Sentencia 2012-00101 de noviembre 5 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Expediente: 11001-03-25-000-2012-00101-00

Nº interno 0441-2012

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Autoridades nacionales

Actor: Edson Alonso Pinillos Portilla

Bogotá, D.C., cinco de diciembre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

2.1. El problema jurídico.

Se trata de establecer si las resoluciones 2009-1 de 4 de julio y 9912 de 10 de octubre de 2008, proferidas en primera y segunda instancia por el jefe de la oficina de investigaciones disciplinarias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, y el director general de esa entidad, que sancionaron al demandante con destitución, inhabilidad general por el término de diez (10) años y exclusión de la carrera administrativa, vulneraron el debido proceso e incurrieron en falsa motivación.

2.2. Los actos demandados.

a) Resolución 2009-1 de 4 de julio de 2008, proferida por el jefe de la oficina de investigaciones disciplinarias de la DIAN, que impuso al actor sanción de destitución, inhabilidad general para desempeñar cargos y funciones públicas por el término de diez (10) años y exclusión de la carrera administrativa.

b) Resolución 9912 de 10 de octubre de 2008, proferida por el director general de la DIAN, mediante la cual resolvió el recurso de apelación impetrado contra el fallo de primera instancia, confirmándolo en su integridad.

2.3. Lo probado en el proceso.

2.3.1. A folio 3 del cuaderno 2 del expediente —investigación disciplinaria, obra queja anónima enviada por correo electrónico el 15 de junio de 2004, al director de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales— DIAN, donde se señala que el 2 de diciembre de 2003, el Fondo de Empleados de la DIAN, compró un cargamento de maletas de contrabando a un comerciante de Maicao por valor de $ 23.670.000.

2.3.2. A folio 21 del cuaderno 2 del expediente - investigación disciplinaria, obra Auto 1001-042 de 8 de octubre de 2004, mediante el cual el jefe de investigaciones disciplinarias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales —DIAN—, regional Nororiente, abrió indagación preliminar por los hechos señalados en la queja anónima de 15 de junio de 2004, y designó a una funcionaria de esa división para que ordenara, decretara y practicara las pruebas a fin de esclarecer de los hechos.

2.3.3. A folio 636 del cuaderno 4 del expediente —investigación disciplinaria, obra factura 1362 del almacén Bodega— Campeón, en la que se registró como cliente a Fedinor Ltda., en la compra de 390 maletas CB Travelline ref ACC 1, valor unitario $ 56.604 y valor total de $ 22.075.560. En ese documento se observa una anotación manuscrita que dice “se anula la siguiente factura por excederse el monto para el impuesto del 6% ya que los compradores desean llevarlo como equipaje acompañado. Se remplazó por las facturas 1380-1381-1383-1385”.

2.3.4. A folio 128 del cuaderno 2 del expediente - investigación disciplinaria obra la factura 1380 del almacén Bodega - Campeón, expedida el 27 de noviembre de 2012, en la que se registra como cliente a Fedinor Ltda. y/o Edson Pinillos, en la compra de 100 maletas CB Travelline ref ACC1, valor unitario $ 56.604 y valor total de $ 5.660.400.

2.3.5. A folio 129 del cuaderno 2 del expediente - investigación disciplinaria obra la factura 1381 del almacén Bodega - Campeón, expedida el 28 de noviembre de 2012, en la que se registra como cliente a Fedinor Ltda. y/o Nelson Contreras R, en la compra de 100 maletas CB Travelline ref ACC1, valor unitario $ 56.604 y valor total de $ 5.660.400.

2.3.6. A folio 130 del cuaderno 2 del expediente - investigación disciplinaria obra la factura 1383 del almacén Bodega - Campeón, expedida el 29 de noviembre de 2012, en la que se registra como cliente a Fedinor Ltda. y/o Edson Pinillos, en la compra de 100 maletas CB Travelline ref ACC1, valor unitario $ 56.604 y valor total de $ 5.660.400.

2.3.7. A folio 131 del cuaderno 2 del expediente - investigación disciplinaria obra factura 1385 del almacén Bodega - Campeón, expedida el 30 de noviembre de 2012, en la que se registra como cliente a Fedinor Ltda. y/o Nelson Contreras R, en la compra de 90 maletas CB Travelline ref ACC1, valor unitario $ 56.604 y valor total de $ 5.094.360.

2.3.8. A folio 661 del cuaderno 4 del expediente - investigación disciplinaria, obra Auto 1002-007 de 8 de abril de 2005, proferido por el jefe de investigaciones disciplinarias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales —DIAN—, Regional Nororiente, por el cual se abrió investigación disciplinaria contra varios funcionarios de la entidad, entre ellos el señor Edson Alonso Pinillos Portilla. En el mismo auto se designa una funcionaria de esa División para que adelante hasta su culminación la investigación disciplinaria.

2.3.9. A folio 906 del cuaderno 5 del expediente - investigación disciplinaria, obra pliego de cargos 1018-008 de 31 de octubre de 2005, por el cual, el jefe de investigaciones disciplinarias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales —DIAN—, regional Nororiente, formuló cargos contra el señor Edson Alonso Pinillos Portilla, por utilizar su nombre en las facturas de compra de 390 maletas, cuando el verdadero titular de la adquisición era el Fondo de Empleados Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, Fedinor Ltda.

En esta providencia se indicó que la conducta desplegada por el investigado estaba encaminada a adecuar la adquisición de la mercancía para introducirla al interior del país por el régimen de viajeros, a fin de evadir el impuesto del 6% de IVA, situación que configuró una falta gravísima de conformidad con lo señalado en el numeral 45 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002(4).

2.3.10. A folio 1304 del cuaderno 6 del expediente - investigación disciplinaria, obra la Resolución 2007-4 de 7 de septiembre de 2006 (fallo disciplinario de primera instancia) suscrita por el jefe de investigaciones disciplinarias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales —DIAN—, Regional Nororiente, en la cual declara la responsabilidad disciplinaria del señor Edson Alonso Pinillos Portilla, y le impone sanción de suspensión e inhabilidad para ejercer cargos públicos por el término de un (1) mes. Esta providencia se sustentó en los hechos referidos en el pliego de cargos 1018-008 de 31 de octubre de 2005; calificó la falta como grave a título de dolo por trasgredir el artículo 9º del Decreto 1072 de 1999(5), y tuvo en cuenta que durante los últimos cinco (5) años el investigado no reportaba antecedentes disciplinarios.

2.3.11. A folio 1353 del cuaderno 6 del expediente - investigación disciplinaria, obra Auto 000025 de 13 de abril de 2007, proferido por el director general de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales —DIAN—, en el que declara la nulidad del proceso disciplinario 4-60-2004-048, desde el Auto 1018 -008 de 31 de octubre de 2005 (pliego de cargos); lo anterior al encontrar vulnerado el principio del debido proceso, pues no existía congruencia entre éste y el fallo de primera instancia (Res. 2007-4, sep. 7/2006).

2.3.12. A folio 1383 del cuaderno 6 del expediente - investigación disciplinaria, obra el Auto 1018-4 de 24 de mayo de 2007, por medio del cual, el jefe de investigaciones disciplinarias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales —DIAN—, regional Nororiente, formuló pliego cargos contra el señor Edson Alonso Pinillos Portilla en su calidad de funcionario de la división de recaudación de la Administración de Impuestos de Cúcuta. En esta providencia se señaló que el investigado incurrió en irregularidades en la compra por parte del Fondo de Empleados de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, Fedinor Ltda., de 390 maletas XIPS CB Travelline ref ACC1.

Lo anterior, por utilizar su nombre en las facturas de compra, cuando el verdadero titular de la adquisición era el Fondo de Empleados Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, Fedinor Ltda., con el propósito de adecuar la adquisición de la mercancía a efectos de su introducción al interior del país por el régimen de viajeros, a fin de evadir el impuesto del IVA. La falta se calificó como gravísima a título de dolo por vulnerar el numeral 45 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

2.3.13. A folio 1437 del cuaderno 6 del expediente - investigación disciplinaria, obra escrito de recusación presentado por el señor Edson Alonso Pinillos Portilla, el 7 de junio de 2007, a fin de que el Jefe de Investigaciones Disciplinarias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales —DIAN—, Regional Nororiente, se apartara de la investigación ya que era afiliado al Fondo de Empleados de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, Fedinor Ltda.

2.3.14. A folio 1461 del cuaderno 6 del expediente - investigación disciplinaria, obra Auto 1022 -1 de 12 de junio de 2007, por medio del cual el jefe de investigaciones disciplinarias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales —DIAN—, regional Nororiente, rechazó la recusación presentada por el ahora demandante y remitió las diligencias al director general de esa entidad.

2.3.15. A folio 1479 del cuaderno 6 de expediente - investigación disciplinaria, obra Auto 00209 de 20 de junio de 2007, proferido por el director general de la Dirección de Impuestos y Aduana Nacionales - DIAN, por medio del cual se confirmó la negación de la recusación interpuesta por el señor Edson Alonso Pinillos Portilla contra el jefe de investigación disciplinaria de la regional Nororiente de la DIAN.

2.3.16. A folio 1500 del cuaderno 6 del expediente - investigación disciplinaria, obra memorial de descargos presentado el 17 de julio de 2007 por el apoderado del señor Edson Alonso Pinillos Portilla, en el que, solicita decretar la nulidad del auto de cargos de 24 de mayo de 2007, al encontrar que la funcionaria comisionada para adelantar la investigación subcomisionó la práctica de pruebas sin tener competencia para ello.

2.3.17. A folio 1517 del cuaderno 6 del expediente - investigación disciplinaria, obra Auto 1019-3 de 1º de agosto de 2007, suscrito por el jefe de investigaciones disciplinarias de la DIAN - regional Nororiente, en el que niega la solicitud de nulidad presentada por el disciplinado el 17 de julio de 2007.

2.3.18. De folios 1526 a 1558 del cuaderno 6 del expediente - investigación disciplinaria, obran los autos 1025-15 y 1013-3 de 24 de agosto y 5 de octubre de 2007, por medio de los cuales el jefe de investigaciones disciplinarias de la DIAN, regional Nororiente, negó la práctica algunas de las pruebas solicitadas por el investigado.

2.3.19. A folio 1574 del cuaderno 6 del expediente - investigación disciplinaria, obra recurso de apelación presentado el 23 de octubre de 2007 contra el Auto 1013-3 de 5 de octubre de 2007 que negó la práctica de las pruebas solicitadas por el investigado, descritas en los numerales 1º, 2º, 3º, 5º y 6º del escrito de descargos.

2.3.20. A folio 1591 del cuaderno 7 del expediente - investigación disciplinaria, obra la Resolución 14462 de 28 de noviembre de 2007, por medio de la cual, el director general de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales confirmó el artículo 2º, numerales 1º, 2º y 3º del Auto 1013-3 de 5 de octubre de 2007 que negó la práctica de algunas pruebas solicitadas por el investigado.

2.3.21. A folio 1787 del cuaderno 7 del expediente - investigación disciplinaria, obra Auto 1027-1 de 5 de junio de 2008 proferido por el jefe de investigaciones disciplinarias de la DIAN - regional Nororiente, en el que se ordena el cierre de la etapa instructiva dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 169 de la Ley 734 de 2002.

2.3.22. A folio 1791 del cuaderno 7 del expediente - investigación disciplinaria, obra la Resolución 2009-1 de 4 de julio de 2008 proferida por el jefe de investigaciones disciplinarias de la DIAN, Regional Nororiente, en la que declara la responsabilidad disciplinaria del señor Edson Alonso Pinillos Portilla, imponiéndole sanción de destitución e inhabilidad para ejercer cargos públicos por el término de diez (10) años y la exclusión de la carrera administrativa, en atención a las conductas realizadas y normas infringidas que se establecieron en el pliego de cargos 10184 de 24 de mayo de 2007.

2.3.23. A folio 1800 del cuaderno 7 del expediente - investigación disciplinaria, obra recurso de apelación interpuesto el 23 de julio de 2008 por el apoderado del señor Edson Alonso Pinillos Portilla, en el que manifestó que la conducta endilgada es atípica, no se demostró la culpabilidad y que dentro de la actuación procesal ocurrieron varias irregularidades que viciaron el fallo disciplinario de primera instancia.

2.3.24. A folio 1882 del cuaderno 7 del expediente - investigación disciplinaria, obra Resolución 9912 de 10 de octubre de 2008 suscrita por el director general de la Dirección de Impuestos y Aduana Nacionales —DIAN—, en la que niega la nulidad solicitada y confirma en todas sus partes el fallo disciplinario de primera instancia.

2.3.25. A folio 298 del cuaderno 8 del expediente - investigación disciplinaria, obra sello de notificación de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales —DIAN—, en el que consta que el señor Edson Alonso Pinillos Portilla fue notificado del fallo disciplinario de segunda instancia (Res. 912, oct. 10/2008), proferido por el director de esa entidad.

2.3.26. A folio 335 del cuaderno 8 del expediente - investigación disciplinaria, obra solicitud presentada por el señor Edson Alonso Pinillos Portilla, el 20 de octubre de 2008, al director de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales —DIAN—, en la cual solicita la nulidad del proceso disciplinario 4-60-2004-48.

2.3.27. A folio 345 del cuaderno 8 del expediente - investigación disciplinaria, obra oficio suscrito por el director de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales —DIAN—, de 15 de noviembre de 2008, en el que se da respuesta a la solicitud de nulidad radicada por el demandante el 20 de octubre de 2008, desestimando la petición al encontrar que los argumentos del disciplinado ya habían sido analizados en los fallos de primera y segunda instancia.

2.3.28. A folio 1958 del cuaderno 7 del expediente - investigación disciplinaria, obra Resolución 654 de 25 de noviembre de 2008, por medio de la cual el director de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales —DIAN—, suspendió parcialmente los efectos jurídicos de la Resolución 9912 de 10 de octubre de 2008.

2.3.29. A folio 348 del cuaderno 8 del expediente - investigación disciplinaria, obra Resolución 655 de 25 de noviembre de 2008, proferida por el Director de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales —DIAN—, mediante la cual hace efectiva la sanción de destitución e inhabilidad para ejercer cargos públicos por el término de diez (10) años impuesta al señor Edson Alonso Pinillos Portilla.

2.3.30. A folio 353 del cuaderno 8 del expediente - investigación disciplinaria, obra Resolución 404 de 13 de noviembre de 2007 proferida por la inspectora de trabajo, grupo de trabajo, empleo y seguridad social del Ministerio de Protección Social - Dirección Territorial Norte de Santander, por la cual “se ordena la inscripción del cambio total en la junta directiva de la organización sindical denominada Sindicato Nacional de Trabajadores de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - Sintradian, seccional Cúcuta”, registrándose al señor Edson Alonso Pinillos Portilla como segundo suplente.

2.3.31. A folio 128 y 129 del cuaderno principal del expediente, obran certificaciones expedidas el 23 de octubre de 2012 por la coordinadora del grupo de archivo sindical del Ministerio de Trabajo, en las que afirma que en el kardex de archivo sindical aparece inscrita y vigente la organización sindical denominada Sindicato Nacional de Trabajadores de la Hacienda Pública “Sintradian Hacienda Pública”, y que la última constancia de la junta directiva seccional Cúcuta 0157 de 16 de diciembre de 2011, registra al señor Edson Alonso Pinillos Portilla en calidad de presidente.

2.3.32. A folio 1960 del cuaderno 7 del expediente - investigación disciplinaria, obra Resolución 1395 de 10 de diciembre de 2008, por medio de la cual el director general de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales —DIAN—, suspende la ejecución de la efectividad de la sanción ordenada en la Resolución 655 de 25 de noviembre de 2008, hasta que se obtenga orden judicial correspondiente sobre el levantamiento del fuero sindical que reviste el señor Edson Alonso Pinillos Portilla, de igual forma ordenó remitir copia de la decisión a la división de registro y control de la Procuraduría General de la Nación, a las diferentes dependencias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales —DIAN—, para dar inmediato cumplimiento a la resolución antes mencionada.

III. Análisis de la Sala

3.1. Sobre las excepciones.

La Procuraduría General de la Nación propuso como excepción la “legalidad de los actos administrativos acusados”, en la cual se argumenta que estos se expidieron con sujeción a las normas existentes.

Sobre el particular en reiteradas ocasiones la Sala(6) ha señalado que tales razonamientos llevan la discusión al problema jurídico principal, lo cual exige al juzgador determinar si los cargos planteados por el demandante pretenden una revisión adicional de los argumentos ventilados en el trámite administrativo o por el contrario expresan verdaderos defectos sustanciales o procedimentales ocurridos en el proceso disciplinario, siendo necesario su estudio con los planteamientos de fondo de la demanda.

En este orden de ideas, la referida excepción de fondo, no fue estructurada como un verdadero medio de defensa procesal que permita enervar las pretensiones de la demanda sin tener que entrar al estudio de los cargos, sino que deben tomarse como parte del razonamiento de la defensa al analizar los argumentos del demandante, es decir, al momento de resolver el problema jurídico.

Lo anterior no quiere decir que la Sala desechará u omitirá el estudio de los razonamientos expuestos por la entidad demandada en esta excepción, sino que por las razones indicadas, serán objeto de estudio al resolver los cargos planteados por el demandante. Por estas razones no prospera la excepción.

Por otra parte la Sala no encuentra configurado ningún medio exceptivo adicional que deba declarar de oficio, motivo por el cual, procederá análisis al decidir el fondo de la litis.

3.2. Sobre los cargos presentados por el demandante.

Por razones prácticas en la exposición de los argumentos, y dado que algunos de los cargos presentados por el demandante tienen un mismo fundamento, estos se acumularan a efectos de realizar sobre ellos un análisis conjunto.

El demandante argumenta que en el proceso disciplinario se violaron los artículos 145 y 146 de la Ley 734 de 2002, por cuanto, en el escrito de apelación al fallo de primera instancia solicitó la nulidad de todo lo actuado, sin embargo esta fue decidida después de proferido el fallo de segunda instancia.

Del análisis del expediente se observa que, en la Resolución 9912 de 10 de octubre de 2008, fallo disciplinario que resolvió la litis en segunda instancia, fue negada junto con el recurso de apelación del fallo de primer grado(7), la solicitud de nulidad presentada por el apoderado del demandante, a la cual hace alusión en el cargo de nulidad propuesta en esta sede contenciosa administrativa.

De otra parte, se observa que el demandante presentó ante el fallador disciplinario de segunda instancia, mediante oficio radicado 744 de 20 de octubre de 2008, otra solicitud de nulidad de la actuación administrativa, frente a la cual, el asesor del despacho del director de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, en Oficio 100000202-000136 de 11 de diciembre de 2008 le informó que era extemporánea, pues de conformidad con la Ley 734 de 2002, estas solo pueden formularse antes de proferirse el fallo definitivo.

En relación con lo anterior, en efecto el artículo 146 del Código Disciplinario Único tiene establecido que la nulidad ocurrida en el proceso disciplinario se puede formular antes de proferirse el fallo definitivo. Como en el caso de autos aquella fue radicada después de emitido el fallo de segunda instancia, aspecto que no fue desvirtuado en este proceso, no es válido pretender configurar tal causal para invalidar los actos demandados, porque simplemente quien incumplió el requisito descrito en la norma fue el disciplinado, y en esa medida no se vulneró el debido proceso, motivo por el cual, el cargo analizado no tiene vocación de prosperidad.

El demandante señala que se le violó el principio del non reformatio in pejus, pues el director de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, al resolver el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución 2007-4 de 7 de septiembre de 2006 que lo había sancionado con suspensión por un (1) mes, anuló esa decisión a fin de que se rehiciera la actuación desde el pliego de cargos, agravando su situación jurídica pese a que actuaba como apelante único.

En el caso de autos, de acuerdo con las documentales que obran en el expediente, se puede observar que el jefe de división de investigaciones disciplinarias, regional Oriente, de la DIAN, inicialmente profirió fallo de primera instancia mediante la Resolución 2007-4 de 7 de septiembre de 2004(8), sancionando al demandante con suspensión por el término de un (1) mes e inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas por el mismo plazo, el cual fue recurrido en apelación por el ahora demandante(9).

No obstante, el director de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, al conocer del recurso de apelación a través del Auto 000025 de 13 de abril de 2007, decidió anular la actuación desde el Auto 1018-008 de 31 de octubre de 2005 por medio del cual el jefe de la división de investigaciones disciplinarias, regional Oriente, de la DIAN, elevó pliego de cargos en contra del disciplinado(10), argumentando que no existió congruencia jurídica entre esa providencia y el fallo de primera instancia. Esto en la medida en que, en el mencionado pliego de cargos se señalaron como normas violadas el numeral 45 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, el artículo 6º de la Constitución Política, y los numerales 5º y 6º del artículo 9º del Decreto 1072 de 1999, mientras que en el fallo disciplinario de primera instancia —Resolución 2007-4 de 2004—, además de estas disposiciones, se incluyó la falta disciplinaria prevista en el artículo 23 del Código Disciplinario Único(11), afectando con ello el derecho fundamental al debido proceso previsto los artículos 29 de la Constitución Política; y 163 y 170 del Código Disciplinario Único.

La Sala resalta que, la decisión del director de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, que anuló por incongruencia el fallo disciplinario de primera instancia del jefe de división de investigaciones disciplinarias, regional Oriente de la DIAN, fue tomada con base en el numeral 3º del artículo 143 de la Ley 734 de 2002, según el cual, es viable tal determinación en beneficio del disciplinado cuando el operador jurídico observe alguna irregularidad sustancial que afecte el debido proceso, pues la finalidad de las nulidades es la corrección de los errores que se puedan presentar en los procesos, a través de la invalidación de los actos correspondientes, para evitar que se vulneren los derechos y garantías de los disciplinados(12).

En ese caso la mencionada autoridad tenía el deber jurídico de declarar de oficio la nulidad de la actuación conforme al artículo 144 del Código Disciplinario Único(13), con la condición de que encontrara razones legales suficientes para hacerlo, lo cual en efecto ocurrió, situación que por sí sola no genera la nulidad de los actos administrativos acusados.

El artículo 31 inciso 2º de la Constitución Política(14) prevé que el superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único —disposición aplicable en materia disciplinaria(15)—, y a su turno el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo(16), aplicable por remisión del artículo 21 del Código Único Disciplinario(17), señala que la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla.

En el presente asunto nos encontramos ante una situación fáctica diferente a la descrita en estas normas, pues con la decisión de anular el fallo disciplinario de primera instancia no se impuso una sanción más gravosa al apelante único, simplemente, en aras de proteger el derecho de contradicción y el debido proceso del demandante, se anuló la actuación desde el pliego de cargos a fin de que la misma se reanudara desde esa etapa.

El auto de nulidad de lo actuado en el proceso disciplinario, no impuso medida correctiva alguna al demandante, y por tanto, difiere sustancialmente de una determinación que le hubiera podido agravar la sanción que originalmente había sido impuesta en el fallo de primera instancia.

Por otra parte, pretender que como consecuencia de la mencionada nulidad y atención a la recomposición del proceso disciplinario tras la expedición del nuevo pliego de cargos (Auto mayo 24/2007) y del nuevo fallo disciplinario de primera instancia (Res. 2009, jul. 4/2008), se vulneró el principio constitucional del non bis in idem no resulta acertado.

Lo anterior, por cuanto al proferirse el nuevo pliego de cargos se revivió el momento procesal en el cual la autoridad disciplinaria puso de presente al encartado los hechos por los cuales se le investigó, las posibles infracciones al ordenamiento jurídico así como la calificación de las mismas, reanudándose para el disciplinado la oportunidad de presentar descargos, solicitar pruebas y presentar alegatos, es decir, se respetaron las garantías de contradicción y defensa propias del derecho al debido proceso, de manera que, el hecho de que en el nuevo fallo disciplinario de primera instancia se le haya sancionado con destitución e inhabilidad por el término de diez (10) años no implica una violación al principio condicional en cuestión, pues dicha providencia observó el “principio de congruencia” en relación con el pliego de cargos en el que se sustentó. Por lo expuesto el cargo bajo análisis no tiene vocación de prosperidad.

El actor señala que el operador disciplinario no tenía competencia iniciar investigación disciplinaria, porque la conducta investigada fue cometida por la persona jurídica Fondo de Empleados del Sindicato de la DIAN, de la cual solo era mandatario y la autoridad aduanera sancionó por los mismos hechos a la mencionada asociación sindical —principio del non bis in idem—. Así mismo indicó que, no actuó en calidad de servidor público, estaba amparado en la causal de exclusión de responsabilidad del artículo 28 numeral 6º de la Ley 734 de 2002 —convicción errada— y que obró de buena fe. De la misma forma expuso que la conducta es atípica por cuanto no constituyó una ilicitud sustancial ni afectó el deber funcional toda vez que no realizó negocios incompatibles con la entidad empleadora ni recibió beneficios.

El Fondo de Empleados Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales “Fedinor Ltda.”, como se puede corroborar con el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bucaramanga, es una entidad sin ánimo de lucro, que tiene por objeto social suministrar a sus asociados los servicios de ahorro y crédito y producir o distribuir conjunta y eficientemente bienes o servicios para satisfacer necesidades de sus asociados(18).

La junta directiva de Fedinor Ltda. asignó presupuesto para los obsequios de fin del año 2003 de sus afiliados, y fue a raíz de estas circunstancias que el señor Edson Alonso Pinillos Portilla adelantó las gestiones pertinentes para la negociación y adquisición de las 390 maletas XIPS CB Travelline ref. ACC1(19).

Si bien es cierto, las maletas tenían como destino los asociados de Fedinor, y fue esta entidad la que canceló el valor correspondiente, el demandante a motu proprio, escogió el lugar —Maicao—, y el establecimiento de comercio —Bodegas Campeón de propiedad de Saleh Alí Mohamad—, con quien finalmente acordó la compraventa de la mercancía.

El actor realizó una serie de actuaciones para evitar que se cobrara el impuesto del 6% sobre el valor de la mercancía, para lo cual, solicitó al vendedor, anular la factura 1362 por valor de $ 23.400.093 expedida el 26 de noviembre de 2003 a nombre de Fedinor Ltda.(20), a fin de introducirlas al país bajo el régimen de viajero, el cual, tenía un cupo de $ US 2.500 dólares.

De lo expuesto es evidente que el ahora demandante, en su calidad de servidor público de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales conocía las normas, procedimientos y formas propias de las actividades aduaneras, y realizó el trámite de la adquisición de las maletas acudiendo a mecanismos propios de las transacciones comerciales de esa índole, pues buscó la forma de fraccionar la totalidad de la compra y así evitar el cobro del impuesto del 6%, comportamiento que deja entrever una actitud premeditada, y que siendo el fondo el comprador real de las maletas, y para no afectar su patrimonio, el demandante prestó su nombre para simular la introducción de las maletas al interior del territorio nacional como equipaje acompañado.

Bajo las circunstancias previamente descritas, es viable concluir que el demandante no actuó de buena fe como lo afirma, pues la compra de las maletas no obedeció a un mandato del fondo al que pertenecía, sino más bien a su propia determinación, a su voluntad, es decir que se trató de una actuación propia y no de Fedinor Ltda., con la cual además comprometió la responsabilidad del fondo al que le impusieron una sanción económica por no poner a disposición de la DIAN, la totalidad de las maletas adquiridas.

Lo anterior indica, que no le asiste razón al actor al pretender no ser responsabilizado por su conducta, bajo la afirmación de que no actuó a nombre propio, sino atendiendo la labor encomendada por los directivos del Fondo de Empleados de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, y que el órgano de control disciplinario de la DIAN no debía haber adelantado la investigación, porque de ninguna de las pruebas analizadas se infiere tal conclusión.

Así las cosas, la autoridad que adelantó la actuación disciplinaria tenía competencia para hacerlo, por disposición del artículo 25 de la Ley 734 de 2002, que señala como destinatario de esa normatividad a los empleados públicos.

Tampoco tiene razón el actor al sostener que la conducta desplegada ya fue sancionada por la autoridad aduanera, porque a quien la mencionada autoridad impuso sanciones económicas fue Fedinor Ltda. y no al demandante, y en todo caso, porque se trata de responsabilidades diferentes, reguladas por normas distintas, toda vez que la conducta investigada y por la cual fue sancionado el señor Edson Alonso Pinillos Portilla, es de carácter disciplinario, mientras que el objeto de la investigación que llevo a cabo el grupo de infracciones aduaneras de la DIAN , tuvo por finalidad investigar y tomar las medidas pertinentes contra el referido fondo por las supuestas irregularidades en la introducción de las maletas, desde la zona de régimen aduanero especial de Maicao al interior del país.

Ahora bien, en cuanto al argumento relacionado con la no afectación del deber funcional y el buen nombre de la entidad, debe señalarse que el numeral 45 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, imputado al demandante, consagra como falta gravísima ejercer actividades o recibir beneficios de negocios incompatibles con la institución a la que pertenece(21). En atención a lo previamente expuesto es viable concluir que como servidor público de la contribución el actor ejerció actividades incompatibles con la actividad funcional, la cual es precisamente la autoridad fiscal del Estado responsable de prestar un servicio de facilitación y control de los agentes económicos para el cumplimiento de las normas que integran el sistema tributario, aduanero y cambiario, aun cuando, como se expresa en el libelo el demandante hubiera actuado en calidad de particular y no como servidor público.

En ese orden de ideas, el actor al realizar los trámites para la compra de las maletas así como la planeación para acomodar tal transacción en una norma aduanera que no aplicaba, realizando varias compras en diferentes fechas y por distintas cantidades, prestando su nombre para simular la introducción de la mercancía al interior del país, como equipaje acompañado, le generó grave afectación a la entidad a la cual pertenecía como funcionario de planta.

En ese sentido, contrario a lo planteado por el demandante la vulneración del deber funcional ocurrió porque realizó actividades incompatibles con la institución a la que pertenecía, y no necesariamente por que hubiera recibido beneficios de los negocios que realizó.

En ese orden de ideas, la falta imputada en términos de la Corte Constitucional(22) necesariamente implicaba una remisión normativa interna que para la época de los hechos establecía el sistema específico de carrera de los servidores públicos de Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, a saber el Decreto 1072 de 1999(23).

El mencionado decreto en el artículo 9º, ordinales 5º y 6º, señala como prohibiciones de los servidores de la contribución, ejecutar, en provecho suyo o de terceros, actos, acciones u operaciones, o incurrir en omisiones, tendientes a la evasión de impuestos, cualquiera que sea su naturaleza o denominación, o a la violación del régimen aduanero y cambiario así como dedicarse, tanto en el servicio como en su vida particular, a actividades que puedan afectar la confianza del público y observar habitualmente una conducta que pueda comprometer el buen nombre de la administración tributaria, aduanera y cambiaria.

El demandante era destinatario de las mencionadas normas, pues para la época de los hechos era un empleado de planta de la DIAN, y desempeñaba el cargo de facilitador II, código 102, grado 02, ubicado en el despacho de la dirección seccional delegada de Impuestos y Aduanas Nacionales de Pamplona, por tanto, al tenor del artículo 6º del Decreto 1072 de 1999(24), debía ser considerado como servidor público de la contribución, por prestar sus servicios a esta entidad, vinculado por una relación legal y reglamentaria.

Del actuar del demandante(25), se derivó sin lugar a dudas la intención de infringir el ordenamiento jurídico e incluso de beneficiarse del derecho personal e intransferible previsto para los viajeros procedentes de la zona de régimen aduanero especial para introducir al resto del territorio aduanero nacional, como equipaje acompañado, artículos nuevos, evitando que el monto total de la negociación superara los $ US2.500 dólares de los Estados Unidos de Norteamérica, conforme a lo previsto en los artículos 12 y 14 del Decreto 1197 de 2000(26) vigente para la época de los hechos, y de esta manera evadir el pago del impuesto del 6% previsto en el literal c) del artículo 14 ibídem.

Estas actuaciones estaban encaminadas a la evasión de impuestos, es decir que se vulneró el numeral 5º del artículo 9º del Decreto 1197 de 2000, lo cual está prohibido por el numeral 45 del artículo 48 del Código Disciplinario Único(27).

En ese orden, entiende la Sala que las mencionadas disposiciones fueron infringidas y teniendo en cuenta que los hechos generaron repercusiones importantes, no sólo frente a los miembros de la junta directiva de Fedinor Ltda., sino también en relación con el vendedor de la mercancía —independientemente del análisis que se pueda realizar respecto a la legalidad de la importación—, la modificación de la factura inicial y su reemplazo por otras diferentes generó una violación al deber funcional que afectó el adecuado desarrollo de las competencias otorgadas por la ley a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.

En efecto, teniendo en cuenta que el caso fue investigado por la autoridad disciplinaria y trascendió la esfera privada de los servidores públicos que intervinieron en ella, necesariamente afectó la confianza del público frente a la DIAN, que al tenor del artículo 1º del Decreto 1072 de 1999, tiene por objetivo coadyuvar a garantizar la seguridad fiscal del Estado colombiano y la protección del orden público económico nacional, mediante la administración y control del debido cumplimiento de las obligaciones tributarias, aduaneras y cambiarias, y la facilitación de las operaciones de comercio exterior en condiciones de equidad, transparencia y legalidad.

Bajo estas premisas, contrario a lo manifestado por el demandante en el escrito incoatorio su conducta no se encuentra amparada por la causal 6ª de exclusión de la responsabilidad del artículo 28 de la Ley 734 de 2002 que hace alusión a la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria.

Adicionalmente, debe señalarse que el artículo 5º del Código Disciplinario Único, prevé que la falta es antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna(28). Al respecto la Corte Constitucional(29) precisó que el incumplimiento de dicho deber funcional orienta la determinación de la antijuridicidad de las conductas que se reprochan por la ley disciplinaria.

Conforme a las conclusiones a las cuales se arribó con anterioridad, en el presente caso si existió una infracción al deber funcional y una afectación a los bienes jurídicos protegidos por la norma disciplinaria, pues, la compra de las maletas originó un inconformismo por parte de los miembros de la junta directiva de Fedinor Ltda., el reemplazo de la factura inicial de compra por cuatro (4) facturas con el fin de no sobrepasar el límite del valor fijado para el régimen viajero, la devolución de buena parte de las maletas por parte de quienes la habían recibido como regalo de navidad y una sanción económica al Fondo de Empleados de la DIAN por no poner a disposición de la autoridad aduanera parte de la mercancía.

El peticionario aduce que el operador disciplinario violó las garantías constitucionales de asociación y los derechos de los funcionarios de carrera, por cuanto adoptó la decisión sancionatoria y la ejecutó sin que se agotara previamente el procedimiento de levantamiento del fuero sindical que lo amparaba.

Al respecto es propio afirmar, que con el fin de proteger la gestión de los representantes sindicales, el inciso 4º del artículo 39 de la Constitución Política les reconoció la garantía del fuero que se materializa en la imposibilidad de que sean despedidos, desmejorados en sus condiciones de trabajo o trasladados, sin justa causa previamente calificada por el juez de trabajo(30).

Ahora bien, tal como lo sostuvo en su oportunidad la Corte Constitucional(31), el fuero sindical ampara no sólo a los trabajadores privados y empleados oficiales, sino además, a los empleados públicos, con excepción de los miembros de la fuerza pública, quienes de conformidad con lo establecido en el inciso 5º el artículo 39 de la Constitución Política, no gozan del derecho de asociación.

En este caso, el apoderado de la DIAN en la contestación de la demanda afirmó que durante el proceso disciplinario, el demandante no alegó ni aportó soporte alguno que permitiera conocer que estaba cobijado por el fuero sindical, y solamente hasta el 28 de noviembre de 2008 lo hizo saber.

De lo probado en el proceso se observa que el Director de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, mediante la Resolución 654 de 25 de noviembre de 2008, suspendió parcialmente los efectos de la sanción disciplinaria impuesta al demandante, por cuanto “la funcionaria Erika Patricia Ballesteros Velandia de la subdirección gestión de personal, mediante correo del 24 de noviembre de 2008, informa que el funcionario Nelson Contreras Rincón (…) se encuentra amparado con fuero sindical, en el cargo de fiscal en la seccional de Valledupar, según el oficio de fecha 28 de febrero de 2008 (…)”(32).

Sin embargo, la mencionada autoridad por Resolución 655 de 25 de noviembre de 2008, resolvió hacer efectiva la sanción disciplinaria de destitución del cargo, inhabilidad general y exclusión de la carrera administrativa impuesta al disciplinado mediante la Resolución 9912 de 10 de octubre de 2008 —confirmatoria del fallo disciplinario de primera instancia—, en la medida en que, no obraba en el expediente prueba documental que acreditara la calidad de aforado del encartado.

En razón de lo anterior, el 28 de noviembre de 2008, el sancionado allegó al expediente disciplinario la Resolución 404 del 13 de noviembre de 2007 proferida por la inspectora de trabajo del grupo de trabajo empleo y seguridad social del Ministerio de la Protección Social, mediante la cual, se ordenó la inscripción de la junta directiva del Sindicato Nacional de Trabajadores de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales “Sintradian”, seccional Cúcuta, donde el disciplinado obraba como suplente(33).

En atención a la mencionada evidencia documental aportada al proceso disciplinario, el director de la Dirección de Impuestos y Aduanas Naciones, DIAN, mediante la Resolución 1395 de 19 de diciembre de 2008(34), suspendió los efectos jurídicos de la Resolución 655 de 25 de noviembre de 2008 —que había hecho efectiva la sanción disciplinaria—, hasta tanto se obtuviera la orden judicial correspondiente de levantamiento del fuero sindical y ordenó enviar las comunicaciones pertinentes para tal fin.

En el presente caso, como puede observarse de lo expuesto en líneas previas, con base en las pruebas allegadas al expediente, independientemente de los argumentos presentados por el demandante relacionados con la improcedibilidad de la investigación disciplinaria y la ejecución de la sanción contra quien ostente fuero sindical, lo cierto es que, la entidad demandada suspendió la ejecución de los actos administrativos que ordenaron la destitución hasta obtener el levantamiento judicial del fuero sindical, al punto que, como se manifiesta en la contestación de la demanda —lo cual no fue desvirtuado en este proceso— el actor a la fecha de la presentación del libelo se encontraba laborando en la Dirección de Impuestos y Aduanas Naciones, DIAN.

Esto en atención a que el demandante conocedor de su calidad de aforado y de los derechos que de allí derivaba, no comunicó en forma oportuna esa situación a los funcionarios encargados de ejecutar la sanción disciplinaria, sin que pueda ahora esgrimir esa circunstancia como causal de nulidad de los actos demandados, porque nadie puede alegar en su favor su propia culpa, más aun cuando la condición de aforado sindical no tiene la virtud de inhibir el ejercicio de la acción disciplinaria.

Por otra parte, en cuanto a la supuesta violación de la garantía de estabilidad laboral propia de los funcionarios de carrera, debe señalarse que no existe en el ordenamiento jurídico precepto alguno que impida la destitución de servidores con estabilidad laboral, para los casos en que incurre en violación del régimen de responsabilidad disciplinaria.

Por el contrario, las decisiones disciplinarias son causa legal suficiente para que los funcionarios pierdan el privilegio de la carrera que no puede convertirse en fuente de impunidad.

En efecto el artículo 133 del Decreto 1572 de 1998 expresamente consagró que el retiro del servicio de los empleados de carrera se produce por cualquiera de las causales determinadas en el artículo 37 de la Ley 443 de 1998 y conlleva el retiro de la carrera, así como a la pérdida de los derechos inherentes a la misma.

A su vez, y en desarrollo del precepto antes mencionado el artículo 37 de la Ley 443 de 1998 estipuló frente a los empleados que se encuentran inscritos en carrera que el retiro del servicio es procedente por destitución, desvinculación o remoción como consecuencia de investigación disciplinaria. En atención a lo expuesto, el cargo analizado no tiene vocación de prosperidad.

Aduce el demandante que la decisión disciplinaria vulneró su derecho al trabajo, en la medida en que, al ser destituido perdió la posibilidad de obtener ingresos.

Dado que las imputaciones esgrimidas en el cargo analizado hacen relación a la supuesta ilicitud de la sanción disciplinaria, éstas son conexas y dependen de la prosperidad de las acusaciones que se han estudiado previamente.

Esta Sala(35) en relación con el cargo de afectación del derecho al trabajo como consecuencia de una sanción disciplinaria —lo cual se aplica al asunto debatido—, señaló que éste no es absoluto y en manera alguna impide con el cumplimiento de los requisitos legales, en cada caso concreto, el rompimiento de la relación de trabajo, pues este derecho cuando se concreta en una vinculación laboral también implica para el empleado obligaciones y deberes a los cuales está sujeto.

En ese sentido, la vulneración o no del derecho al trabajo y demás garantías con que éste tiene relación directa, cuando la situación debatida se enmarca dentro de una sanción disciplinaria, no es autónoma en tanto depende necesariamente de la legalidad o no del acto sancionatorio.

Así las cosas, dado que no se encontró fundamento alguno a los cargos de ilegalidad de los actos sancionatorios expuestos en líneas precedentes, esta acusación sufrirá la misma suerte de aquellos, es decir no tiene vocación de prosperidad.

En suma, dado que no fueron probados los cargos expuestos en el libelo, deberán mantenerse incólumes los actos administrativos enjuiciados y por ende, se negarán las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

IV. FALLA

DENIÉGUENSE las pretensiones de la demanda incoada por el señor Edson Alonso Pinillos Portilla contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.

DECLÁRANSE no probadas las excepciones propuestas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.

Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia archívese el expediente.»

(4) Ley 734 de 2002, artículo 48, numeral 45: “ejercer actividades o recibir beneficios de negocios incompatibles con el buen nombre y prestigio de la Institución a la que pertenece”.

(5) Decreto 1072 de 1999, artículo 9º “A los servidores públicos de la contribución les está prohibido : (…) 5) Ejecutar, en provecho suyo o de terceros, actos, acciones u operaciones, o incurrir en omisiones tendientes a la evasión de impuestos, cualquiera que sea su naturaleza o denominación o a la violación del régimen aduanero y cambiario”.

(6) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, C.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, sentencia 21 de marzo de 2013. Ref.: Expediente 11001-03-25-000-2012-00022-00. Nº Interno: 0083-2012. Autoridades Nacionales. Actor: Eliécer Yepes Sánchez.

(7) Ver folios 297 y 1900, expediente disciplinario.

(8) Ver folios 1304 a 1332, expediente disciplinario.

(9) Ver folios 1341 a 1349 vuelto, expediente disciplinario.

(10) Ver folios 1353 a 1362, expediente disciplinario.

(11) (…) ART. 23.—La falta disciplinaria. Constituye falta disciplinaria, y por lo tanto da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en este código que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en el artículo 28 del presente ordenamiento (…)”.

(12) En este sentido se puede consultar la Sentencia T-125 de 2010 proferida por la Corte Constitucional.

(13) Ley 734 de 2002, artículo 144. Declaratoria oficiosa. En cualquier estado de la actuación disciplinaria, cuando el funcionario que conozca del asunto advierta la existencia de alguna de las causales previstas en la norma anterior, declarará la nulidad de lo actuado.

(14) Constitución Política, artículo 31. Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley. El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único.

(15) En este sentido se puede consultar la Sentencia C-692 de 2008 proferida por la Corte Constitucional.

(16) Decreto 1 de 1984, artículo 267. Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción en lo contencioso administrativo.

(17) Ley 734 de 2002, artículo 21. Aplicación de principios e integración normativa. En la aplicación del régimen disciplinario prevalecerán los principios rectores contenidos en esta ley y en la Constitución Política. En lo no previsto en esta ley se aplicarán los tratados internacionales sobre derechos humanos y los convenios internacionales de la OIT ratificados por Colombia, y lo dispuesto en los códigos Contencioso Administrativo, Penal, de Procedimiento Penal y de Procedimiento Civil en lo que no contravengan la naturaleza del derecho disciplinario.

(18) Ver folios 36-40 expediente disciplinario. El artículo 1º de los estatutos del fondo señala: “(…) Conformación y denominación. El fondo de empleados es una empresa asociativa, de derecho privado, sin ánimo de lucro y de responsabilidad limitada; cuyo número de asociados y patrimonio es variable e ilimitado, conformada (sic) por los trabajadores de planta y pensionados de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, el cual se denominará: Fondo de Empleados Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, Fedinor Limitada (…)”.

(19) Edson Alonso Pinillos Portilla alega que actuó en su condición de miembro del Fondo de Empleados de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Fedinor Ltda., que es una persona jurídica de derecho privado.

(20) Conforme a la anotación que aparece en dicha factura se lee “(…) se anula la siguiente factura por excederse del monto para el pago del impuesto del 6% ya que los compradores desean llevarlo como equipaje acompañado. Se reemplazó por las facturas 1380, 1381, 1383 y 1385 (…)”.

(21) La Corte Constitucional, en Sentencia C-030 de 2012, declaró la exequibilidad de las expresiones “negocios incompatibles con” y “la institución” contenidas en el numeral 45 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002; e INEXEQUIBLE la expresión “el buen nombre y prestigio de” contenida en el mismo numeral (…)”.

(22) Es importante para dilucidar este aspecto, resaltar nuevamente que en la Sentencia C-030 de 2012 la Corte Guardiana de la Constitución expresó:

“(…) (b) Con fundamento en las normas constitucionales citadas y dada la textura abierta o en blanco de las expresiones sub examine, relativas a ejercer actividades o recibir beneficios de “negocios incompatibles con … la institución” a la que pertenece el servidor público, encuentra la Sala que el alcance normativo de estas expresiones si bien es constitucional, debe necesariamente delimitarse en su aplicación a partir de la remisión normativa, la interpretación sistemática o la determinación con fundamento en la Constitución, la ley o el reglamento. Lo anterior, implica que las expresiones negocios incompatibles con la institución deben configurar conductas contrarias o violatorias de la Constitución, la ley o el reglamento, o comportamientos que vulneren los presupuestos constitucionales, legales o reglamentarios del cargo o servicio público encomendado al servidor público, para que pueda configurase, en cada caso, la falta disciplinaria de ejercer actividades o recibir beneficios de negocios que tengan el carácter de incompatibles con la institución pública a la que pertenece el servidor público, esto es, negocios que conlleven actuaciones violatorias de la Constitución, la ley o el reglamento. En este orden de ideas, la incompatibilidad con la institución de los negocios que realice el servidor público, solo puede generarse en la comisión de conductas o actuaciones que sean contrarias o violatorias de la Constitución, a la ley o al reglamento, a los cuales se encuentra sujeto el servidor público, o a las finalidades, postulados o presupuestos constitucionales, legales o reglamentarios de la institución pública (…).

(23) Por el cual se establece el sistema específico de carrera de los servidores públicos de la contribución y se crea el programa de promoción e incentivos al desempeño de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN. Modificado por el Decreto 765 de 2005.

(24) Decreto 1072 de 1999, artículo 6º. Son servidores públicos de la contribución las personas naturales que prestan sus servicios en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, vinculados a ella por una relación legal y reglamentaria.

(25) Como quedó establecido, la factura 1362 de 26-11-03, expedida inicialmente por Saleh Alí Mohamad por la compraventa de las 390 maletas por parte de Fedinor Ltda. fue anulada “(…) por Excederse (sic) del Monto (sic) para el pago del Impuesto del 6% ya que los compradores desean llevarlo como equipaje acompañado (…) y reemplazada por las facturas 1380, 1381, 1383 y 1385, hechos que se encuentran plenamente acreditados en el proceso disciplinario con la declaración del vendedor y lo que quedó consignado en la copia de la factura 1362 mencionada.

(26) Derogado por el Decreto 1201 de 2007.

(27) La Corte Constitucional, en Sentencia C-725 de 2000, declaró exequible el numeral 6º del artículo 9º del Decreto 11997 de 2000. “(…) 3.10.1. El numeral 6º del artículo 9º del Decreto 1072 de 1999, prohíbe a los “funcionarios de la contribución”, dedicarse “tanto en el servicio como en su vida particular” a actividades que puedan afectar la confianza del público, así como la conducta habitual que pueda comprometer el buen nombre de la administración tributaria, aduanera y cambiaria”. 3.10.4. Sin que ello signifique conocimiento alguno al derecho que como personas tienen los funcionarios públicos a una actividad exclusiva de la esfera jurídica-particular, es claro que en atención a la investidura que ostentan el Estado legítimamente puede exigirles un comportamiento individual externo y público que no riña con la dignidad propia de su carácter de servidores del Estado. Por tal razón, encuentra la Corte que las prohibiciones a los servidores de la contribución contenidas en los numerales 6º, 14, 18 y 19 del artículo 9º del Decreto 1072 de 1999, se ajustan a la Constitución”.

(28) Declarado exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-948 de 2002.

(29) Corte constitucional, Sentencia C-948 de 2002 “(…) El incumplimiento de dicho deber funcional es entonces necesariamente el que orienta la determinación de la antijuridicidad de las conductas que se reprochan por la ley disciplinaria. Obviamente no es el desconocimiento formal de dicho deber el que origina la falta disciplinaria, sino que, como por lo demás lo señala la disposición acusada, es la infracción sustancial de dicho deber, es decir el que se atente contra el buen funcionamiento del Estado y por ende contra sus fines, lo que se encuentra al origen de la antijuridicidad de la conducta. Así ha podido señalar esta corporación que no es posible tipificar faltas disciplinarias que remitan a conductas que cuestionan la actuación del servidor público haciendo abstracción de los deberes funcionales que le incumben como tampoco es posible consagrar cláusulas de responsabilidad disciplinaria que permitan la imputación de faltas desprovistas del contenido sustancial de toda falta disciplinaria. Dicho contenido sustancial remite precisamente a la inobservancia del deber funcional que por sí misma altera el correcto funcionamiento del Estado y la consecución de sus fines (...)”.

(30) En el mismo sentido, ver sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 10 de mayo de 2007, C.P. Jesús María Lemos Bustamante, expediente 4571-04, actor: Cesar Adolfo Abril Saavedra.

(31) Ver Sentencia C-593 de 14 de diciembre de 1993, en la cual se analizó la constitucionalidad del artículo 409 del Código Sustantivo del Trabajo, entre otros cargos, por el hecho de que se excluía de la protección del fuero sindical a los empleados públicos”.

“(…) Es claro para la Corte, que la sola circunstancia de ser empleado público, no es óbice para que una persona goce de fuero sindical. No obstante, la concurrencia de otras circunstancias sí puede inhibir la existencia de fuero. Tal sería el ser funcionario o empleado que ejerza jurisdicción, autoridad civil o política, o cargos de dirección administrativa.

En tal caso, la limitación al fuero está justificada por la siguiente poderosa razón: en principio, el fuero se reconoce a los representantes sindicales, es decir, a quienes de algún modo son voceros naturales de la organización, en defensa de sus intereses.

Tal es el caso de la comisión de reclamos y de los fundadores del sindicato. Ahora bien, los funcionarios o empleados públicos que se encuentran en la circunstancia atrás descrita, encarnan la autoridad estatal y personifican de manera directa los intereses que el Estado está encargado de tutelar. Sus actuaciones deben, pues, siempre estar informadas por la persecución de esos intereses específicos y particulares que en un momento dado la organización sindical persiga.

La inexequibilidad del inciso primero, que la Corte habrá de declarar, se cifra en el hecho evidente de que prohíbe el fuero, de modo general, para quien sea empleado público y por esa sola circunstancia”.

(32) Ver folios 1958 y 1959, expediente disciplinario.

(33) La Resolución 404 de 13 de noviembre de 2007 obra a folios 353 y 354 del cuaderno 1, donde se puede en efecto corroborar que Edson Alonso Pinillos Portilla hace parte de la junta directiva de la organización sindical, en calidad de suplente.

(34) Ver folios 1961-1963, expediente disciplinario.

(35) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, C.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Sentencia de 11 de octubre de 2012, expediente 11001032500020100019300. Nº Interno: 1458-2010. Autoridades Nacionales. Actor: Miguel Antonio Santamaría Dávila.