tomada por la misma Sección el 9 de julio de 2009, cuando al analizar la interpretación que debía otorgarse al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978(11), precisó que dicha disposición señalaba unos factores que debían ser entendidos como principio general sin que conllevara una relación taxativa de factores, pues de tomarse así “(…) se correrá el riesgo de que quedaren por fuera otros que por su naturaleza se pueden tomar para poder establecer la base de liquidación(12)”.

Así las cosas, tanto la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, como el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, tienen como finalidad establecer la forma como debe liquidarse la pensión de jubilación y por ende, es viable otorgar a ambos preceptos normativos alcances similares en lo que respecta al ingreso base de liquidación pensional.

Como fundamento de la decisión unificadora la Sala manifestó:

“Igualmente, la tesis expuesta en este proveído privilegia el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, cuya observancia es imperativa en tratándose de beneficios laborales, pues el catálogo axiológico de la Constitución Política impide aplicar la normatividad vigente sin tener en cuenta las condiciones bajo las cuales fue desarrollada la actividad laboral, toda vez que ello conduciría a desconocer aspectos relevantes que determinan la manera como deben reconocerse los derechos prestacionales.

De ahí que, interpretar la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, en el sentido de considerar que aquélla enlista en forma expresa y taxativa los factores sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, trae como consecuencia la regresividad en los derechos sociales de los ciudadanos, pues se observa sin duda alguna que el transcurso del tiempo ha implicado una manifiesta disminución en los beneficios alcanzados con anterioridad en el ámbito del reconocimiento y pago de las pensiones.

En consecuencia, el principio de progresividad debe orientar las decisiones que en materia de prestaciones sociales adopten las autoridades públicas, pues la protección del conglomerado social presupone la existencia de condiciones que le permitan ejercer sus derechos en una forma adecuada a sus necesidades vitales y, especialmente, acorde con la dignidad inherente al ser humano. Por lo tanto, dicho principio también orienta la actividad de los jueces al momento de aplicar el ordenamiento jurídico a situaciones concretas”.

Teniendo en cuenta la normatividad aplicable al caso, el alcance que jurisprudencialmente se le ha dado y las directrices trazadas por los jueces de la República en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido que para tales efectos se tengan en cuenta todos los factores que constituyen salario, entendiendo como tal todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, vr.gr., primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones. En suma, aquellos acrecimientos que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios.

De acuerdo a lo anterior, pasa la Sala a verificar si la liquidación efectuada por la entidad se ajusta a derecho o incurre en violación a las normas en que se sustenta, como lo señaló el demandante:

En el acto demandado, Resolución 30159 de 7 de diciembre de 2000 (fls. 23 y ss.) se reconoció la pensión, advirtiendo que el actor se encontraba en el régimen de transición mencionado, pero efectuando la liquidación conforme el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio del 1º de abril de 1994 y el 30 de junio de 1994 y el 1º de enero de 1995 al 30 de diciembre de 1995, atendiendo a la asignación básica y la bonificación por servicios prestados.

Similar decisión se tomó en las demás resoluciones demandadas 62037 de 29 de diciembre de 2008 y 36005 de 27 de octubre de 2005, en las que además se dijo que se aplicaba el Decreto 1158 de 1994 (fls. 32 y 43).

Significa lo anterior, que no se atendió al régimen anterior, que como se vio es el que rige la situación pensional del actor, contenido en las leyes 33 y 62 de 1985; por ende, se genera la nulidad parcial de la Resolución 30159 de 7 de diciembre de 2000 y la nulidad absoluta de los demás actos demandados con el consabido restablecimiento del derecho, como es la inclusión de todos los factores salariales devengados por el actor en el último año de prestación de servicios comprendido entre el 1º de julio de 1993 al 30 de junio de 1994.

Precisado lo anterior, pasa la Sala a desarrollar uno de los principales motivos de la alzada como es la solución sui generis a la controversia, adoptada por el Tribunal Administrativo de Nariño, en la cual, consideró que no había lugar a acceder a las pretensiones de la demanda, en atención al pronunciamiento de la Corte Constitucional en la Sentencia C-258 de 2013, por cuanto en su parecer era de ineludible cumplimiento por la aplicación de un criterio general consistente en que el monto de las mesadas pensionales corresponderá única y exclusivamente a los factores salariales efectivamente cotizados.

Ahora bien, como en este caso se aplicó una sentencia de constitucionalidad de la Corte Constitucional, es bueno recordar que sobre su naturaleza y obligatoriedad dicha corporación en providencia C-104 de 1993, afirmó que la diferencia entre la jurisprudencia de los demás jueces y tribunales del país y la constitucional, es que (i) las sentencias de la Corte Constitucional, como las del Consejo de Estado que declaren o nieguen una nulidad —art. 175 del Código Contencioso Administrativo— tienen efectos erga omnes, mientras que en general las sentencias judiciales sólo tienen efectos inter partes; de manera que (ii) la jurisprudencia de los jueces y tribunales no constituyen un precedente obligatorio(13), constituyendo solo un criterio auxiliar —art. 230 Superior—, mientras que “la jurisprudencia constitucional tiene fuerza de cosa juzgada constitucional —C.P., art. 243—, de suerte que obliga hacia el futuro para efectos de la expedición o su aplicación ulterior”.

En este sentido las decisiones en firme de la Corte son de obligatorio cumplimiento para todas las autoridades, además de las decisiones que recaigan en las acciones públicas de inconstitucionalidad, las cuales tienen efecto erga omnes, por la naturaleza misma de la acción y por su finalidad(14), providencia en que la Corte afirmó que sólo tal corporación, con fundamento en la Constitución, puede en la misma sentencia, señalar los efectos de sus sentencias, máxime cuando se trata de las sentencias dictadas en asuntos de constitucionalidad. Esto encuentra fundamento en el claro mandato superior del artículo 241 C.P. que impone a tal corporación la guarda de la "integridad y supremacía de la Constitución", en cuyo desarrollo la Corte debe fijar los efectos de sus sentencias. Por tanto, la doctrina constitucional enunciada en las sentencias de la Corte “será criterio auxiliar obligatorio para las autoridades y corrige la jurisprudencia”(15).

Unido a lo anterior, debe señalarse que, la esencia de la figura del precedente judicial está dada como garantía de los derechos a la igualdad, a la seguridad jurídica, no obstante debe identificarse si el precedente que se cita es aplicable al caso, pues a través de éste se exige de la administración de justicia el mismo trato para casos con hechos similares e identidad en las normas aplicables.

Así lo consideró la Corte Constitucional en Sentencia T-1317 de 2001, con ponencia del magistrado doctor Rodrigo Uprimny Yepes, en la que señaló que el precedente judicial se construye a partir de los hechos de la demanda y que el principio general en el cual se apoya el juez para dictar su sentencia, contenida en la ratio decidendi, está compuesta, al igual que las reglas jurídicas ordinarias, por un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica. El supuesto de hecho define el ámbito normativo al cual es aplicable la subregla identificada por el juez.

De ahí que, cuando en una situación similar, se observe que los hechos determinantes no concuerdan con el supuesto de hecho, el juez esté legitimado para no considerar vinculante el precedente. Lo anterior se apoya en el principio de igualdad, que obliga aplicar la misma regla a quienes estén en la misma situación de hecho.

Así, cuando se trata de sentencias de la Corte Constitucional, será precedente aquella regla particular, difundida de manera explícita o implícita en su providencia, que define el alcance de las normas superiores con el fin de adscribirle consecuencias jurídicas a los hechos sometidos al debate judicial.

Por ende, les corresponde a todas las autoridades de la República atenerse a lo resuelto por ese órgano judicial, en virtud del principio de supremacía constitucional, cuando encuentren que un caso en concreto reviste similitud fáctica y jurídica.

Ahora bien, ya la Sección Segunda de esta corporación, en sentencia de unificación, de 12 de septiembre de 2014(16), con ponencia de quien se ocupa de ésta providencia, señaló que la Sentencia C-258 de 2013, encuentra restringido su objeto sólo a las pensiones congresionales con origen en la Ley 4ª de 1992 -artículo 17- y por extensión legal, a las pensiones de los magistrados de las Altas Cortes de Justicia, según el Decreto 104 de 1994 —artículo 28—. Es así como la referida providencia, al fijar su objeto, expresamente señaló que:

“En este caso, los demandantes solicitan a la Corte declarar que el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 es contrario al derecho a la igualdad y al Acto Legislativo 1 de 2005. La disposición acusada, prevista inicialmente para los Congresistas, es aplicable igualmente a otros servidores públicos en virtud de distintas normas; entre ellos se encuentran los magistrados de Altas Cortes —artículo 28 del Decreto 104 de 1994— y ciertos funcionarios de la Rama Judicial, el Ministerio Público y órganos de control, como el Procurador General de la Nación —artículo 25 del Decreto 65 de 1998—, el Fiscal General de la Nación, el Registrador Nacional del Estado Civil, el Contralor General de la República, el Defensor del Pueblo, y los Delegados ante la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado —artículo 25 del Decreto 682 del 10 de abril de 2002—.

En este orden de ideas, el análisis de constitucionalidad que se llevará a cabo en esta providencia se circunscribe al régimen pensional especial previsto en el precepto censurado, el cual es aplicable a los congresistas y los demás servidores ya señalados. Por tanto, en este fallo no se abordará la constitucionalidad de otros regímenes pensionales especiales o exceptuados, creados y regulados en otras normas, como por ejemplo, los regímenes del magisterio, de la Rama Ejecutiva, de la Rama Judicial y del Ministerio Público, de la Defensoría del Pueblo (…). En consecuencia, lo que esta corporación señale en esta decisión no podrá ser trasladado en forma automática a otros regímenes especiales o exceptuados”.

En síntesis, la cita jurisprudencial que se utilizó por parte del Tribunal Administrativo de Nariño que constituye el fundamento para negar las pretensiones de la demanda, en la providencia que se alza, esquivó el que constituye el único precedente jurisprudencial claramente establecido para este caso, como es el señalado por esta corporación el 4 de agosto de 2010, dentro del expediente 0112-09, con ponencia del consejero doctor Víctor Alvarado Ardila, pues como se aprecia no constituye precedente judicial aplicable al caso la Sentencia C-258 de 2013.

En consecuencia, se ordenará a la Caja Nacional de Previsión Social EICE en Liquidación, hoy Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social(17), UGPP, la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante, de acuerdo con el régimen general contenido en las leyes 33 y 62 de 1985; para efectos del cálculo de la mesada, la administración deberá tener en cuenta las consideraciones plasmadas en la sentencia del 4 de agosto del 2010(18), en la que esta Sección concluyó que la Ley 33 de 1985, no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.

En suma, se deberán incluir en la nueva liquidación aquellos emolumentos que percibió el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por la labor desempeñada.

Ahora bien, de las certificaciones laborales aportadas (fls. 136-137) se aprecia que el demandante percibió en su último año de labores (jun./93 a jun./94), además de su asignación básica, la bonificación por servicios, el subsidio de alimentación, el auxilio de transporte, la prima de servicios, la prima de navidad, la prima de vacaciones y viáticos (fl. 181).

En cuanto a las primas de vacaciones y navidad se dijo en la mencionada sentencia de 4 de agosto de 2010, que podían incluirse dentro del ingreso base de liquidación pensional en la medida en que el legislador, mediante el Decreto 1045 de 1978, les otorgó carácter salarial para tales efectos. Así, la referida providencia, expresó:

“(…) existen algunas prestaciones sociales —a las cuales el mismo legislador les dio dicha connotación—, esto es, a las primas de navidad y de vacaciones, que a pesar de tener esa naturaleza, constituyen factor de salario para efectos de liquidar pensiones y cesantías, como expresamente quedó establecido en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

No desconoce la Sala que el mencionado decreto no es aplicable al sub lite, tal y como ya se expuso en consideraciones precedentes, por cuanto el presente asunto se rige por la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año; empero, constituye un referente normativo que demuestra el interés del legislador de tener dichas primas como factores de salario que se deben incluir al momento de efectuar el reconocimiento pensional”(19).

Ahora bien, como acá se ordenará liquidar la pensión de jubilación, con base en los factores salariales devengados por el actor en el año inmediatamente anterior la fecha de adquisición del derecho, se aclara que como éste adquirió el status pensional el 18 de octubre de 1999, pero el año base de liquidación será el comprendido entre el 1º de junio de 1993 al 30 de junio de 1994, entonces las diferencias pensionales deben reliquidarse a 18 de octubre de 1999, por lo que es claro que deberá indexarse la primera mesada pensional, al transcurrir más de cinco años desde que el actor se retiró del servicio y devengó su último salario y por consiguiente ocurrió la devaluación de la suma a la que debe atenderse a la hora de liquidar el derecho.

Advierte la Sala que ordenar la indexación de la primera mesada pensional es un derecho que se deriva directamente de la Constitución Política y se aplica a situaciones de orden laboral y de seguridad social (C.P., arts. 53 y 48). Así lo señaló la Corte Constitucional en la Sentencia SU-120 de 2003:

“La unificación de la jurisprudencia en materia de indexación de la primera mesada pensional, y los dictados constitucionales

Los principios constitucionales que informan la seguridad social y que establecen los criterios de interpretación de las normas laborales permiten unificar las interpretaciones judiciales en torno de la indexación de la primera mesada pensional.

1. El artículo 48 de la Constitución Política impone al legislador definir “los medios para que los recursos destinados a la seguridad social mantengan su valor adquisitivo constante”, y el artículo 53 del mismo ordenamiento dispone que el “Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales”.

Sobre este particular, los artículos 14, 36 y 117 de la Ley 100 de 1993, disponen mecanismos de actualización, tanto de las pensiones causadas, como de los recursos que atenderán las prestaciones futuras, mediante la aplicación del índice de precios al consumidor, según certificación expedida por el DANE(20).

(…).

De manera que la Sala accionada deberá considerar que el artículo 53 de la Constitución Política impone al intérprete de las fuentes formales del derecho laboral el criterio de elegir, en caso de duda, por la interpretación que más favorezca al trabajador(21), y en consecuencia optar por ordenar a las entidades financieras obligadas mantener el valor económico de la mesada pensional de los actores, por ser ésta la solución que los beneficia y que condice con el ordenamiento constitucional,…”.

En conclusión, para esta Sala es claro que la indexación de la primera mesada pensional de la pensión vitalicia de jubilación también debe ser objeto de la aplicación de los principios constitucionales de equidad, justicia y favorabilidad de orden laboral.

En este orden de ideas, para hacer la liquidación con las sumas referidas y frente a la depreciación económica que las mismas han sufrido en el tiempo, éstas deberán actualizarse al momento de realizar la liquidación correspondiente. Para ello, se deducirán las sumas que la entidad demandada haya pagado en cumplimiento del acto administrativo que reconoció la pensión de jubilación y se descontarán los valores correspondientes a los aportes no efectuados para la pensión.

Así las cosas, se revocará la sentencia apelada en cuanto denegó las súplicas de la demanda; en su lugar, se declarará la nulidad parcial de la Resolución 30159 de 7 de diciembre de 2000, así como la nulidad de la Resolución 62037 de 29 diciembre de 2008, la Resolución 36005 de 2 de noviembre de 2005 y del acto ficto negativo, frente a la petición de 17 de diciembre de 2007.

A título de restablecimiento del derecho se ordenará que la liquidación de la pensión se efectúe sobre el setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio devengado el último año de servicio, es decir, entre el 1º de junio de 1993 al 30 de junio de 1994, con efectividad a partir del 18 de octubre de 1999, cuando adquirió el status pensional.

Los valores utilizados para tal efecto deberán ser actualizados a la fecha de la liquidación de la pensión, incluyendo para ello el sueldo, la bonificación por servicios, el subsidio de alimentación, el auxilio de transporte, la prima de servicios, la prima de navidad, la prima de vacaciones y viáticos, percibidos en el periodo en mención.

No obstante por efectos de la prescripción, se pagarán las diferencias generadas desde el 17 de diciembre de 2004, por efectos del fenómeno de la prescripción en atención a que la última petición de reliquidación ocurrió el 17 de diciembre de 2007 (fl. 41).

Así entonces, para efecto del ajuste de la condena, el valor presente (R) se determinará multiplicando el valor histórico (Rh), que es la diferencia dejada de percibir por el demandante por concepto de pensión de jubilación desde la fecha en que ésta se hizo exigible hasta la ejecutoria de la presente sentencia, con inclusión de los reajustes legales correspondientes a dicho período, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente al último día del mes en que se ejecutoríe esta sentencia) por el índice inicial (vigente al último día del mes en que se causó el derecho).

Además, por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes para cada mesada pensional, comenzando desde la fecha de su causación y para las demás mesadas teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas.

No se condenará en costas en tanto que ésta providencia es favorable a quien interpone el recurso de apelación, conforme a lo señalado por los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia de veintitrés (23) de mayo de dos mil trece (2013), proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que negó las pretensiones de la demanda promovida por Aarón Velazco Bedoya contra la Caja Nacional de Previsión Social EICE en liquidación, hoy unidad administrativa especial de gestión pensional y contribuciones parafiscales de la protección social, salvo el numeral quinto, que se confirma. En su lugar se dispone:

1. Declárase la nulidad parcial de la Resolución 30159 de 7 de diciembre de 2000, proferida por la Caja Nacional de Previsión Social, a través de la cual se le reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación al demandante, conforme lo señalado en la parte motiva de ésta providencia.

2. Declárase la nulidad de las resoluciones 62037 de 29 diciembre de 2008 y 36005 de 2 de noviembre de 2005, así como del acto ficto negativo, frente a la petición del actor 17 de diciembre de 2007, actos ellos emitidos por la Caja Nacional de Previsión Social, conforme a lo expuesto en precedencia.

3. Condénase a la Caja Nacional de Previsión Social EICE, hoy Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social a pagar la pensión de jubilación reconocida a Aarón Velazco Bedoya, de acuerdo a lo señalado por las leyes 33 y 62 de 1985, atendiendo para ello al último año de servicios, es decir, entre el 1º de junio de 1993 al 30 de junio de 1994, incluyendo para ello, la asignación básica, la bonificación por servicios, el subsidio de alimentación, el auxilio de transporte, la prima de servicios, la prima de navidad, la prima de vacaciones y viáticos, percibidos en el periodo en mención, de acuerdo a lo señalado en la parte motiva de esta providencia.

4. Se ordena a la Caja Nacional de Previsión Social EICE, hoy Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, efectuar la indexación de la primera mesada pensional desde el momento del retiro del servicio que fue el 1º de julio de 1994, hasta el 18 de octubre de 1999, fecha de adquisición del status pensional.

Efectuado el anterior procedimiento la base obtenida será empleada para determinar las anualidades posteriores, conforme a la formula enseñada en precedencia.

5. DECLÁRASE la prescripción de las diferencias en las mesadas originadas con anterioridad al 17 de diciembre de 2004, en atención al fenómeno de la prescripción, como ha quedado señalado.

6. Las sumas que se paguen en favor de Aarón Velazco Bedoya, se actualizarán en la forma como se indica en la parte considerativa, a la fecha de la liquidación de la sentencia, de acuerdo al régimen general y se aplicarán sobre las mismas los reajustes de ley.

De las sumas que resulten deberán descontarse las ya canceladas e igualmente de no haberse efectuado los descuentos de aportes a la entidad de previsión sobre los factores a tener en cuenta, ellos se deducirán.

7. La Caja Nacional de Previsión Social, hoy Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social dará cumplimiento a esta sentencia en los términos previstos en los artículos 187, 192, 194 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en cuanto fueran aplicables.

8. Sin condena en costas, conforme a lo señalado por los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 366 del Código General del Proceso.

9. Aceptase la renuncia al poder presentada por la apoderada sustituta de la UGPP, abogada Ana Carolina Guevara Jiménez, obrante a folio 476. En consecuencia, se entiende reasumido el poder por parte del abogado Carlos Arturo Orjuela Góngora, conforme a memorial presentado a folio 468 del expediente.

10. Niéguense las demás pretensiones de la demanda.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

(8) Correspondiente a quienes a 1º de abril de 1994 hayan tenido 35 años si son mujeres o 40 años si son hombres o 15 años o más de servicios o de tiempo cotizado; a ellos se les aplicará lo establecido en el régimen anterior a la Ley 100 de 1993, en cuanto al tiempo de servicio, número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, salvo quienes voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad o quienes estando en éste se cambien al de prima media con prestación definida.

(9) La disposición aplicable al caso, en su artículo 3º, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, estableció la forma como se liquidaría la pensión de jubilación, así:

“ART. 1º—Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier caja de previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión.

Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.

(10) Proceso referenciado con el número 0112-09.

(11) Norma anterior que enuncia los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar las cesantías y las pensiones, a aquellos que se les aplica la Ley 6 de 1945.

(12) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, sentencia de 9 de julio de 2009, Ref.: Expediente 250002325000200404442 01 (0208-2007), Actor: Jorge Hernández Vásquez.

(13) El precedente obligatorio es denominado “stare decisis” en el sistema anglosajón.

(14) Sentencia C-113 de 1996.

(15) Sentencia C-131 de 1993.

(16) Ref.: Expediente 25000-23-42-000-2013-00632-01 (1434-2014) Actor: Gladys Agudelo Ordóñez C/ Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones.

(17) En el curso de la Audiencia Inicial de 9 de abril de 2013 (fl. 362 vto. y 363) se consideró necesaria la vinculación de esta entidad por garantía de los derechos del pensionado.

(18) Proceso referenciado con el número 0112-09.

(19) Al respecto, ver el concepto 1393 de 18 de julio de 2002, emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, con ponencia del doctor Flavio Augusto Rodríguez Arce.

(20) “Reajuste de pensiones. Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobrevivientes, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el 1º de enero de cada año, según la variación porcentual del índice de precios al consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior. No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno —L. 100/93, art. 14—.

“(…).

El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley. el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos.

(...)” —L. 100/93, art. 36—.

“Valor de los bonos pensionales. Para determinar el valor de los bonos, se establecerá una pensión de vejez de referencia para cada afiliado, que se calculará así:

a) Se calcula el salario que el afiliado tendría a los sesenta (60) años si es mujer o sesenta y dos (62) si es hombre, como el resultado de multiplicar la base de cotización del afiliado a 30 de junio de 1992, o en su defecto, el último salario devengado antes de dicha fecha si para la misma se encontrase cesante, actualizado a la fecha de su ingreso al sistema según la variación porcentual del índice de precios al consumidor del DANE, por la relación que exista entre el salario medio nacional a los sesenta (60) años si es mujer o sesenta y dos (62) si es hombre, y el salario medio nacional a la edad que hubiere tenido el afiliado en dicha fecha. Dichos salarios medios nacionales serán establecidos por el DANE.

(...)” —artículo 117 Ley 100 de 1993—.

(21) La Corte ha definido que “aquella providencia que, de manera flagrante, vulnera el principio de favorabilidad queda de inmediato revestida de un defecto sustantivo de tal magnitud que origina una vía de hecho” —T-567 de 1998—.