SENTENCIA 2012-00103/20736 DE SEPTIEMBRE 15 DE 2016

 

Sentencia 2012-00103/20736 de septiembre 15 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 54-001-23-33-000-2012-00103 01 [20736]

Actor: Colombia Móvil S.A. ESP (NIT 830.114.921-1)

Demandado: Municipio de Ocaña

Consejera Ponente:

Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia

Bogotá D.C., quince de septiembre de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

En el caso se controvierte la legalidad de la Resolución 1011997 del 30 de junio de 2011 proferida por la Secretaría de Hacienda del municipio de Ocaña, por la que liquidó de aforo el impuesto de industria y comercio a cargo de la actora, correspondiente a los años 2006 a 2009, por la prestación del servicio de telefonía móvil celular y de la Resolución 0396 del 3 de agosto de 2012 que confirmó dicha liquidación, al decidir el recurso gubernativo.

En los términos del recurso de apelación, la Sala determina si la telefonía móvil es un servicio análogo a las actividades de servicio enunciadas en el parágrafo 2 del artículo 36 del Acuerdo 044 de 1998, gravadas con el impuesto de industria y comercio, de serlo, debe precisar en donde se entiende prestado el servicio de telefonía móvil celular, para efectos de establecer los sujetos de la obligación tributaria, en particular, si la actora es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio en el Municipio de Ocaña, por el solo hecho de tener cinco (5) antenas instaladas en ese territorio.

Para resolver sobre el fondo del asunto, la Sala observa que:

Ley 14 de 1983(10), en el artículo 32 [art. 195 D. 1333/86], dispuso:

“El impuesto de industria y comercio recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades industriales, comerciales y de servicios que ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales(11), directa o indirectamente, por personas naturales y jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos”.

Y, en el artículo 33, ib. [art. 196, D. 1333/86] estableció, lo siguiente:

“El impuesto de industria y comercio se liquidará sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior, expresados en moneda Nacional, y obtenidos por las personas y sociedades de hecho indicadas en el artículo anterior, con exclusión de: devoluciones —ingresos provenientes de venta de activos fijos y de exportaciones—, recaudo de impuestos de aquellos productos cuyo precio esté regulado por el Estado y percepción de subsidios.

“(…)”.

La misma ley definió las actividades de servicios, así:

“Artículo 36 [art. 199, D. 1333/86]. Son actividades de servicios las dedicadas a satisfacer necesidades de la comunidad mediante la realización de una o varias de las siguientes o análogas(12) actividades: expendio de bebidas y comidas; servicio de restaurante, cafés, hoteles, casas de huéspedes, moteles, amoblados, transporte y aparcaderos, formas de intermediación comercial, tales como el corretaje, la comisión, los mandatos y la compra-venta y administración de inmuebles; servicios de publicidad, interventoría, construcción y urbanización, radio y televisión, clubes sociales, sitios de recreación, salones de belleza, peluquerías, portería, servicios funerarios, talleres de reparaciones eléctricas, mecánica, automoviliarias y afines, lavado, limpieza y teñido, salas de cine y arrendamiento de películas y de todo tipo de reproducciones que contengan audio y vídeo, negocios de montepíos y los servicios de consultoría profesional prestados a través de sociedades regulares o de hecho(13).

De las normas citadas se infiere que el legislador determinó los elementos esenciales del impuesto de industria y comercio. En cuanto a materia imponible, previó que el tributo recae sobre todas las actividades industriales, comerciales y de servicios que se ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales.

Establece una regla general para determinar el sujeto activo del impuesto de industria y comercio, según la cual el municipio en que se ejerza la actividad comercial, industrial o se preste el servicio será el sujeto activo de este tributo, por lo que ningún municipio puede gravar con este impuesto actividades de tal naturaleza que se ejerzan en otras jurisdicciones(14).

El artículo 36 de la Ley 14 de 1983 define qué son actividades de servicios y hace una enunciación no taxativa de estas actividades, por lo que corresponde a la autoridad territorial determinar aquellas que son “análogas” a las anunciadas, en virtud de las facultades impositivas que le asigna la Constitución Política(15).

Como se indicó, la expresión “o análogas”, contenida en el artículo 36 de la Ley 14 de 1983, fue declarada exequible por la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-220 de 1996, con fundamento en lo siguiente:

“… la expresión ‘o análogas’, contenida en el artículo 36 de la Ley 14 de 1983, no viola el principio de legalidad tributaria. El recurso a la analogía previsto en la norma demandada se refiere únicamente a la determinación de otras actividades de servicios que siendo semejantes o similares a las enunciadas expresamente, deben ser objeto del impuesto de industria y comercio. Exigir al legislador que enumere todas las actividades de servicios destinadas a satisfacer las necesidades de la comunidad, para efectos de la imposición de dicho gravamen, sería ilógico e irrazonable.

“La utilización por parte del legislador de términos como ‘similares’ o ‘análogas’ en las normas tributarias, no implica necesariamente la indeterminación de los elementos del impuesto, ni conduce de manera inevitable a su inconstitucionalidad. Los hechos gravables, los sujetos activos y pasivos, la base gravable y las tarifas de los impuestos pueden no estar determinados en la respectiva disposición, pero ser perfectamente determinables a partir de una referencia, pauta o directriz contenida en la norma creadora del tributo. (…).

“En el caso que hoy se demanda, las actividades de servicios análogas a las consagradas por el legislador en el artículo 36 de la Ley 14 de 1983, que serían objeto del pago del impuesto de industria y comercio, son claramente determinables, pues ha de tratarse de servicios que guarden similitud o semejanza con los citados en dicha disposición (…)”.

La Corte Constitucional encontró que la expresión demandada no desconocía el artículo 338 de la Constitución Política, al considerar que el legislador previó que todas las actividades industriales, comerciales y de servicios están gravadas con el impuesto de industria y comercio y que el listado de las actividades de servicio contenidas en la norma no tiene carácter taxativo sino enunciativo, que sirve de parámetro para determinar otras, similares o semejantes, es decir, que las actividades de servicio “análogas” son determinables.

Frente a la decisión de la Corte Constitucional, esta Sección precisó:

“La Sala entiende la Sentencia de la Corte Constitucional en el sentido de que los concejos municipales pueden especificar otros servicios análogos a los previstos en la Ley 14 de 1983. Pero, si los concejos municipales copian en los acuerdos municipales la definición de servicios que trae esa ley, e incluyen el vocablo “análogos”, las autoridades tributarias pueden aplicar la ley y el acuerdo en los casos particulares y concretos en los que adviertan que hay ‘servicios análogos’, o mejor, que guardan similitud o semejanza con los previstos en la norma nacional y en la territorial. Si la similitud o semejanza está probada, la autoridad tributaria habrá actuado en derecho y los actos administrativos mantendrán la presunción de legalidad. A contrario sensu, si no está probada la similitud o semejanza estará probada la arbitrariedad y, por tanto, habrá lugar a declarar la nulidad de los actos demandados.

“Si el legislador, al expedir la Ley 14 de 1983, no violó el artículo 338 de la Carta Política por el hecho de haber utilizado la expresión ‘o análogas’, puesto que, según la Corte Constitucional, no se le puede imponer la carga irrazonable de hacer un listado taxativo de servicios, por las mismas razones no se les puede exigir a los municipios hacer un listado taxativo de los servicios gravados con el impuesto de industria y comercio.

“En la misma línea argumental, esta Sala ha considerado que es válido que los municipios se limiten, por ejemplo, a definir la actividad de servicio. Y esa circunstancia no hace inaplicable el acuerdo”(16).

Posteriormente, puntualizó:

“De manera que, para la Sala, cuando la Corte Constitucional dijo que los servicios análogos deben ser precisados por las entidades territoriales no debe entenderse como un mandato imperativo, sino facultativo. Por eso, las entidades territoriales, cuando definan la actividad de servicio, pueden acudir a la definición genérica, a la definición que propuso la Ley 14 de 1983 y acudir al vocablo ‘análogo’, o detallar los servicios que quiere gravar con el impuesto de industria y comercio.

“Si la entidad territorial decide acudir al vocablo ‘análogo’ se deberá interpretar, como lo hizo la Corte Constitucional, en el sentido de que se refiere a actividades que guarden similitud o semejanza con los servicios enlistados en la Ley 14 de 1983 y en la norma territorial”(17).

Entonces, los Concejos municipales al ejercer sus facultades tributarias para definir las actividades de servicio, para efectos del impuesto de industria y comercio, pueden optar por incluir la definición prevista en el artículo 36 de la Ley 14 de 1983 y acudir al vocablo “análogo” para determinar las actividades similares o semejantes a las enlistadas en la ley o en la norma local, o indicar, de manera taxativa, los servicios que están gravados en su territorio.

Para la época de los hechos, en el Municipio de Ocaña, Norte de Santander, el impuesto de industria y comercio estaba regulado en el capítulo 1 del título II - Impuestos indirectos del estatuto tributario, contenido en el Acuerdo 44 del 1998(18). En cuanto a la naturaleza, hecho generador y causación de este tributo, el artículo 22 b., disponía.

“El impuesto de industria y comercio es un gravamen de carácter general y obligatorio, cuyo hecho generador lo constituye la realización de actividades industriales, comerciales y de servicio, incluidas las del sector financiero y las denominadas profesiones liberales, dentro del municipio de Ocaña directa e indirectamente por personas naturales o jurídicas o por sociedades de hecho; ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimiento de comercio o sin ellos (se destaca).

“(…)”

El artículo 23 ib, definió el sujeto pasivo del tributo, así:

“Es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio y de avisos y tableros, la persona natural, jurídica o sociedad de hecho que realice el hecho generador de la obligación tributaria dentro de la jurisdicción municipal (se destaca).

El artículo 36 ib, fijó las tarifas para las actividades económicas. Para las actividades de servicio (lit. c), en particular, para los “servicios de radiodifusión y producción de televisión, parabólicas o las que se dedique(n) al usufructo del espacio electromagnético”, les señaló la tarifa del “cuatro (4) por mil”.

El parágrafo 2º del mismo artículo 36, definió las actividades de servicio, así:

“Son actividades de servicios las dedicadas a satisfacer las necesidades de la comunidad mediante la realización de una o varias de las siguientes o análogas actividades: expendio de comidas y bebidas y comidas, servicio de restaurante, cafés, hoteles, casas de huéspedes, moteles, amoblados, transporte y aparadores (sic), formas de intermediación comercial, tales como el corretaje, la comisión, los mandatos, la compraventa y administración de inmuebles, servicios de publicidad, interventoría, construcción y urbanización, radio y televisión, clubes sociales, sitios de recreación, salones de belleza, peluquerías, porterías, servicios funerarios, talleres de reparación eléctricas, mecánicas, auto mobiliarias (sic) y afines, lavado, limpieza y teñido, salas de cine y arrendamiento de películas y de todo tipo de reproducciones de audio y vídeo, negocios de prendería, el ejercicio de profesiones liberales, y los servicios de consultoría profesional”.

Obsérvese que la autoridad territorial adoptó, en términos generales, la definición legal de actividades de servicio y, con ello, optó por acudir al vocablo “análogo”, así fijó la tarifa para las actividades de “servicios de radiodifusión y producción de televisión, parabólicas o las que se dedique(n) al usufructo del espacio electromagnético”.

En efecto, el servicio de telefonía móvil celular es “análogo” a la actividad de radio y televisión, en el entendido que son servicios que utilizan el espectro electromagnético pues, como se explica más adelante, el servicio de telefonía móvil usa el espectro radioeléctrico que hace parte del espectro electromagnético.

Entonces, aunque el servicio de telefonía móvil celular no está expresamente incluido en el listado contenido en el parágrafo 2 del artículo 36 del Acuerdo 044 de 1998, es un servicio gravado en Ocaña, por tanto, quien preste este servicio en ese municipio será sujeto pasivo del tributo, obligado a cumplir tanto la obligación principal como las accesorias, entre las que está declarar.

Por lo anterior, se dará prosperidad al recurso de apelación, toda vez que contra lo decidido por el tribunal, la Sala encuentra que en el ordenamiento local está incluido el servicio de telefonía móvil celular como actividad gravada, en consecuencia, se revocará la Sentencia de primera instancia.

No obstante y dado que en la demanda fueron propuestos otros cargos, se procederá a su análisis.

La actora propuso los siguientes: (i) Configuración del silencio administrativo positivo, (ii) La actora no presta el servicio de telefonía móvil celular en Ocaña, toda vez que en ese territorio no tiene ubicado un conmutador, (iii) Doble tributación, (iv) La actora actuó con fundamento en conceptos de la dirección de apoyo fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, (v) La administración utilizó un método no previsto en el ordenamiento legal para determinar la base gravable del tributo y (vi) La administración desconoció el valor probatorio del certificado del revisor fiscal.

En cuanto al fondo del asunto, la actora adujo que no basta con que en la jurisdicción de Ocaña estén instaladas antenas receptoras o ubicado el usuario que hace la llamada o que allí el usuario pague el valor de la comunicación, puesto que el servicio de telefonía móvil celular se entiende prestado en el lugar en el que se “conmuta la llamada”, es decir, en aquel en que esté ubicado el switch o conmutador, elemento que perfecciona el servicio, pues es el que permite la conexión entre quien hace la llamada y quien la recibe.

Para determinar si la actora es sujeto pasivo del tributo por la prestación del servicio de telefonía móvil celular, en esa jurisdicción, es necesario establecer dónde se entiende prestado dicho servicio.

La Ley 37 de 1993(19), en el artículo 1º, define la telefonía móvil, en los siguientes términos:

“La telefonía móvil celular es un servicio público de telecomunicaciones, no domiciliario, de ámbito y cubrimiento nacional, que proporciona en sí mismo capacidad completa para la comunicación telefónica entre usuarios móviles y, a través de la interconexión con la red telefónica pública conmutada (RTPC), entre aquellos, y usuarios fijos, haciendo uso de una red de telefonía móvil celular, en la que la parte del espectro radioeléctrico asignado constituye su elemento principal.

Según la definición legal, la telefonía móvil celular es un servicio público de telecomunicación(20), pero no domiciliario, por ende, busca satisfacer la necesidad de comunicación telefónica de los usuarios donde quiera que estén. Que dicho servicio se presta en todo el territorio nacional(21). Que utiliza parte del espectro radioeléctrico. Que la red de telefonía móvil celular permite la comunicación telefónica entre usuarios móviles y, dicha red conectada con la red telefónica pública conmutada o convencional, permite la comunicación entre usuarios móviles y usuarios de la telefonía fija.

Así, el legislador expresamente dispuso que la telefonía móvil celular es un servicio de telecomunicación, de carácter público no domiciliario, que hace uso del espectro radioeléctrico(22), el cual hace parte del espectro electromagnético(23).

Para decidir, es necesario entender cómo opera el servicio de telefonía móvil celular. En la demanda(24), el actor mencionó que en la prestación del servicio de telefonía móvil se utilizan, entre otros, los siguientes componentes básicos:

• “Terminal móvil emisora y receptora.

• “Estación base: Elemento físico de la red de telecomunicaciones del Estado al cual accede el usuario a través de la terminal móvil.

“Una estación base está formada por una torre o mástil en el cual se emplaza un conjunto de antenas receptoras y emisoras de microondas, que se comunican con los teléfonos móviles individuales que se encuentran en las proximidades.

Conmutador: Recibe la comunicación de la estación base con el teléfono móvil de donde se pretende iniciar la llamada y transmite la comunicación a la estación base con cobertura en el área en el (sic) que se encuentre la terminal móvil receptora, generando la conmutación de la llamada.

Indicó que el conmutador tiene las siguientes funciones:

“Controla la conmutación entre la red telefónica y las estaciones base para todas las llamadas de fijo a móvil, móvil a fijo y de móvil a móvil.

“—Procesa información recibida de los controladores de la estación base que contiene el estado de la unidad móvil.

“—Descubrimiento de nuevas estaciones base.

“—Mantenimiento del estado de la red.

“- Configuración de los elementos de la red.

“—Actualización del software de las estaciones base.

Describió el proceso de la telefonía móvil, así:

“Cuando un usuario inicia la llamada desde su celular envía una señal a la antena que tiene cobertura en el lugar donde se encuentra.

“Cuando la antena capta la señal la envía a un conmutador.

“Una vez el conmutador recibe la señal, conecta la llamada con la antena receptora, y en este momento es cuando se establece la llamada.

Y, concluyó:

“En virtud de lo anterior, se puede determinar que, a pesar de que todos los elementos que intervienen en el proceso de la telefonía móvil son indispensables, el conmutador es el que perfecciona el servicio, pues es el que establece la llamada al conectar las antenas receptoras y destinatarias de la misma, en virtud del cual se genera el ingreso para la compañía móvil.”

Dijo que su criterio lo apoya en el Concepto 00237 del 20 de noviembre de 1996 de la Dirección de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, según el cual el servicio de telefonía móvil celular se entiende prestado “en aquellos sitios donde se encuentran instalados (…) los conmutadores”. El texto de dicho concepto dice:

“Para determinar la pertenencia del tributo de industria y comercio originado en el servicio de telefonía celular se debe analizar de acuerdo a la forma de la prestación de este; el cual se hace a través de conmutadores ubicados en determinadas regiones del país que permite a los usuarios o abonados de las líneas telefónicas fijas o estacionarias transportarse a la red de telefonía celular.

“De acuerdo con lo anterior se concluye que debido a que la comercialización del servicio de telefonía celular se presta es a través de los conmutadores por donde se ingresa a la red de telefonía celular, el impuesto de industria y comercio se genera solo en aquellos sitios donde se encuentran instalados los mencionados conmutadores”(25).

Por su parte, el municipio demandado insiste en que el servicio de telefonía móvil celular se presta en el lugar en que está ubicado el “elemento físico de la Red de Telecomunicaciones del Estado a la cual acede el usuario con su terminal móvil para originar la llamada, es decir, la antena a través de la cual se realiza la conexión del teléfono móvil a la Red”. Este criterio, dice soportarlo en el Oficio 040003-05 del 27 de diciembre de 2005 de la Dirección de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Sobre el tema, están en el expediente, además, los conceptos de (i) la Dirección General de Apoyo Fiscal de Ministerio de Hacienda y Crédito Público y de (ii) la Comisión de Regulación de Comunicaciones, pruebas ordenadas de oficio en la Audiencia inicial y recaudadas en la audiencia de pruebas.

La dirección general de apoyo fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en el oficio 2-2013-023811 del 9 de julio de 2013(26), informó que emite los conceptos en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo [antes 25 del CCA], es decir, de manera general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante. En cuanto al concepto técnico solicitado sobre la territorialidad del impuesto de industria y comercio, sostuvo:

“… inicialmente fue emitido un concepto en el que se hacía referencia a la causación del impuesto de industria y comercio en la actividad de prestación de servicios der telefonía móvil celular (sic), a partir del año 2006 este despacho ha mantenido la posición presentada en el concepto número 40003 de 2006 cuya copia adjuntamos para su conocimiento y que ha sido reiterada en diferentes oportunidades.

“Tal como se manifiesta en los diferentes oficios de respuesta a las consultas que recibimos, la posibilidad de realizar una llamada de telefonía celular desde un determinado municipio, permite afirmar que allí se presta el servicio por el correspondiente operador; así, los ingresos originados por las llamadas realizadas desde cada municipio deberían ser la base gravable en cada uno de ellos, Sin embargo, ante la imposibilidad de identificar con mayor exactitud el lugar en donde se encuentra ubicado cada teléfono móvil que realiza una llamada, lo que precisa el oficio (40003) es que para efectos de cuantificar el valor de los ingresos originados por la prestación de servicios en determinado municipio, se deben considerar las llamadas a través de los últimos elementos físicos de la red que son las antenas.”

En la copia adjunta a la respuesta(27), se observa que al resolver una petición del municipio de El Tambo sobre si “puede cobrar el impuesto de industria y comercio a las empresas que prestan el servicio (de) telefonía móvil a usuarios del municipio para lo cual se ha valido de torres instaladas en puntos estratégicos dentro del municipio”, la DAF concluyó:

“En síntesis, la prestación de los servicios de telefonía móvil se realiza a través de las redes de los diferentes operadores de telecomunicaciones, estas redes y su interconexión conforman la Red de Telecomunicaciones del Estado.

“Si bien el servicio se presta a través de la red de telecomunicaciones, el usuario del servicio es quien origina la llamada desde donde se encuentre con el teléfono móvil y es quien debe pagar al operador de telefonía móvil por la prestación del servicio.

“La terminal móvil del usuario no hace parte de la Red de Telecomunicaciones del Estado, sin embargo, cuando el usuario realiza una llamada, esta terminal debe acceder a dicha red de telecomunicaciones para poder comunicarse con el teléfono de destino de la llamada. Dicho acceso lo realiza conectándose a la primera antena con la que logre establecer señal. Dado que el usuario puede originar llamadas desde cualquier lugar donde exista cubrimiento del servicio, directa o indirectamente, mientras para el operador (empresa prestadora del servicio de telefonía móvil) no sea posible ubicar el lugar puntual en donde se origina la llamada por el usuario, para efectos de determinar el lugar de la prestación del servicio, y la territorialidad de los ingresos por la prestación de servicios de telefonía móvil, consideramos que se debe tener en cuenta la ubicación del elemento físico de la Red de Telecomunicaciones del Estado a la cual accede el usuario con su terminal móvil para originar la llamada, es decir, la antena a través de la cual se realiza la conexión del teléfono móvil a la Red”.

Por su parte, la Comisión de Regulación de Comunicaciones respondió mediante el oficio 201354721 del 17 de julio de 2013(28). Al interrogante formulado “A través de qué elementos técnicos se considera prestado el servicio de telefonía celular y si éstos pueden determinar el lugar específico en el que se presta el mismo, delimitando sus componentes más importantes y las funciones que cada uno de estos componentes cumplen en la prestación efectiva del servicio de comunicación de telefonía móvil”, respondió:

“Dada la naturaleza técnica de la pregunta y con el ánimo de proporcionar los elementos de juicio necesario de la forma más sencilla posible, en primer lugar se considera importante señalar que una red de telefonía móvil, independientemente de la tecnología que emplee, está compuesta por tres bloques funcionales, como se ilustra en la figura 1.

[La figura muestra (i) red de acceso, (ii) elementos de control o Controlador EB y (iii) núcleo o MSC-CCM]

“La red de acceso está conformada por todas las estaciones base (EB, también representada comúnmente como BTS) que permiten que un Equipo Terminal Móvil pueda iniciar una comunicación. Cada una de estas estaciones base cubre un área geográfica específica, la cual puede variar dependiendo de factores analizados por el proveedor del servicio de telefonía móvil(29) al diseñar su red.

“Los elementos de control son aquellos que dirigen el funcionamiento de la red de acceso, se encargan de recibir todas las solicitudes de llamada que son iniciadas en las estaciones base (EB), para remitirlas a otros elementos de red conocidos como ‘Centros de Conmutación’ (CCM).

“En el núcleo de la red se encuentran todos los elementos que verifican el sitio desde el cual el usuario accede al servicio, si el equipo terminal se encuentra habilitado para interactuar con la red, si el abonado de destino hace parte del mismo operador o se trata de un usuario de otra empresa, el saldo disponible para realizar la comunicación, y los procesos de registro de la duración de las comunicaciones para efectos de la tasación y facturación correspondiente.

“(…)

“Dentro de la arquitectura de una red GSM(30), se pueden identificar los siguientes subsistemas principales a través de los cuales se logra la prestación del servicio al usuario: la Estación Móvil (Mobile Station o MS) y el Subsistema de la Estación Base (Base Station Subsystem o BSS), que forman la parte operacional del sistema; el Subsistema de Conmutación de Red (Network Switching Subsystem o NSS) que debe gestionar las comunicaciones y conectar las estaciones móviles a otro tipo de redes, o a otras estaciones móviles; y el Centro de Operaciones y Mantenimiento (Operation and Service Subsystem o OSS, que proporciona los medios para que el operador controle todos los elementos de la red.

[Incluye figura e que muestra la arquitectura de una red GSM]

“A continuación se procede a explicar y describir los elementos antes referenciados:

La unidad móvil o estación móvil (MS)

“Un suscriptor utilizará su estación móvil para hacer y recibir llamadas vía la red GSM. La MS está compuesta de dos diferentes entidades diferentes (sic), el SIM o Subscriber Identity Module, que es una tarjeta inteligente removible la cual contiene toda la información que es específica para cada usuario, la otra entidad es el móvil en sí, que es en esencia el móvil sin su SIM.

“(…)

El subsistema de estación base (BSS)

El BSS agrupa la infraestructura específica que da a GSM su condición de red celular. Está en contacto directo con las estaciones móviles a través de la interfaz de radio. Por lo tanto, incluye las maquinarias encargadas de la transmisión y recepción de radio y su gestión. Por otro lado, el BSS está en contacto con los conmutadores del NSS. La misión del BSS se puede resumir en conectar la estación móvil y el NSS, por lo tanto, conecta al usuario del móvil con otros usuarios. El BSS tiene que ser controlado, y por lo tanto debe estar en contacto con el OSS.

“(…)

El subsistema de conmutación de red (NSS)

“El NSS incluye las principales funciones de conmutación en GSM, así como las bases de datos necesarias para los datos de los abonados y para la gestión de la movilidad. La función principal del NSS es gestionar las comunicaciones entre los usuarios GSM y los usuarios de otras redes de telecomunicaciones. Dentro del NSS, las funciones básicas de conmutación están realizadas por el MSC(31), cuya función principal es coordinar el establecimiento de llamadas desde y hacia los usuarios GSM. El MSC tiene interfaces con el BSS por un lado (a través del cual está en contacto con los usuarios GSM), y con redes externas por el otro.

“(…)

“Además de los MSC’s, el NSS incluye las bases de datos. La información del abonado relativa al suministro de los servicios de telecomunicaciones está situada en el Registro de Usuarios Locales (Home Location Register o HLR), independientemente de la posición actual del abonado. La segunda función de bases de datos identificada en GSM es el VLR(32) (Registro de Usuarios Visitantes), asociado a uno más MSC’s.

“Pero el NSS contiene más elementos que los MSC’s, VLR’s y HLR’s. Para establecer una llamada hacia un usuario GSM, la llamada es primero encaminada a un conmutador gateway llamado GMSC (Gateway MSC), sin ningún conocimiento de dónde está el abonado. Los GMSC’s están encargados de buscar la información sobre la posición y encaminar la llamada hacia el MSC a través del cual el usuario obtiene servicio en ese momento.

“(…).

Luego, a la pregunta, “Por medio de qué elementos técnicos se pueden determinar los ingresos generados para las empresas de telefonía móvil por la prestación del servicio de telecomunicaciones”, la CRC respondió:

“Ahora bien, respecto de los elementos que permiten materializar el cobro a los usuarios, lo cual se relaciona de manera directa con la determinación de los ingresos para las compañías móviles, en línea con lo expuesto en el punto anterior, debe señalarse que en el NSS se encuentra la unidad más importante del sistema de tasación y tarifación de la red GSM, el MSC. Éste en asocio con los elementos del NSS que contienen las bases de datos, las interfaces y las funciones de interconexión de la red con otras redes, desempeña el proceso de tasación. El MSC es también el encargado de efectuar el pre-procesamiento de los datos de las comunicaciones con fines de tarificación y facturación, funciones de manejo de movilidad y de servicios suplementarios y pasarlos a una unidad llamada CGF (Calling Gateway Functionality) que sirve de interfaz con los subsistemas de tarificación y facturación.

“Dentro del NSS se procesa la información necesaria en forma de CDR’s (Call Detail Records), a partir de datos recolectados en diferentes nodos de la red GSM, los cuales son la base para que el Sistema de Facturación Automática (Automated Billing System, ABS) produzca las facturas tanto para proveedores de servicios como para los clientes de la red. El ABS es un sistema incluido dentro de la red pública fija (Public Land Mobile Network) o, como lo llaman otros autores, dentro del OSS (Operational and Support System, OSS). Este último sistema proporciona la interfaz al usuario con sus facturas, suscripciones, entrega y producción de SIM’s (Suscriber Identification Module). Además a través de dispositivos de interfaz o mediación, con el CGF, recolecta y administra datos de facturación.

Cada CDR contiene varios parámetros como número que llama, localización de quien origina la llamada, ruta hacia el MSC de destino, código de servicio (voz, datos), fecha y hora de inicio y terminación de la llamada, entre otros. A partir de estas mediciones y al aplicar la tarifa por unidad medida, o si el usuario tiene descuento por alguna oferta o promoción especial, etc., el proveedor del servicio determina el valor a cobrar por el servicio.

“(…)”.

De los criterios en que fundan las partes su posición frente al tema y los conceptos transcritos, la Sala advierte que, en términos generales, para la prestación del servicio de telefonía móvil celular utiliza una red, denominada “red de telefonía móvil”(33) que utiliza el espectro electromagnético, “independientemente de la tecnología que emplee, está compuesta por tres bloques funcionales”, a saber: (i) red de acceso, (ii) elementos de control y (iii) centro de conmutación.

La red de acceso está conformada por las estaciones base (EB) o antenas, los elementos de control reciben las señales emitidas por la unidad móvil que son captadas por las EB y las transmiten a los centros de conmutación.

Dentro de las funciones básicas del Centro de Conmutación de Servicios Móviles (MSC), conmutador o switch, está la de gestionar las comunicaciones entre los usuarios, esto es, establecer la conexión entre el usuario que inicia la llamada y el destinatario de la misma.

Del concepto de la CRC, la Sala advierte que la denominada red móvil es un sistema con una estructura técnica compleja en la que sus componentes cumplen funciones específicas.

En un lenguaje coloquial puede explicarse el proceso de telefonía móvil, así: el usuario desde su teléfono celular marca, la señal emitida (ondas radioeléctricas) es recibida por una antena que la trasmite al conmutador, éste busca al destinatario, para ello envía la señal que es captada por otra antena y la transmite al usuario llamado, si éste contesta, el conmutador establece la conexión entre el que llama y el llamado y se estará ante una llamada “completada” y dará inició a la tasación de la misma.

Teniendo en cuenta que el concepto de la CRC, en lo esencial, guarda similitud con el informe técnico rendido por Ministerio de Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones en el proceso 22091, en el que la Sala analizó un asunto idéntico(34), se reitera lo precisado en esa oportunidad, así:

“1. El servicio de telefonía móvil celular tiene como fin satisfacer las necesidades de comunicación entre usuarios móviles y entre éstos y los usuarios de telefonía fija.

“2. La comunicación se entiende satisfecha cuando la llamada se conecta o conmuta entre el abonado A (llamante) y al abonado B (llamado).

“3. El sistema de la red de telefonía móvil celular encargado de la conmutación de las llamadas es el MSC (Mobile Switching Center), llamado también “switch”, centro de conmutación o conmutador.

“4. Las antenas son dispositivos de red denominados BTS (Base Transceiver Station) que sirven de nexo entre el teléfono móvil celular y el MSC (Mobile Switching Center). El teléfono móvil se conecta con la BTS que le brinde una mejor señal, que tenga canales de tráfico disponibles, por lo general, la que está más próxima al suscriptor, aunque, por efectos de propagación o de tráfico, puede ser una BTS que esté más distante.

“(…)

“5. La llamada solo se cobra por efecto de la conexión o conmutación de la llamada en el lugar donde está el conmutador o ‘switch’.

“6. El MSC (Mobile Switching Center) está encargado, además, del proceso de tasación de la llamada, esto es, se encarga de medir el tiempo de duración de la llamada.

“7. La tasación de la llamada empieza a partir del momento en que la llamada sea completada.

“Lo anterior permite concluir que la comunicación entre usuarios se entiende satisfecha cuando se conmuta la llamada entre el llamante y el llamado, esto es, cuando se establece la conexión, la cual la efectúa el conmutador, que a su vez es el que realiza la tasación del servicio, por lo que el servicio de telefonía móvil celular se entiende prestado en el lugar en el que está instalado el MSC (Mobile Switching Center), denominado también switch, centro de conmutación o conmutador”.

Entonces, el servicio de telefonía móvil se entiende prestado en el lugar en el que está instalado el Centro de Conmutación, toda vez que es en esta parte del sistema técnico en el que se realiza la conexión entre usuario que llama y el llamado, es decir, en el que se perfecciona la comunicación, y en la jurisdicción de Ocaña, si bien es cierto, como lo acepta la actora, están instaladas “cinco antenas”, no se acredita que en su territorio esté ubicado el switch o conmutador, por lo que para los periodos 2006 a 2009, la demandante no era sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio en el Municipio de Ocaña, toda vez que en esa jurisdicción, no estaba instalado el MSC (Mobile Switching Center), por ende, no prestó el servicio de telefonía móvil celular, que se repite se entiende prestado en el lugar que se hace la conexión entre el usuario que llama y el llamado, razones suficientes para confirmar la decisión de primera instancia que declaró la nulidad de los actos demandados, por lo que se releva de analizar los demás cargos planteados en la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia apelada, por las razones expuestas en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha».

(10) “Por la cual se fortalecen los fiscos de las entidades territoriales y se dictan otras disposiciones”.

(11) El aparte subrayado fue declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-121 de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(12) La Corte Constitucional declaró “exequible la expresión ‘o análogas’ contenida en el artículo 36 de la Ley 14 de 1983, subrogado por el artículo 199 del Decreto-Ley 1333 de 1986 en el que aparece la misma expresión, la que por las mismas razones, también se declara exequible”, mediante Sentencia C-220 del 16 de mayo de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(13) Norma subrogada por el artículo 199 del Decreto 1333 de 1986.

(14) En el ordenamiento legal existen disposiciones que indican dónde deben entenderse determinadas actividades gravadas [p.e. art. 51, L. 383/97 “en la prestación de los servicios públicos domiciliarios se causa en el municipio en donde se preste el servicio al usuario final sobre el valor promedio mensual facturado”].

(15) C.P. arts. 313-4 y 338.

(16) Sentencia del 24 de octubre de 2013, Exp. 18343, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

(17) Sentencia del 30 de marzo de 2016, Exp. 19960, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

(18) Acto publicado 21 de septiembre de 1998 [v. fl. 105 c.p. 1].

(19) “Por la cual se regula la prestación del servicio de telefonía móvil celular, la celebración de contratos de sociedad y de asociación en el ámbito de las telecomunicaciones y se dictan otras disposiciones”.

(20) Constitución Política, ART. 365.—“Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. /Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita”.

(21) Ley 37 de 1993, artículo 2º—“Redes de telefonía móvil celular. Las redes de telefonía móvil celular son las redes de telecomunicaciones, que interconectadas entre ellas o a través de la red telefónica, pública conmutada, permiten un cubrimiento nacional, destinadas principalmente a la prestación al público del servicio de telefonía móvil celular, en las cuales el espectro radioeléctrico asignado se divide en canales discretos, los cuales a su vez son asignados en grupos de células geográficas para cubrir un área. Los canales discretos son susceptibles de ser reutilizados en diferentes células dentro del área de cubrimiento.

(22) “El espectro radioeléctrico se trata del medio por el cual se transmiten las frecuencias de ondas de radio electromagnéticas que permiten las telecomunicaciones (radio, televisión, Internet, telefonía móvil, televisión digital terrestre, etc.), y son administradas y reguladas por los gobiernos de cada país”. http://www.mintic.gov.co/portal/604/w3-article-2350.html

(23) Constitución Política, artículo 75.—“El espectro electromagnético es un bien público inenajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado. Se garantiza la igualdad de oportunidades en el acceso a su uso en los términos que fije la ley. /Para garantizar el pluralismo informativo y la competencia, el Estado intervendrá por mandato de la ley para evitar las prácticas monopolísticas en el uso del espectro electromagnético”. En la sentencia La Corte Constitucional definió su alcance en los siguientes términos: “El espectro electromagnético, desde el punto de vista técnico, fue definido en la Sentencia C-815 de 2001 como ‘una franja de espacio alrededor de la tierra a través de la cual se desplazan las ondas radioeléctricas que portan diversos mensajes sonoros o visuales[149], destacando que su importancia reside en ser un bien con aptitud para transportar información e imágenes a corta y larga distancia[150], el cual permite a su vez la expansión de las ondas hertzianas, mediante las cuales se desarrolla la radiodifusión, la televisión y la prestación de los servicios de telecomunicaciones’./ También sostuvo este Tribunal en la Sentencia C-570 de 2010 que constituye ‘el conjunto de las frecuencias de radiación electromagnética, que comprende desde la bajísima frecuencia aprox. 10 a 100 Hertzios que corresponde a los campos generados por las actividades de generación y transmisión de electricidad, hasta frecuencias mayores a los 10 Hertzios que corresponden a la radiación de los rayos cósmicos[151]. Ha precisado además, que la Unión Internacional de Radiocomunicaciones (U.I.T.) define las frecuencias del espectro electromagnético usadas para los servicios de difusión, servicios móviles, de policía, bomberos, radioastronomía, meteorología y fijos como un concepto dinámico: pues a medida que avanza la tecnología se aumentan (o disminuyen) rangos de frecuencia utilizados en comunicaciones por tanto este concepto ‘corresponde al estado de avance tecnológico’[152]. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que el espectro radioeléctrico es ‘el medio por el cual se transmiten las ondas de radio electromagnéticas, las cuales permiten hacer uso de medios de comunicación como la radio, televisión, internet, telefonía móvil y televisión digital terrestre, entre otros’[153]”.

(24) Cfr. fls. 23 y 24 c.p.

(25) Cfr. fl. 142 c.p. 1.

(26) V. fl. 289 c.p. 1.

(27) V. fls 290 a 294 c.p. 1.

(28) V. fls 295 a 299 v c.p. 1.

(29) Aspectos como potencia y frecuencia de operación.

(30) Groupe Special Mobile o Sistema Global de Comunicaciones Móviles.

(31) Mobile Switching Center o Centro de Conmutación de Servicios Móviles.

(32) Visitor Location Register o Registro de Usuarios Visitantes.

(33) “La Red de telefonía Móvil “tuvo sus inicios a principios de los años 80 en lo que es conocido como primera generación (1G), etapa que se caracterizó por la tecnología analógica con la cual sólo se permitía la transmisión de voz a muy baja velocidad. La segunda generación (2G) que comenzó en los años 90 tuvo como principal objetivo la masificación del servicio celular con los sistemas GSM (Groupe Special Mobile - Sistema Global de Comunicaciones Móviles), IS-36 (Interim Standard 36), D-AMPS (Digital AMPS que usa los estándares IS 54 e IS 36), PDC (Pacific Digital Celular) usando frecuencias de 900 MHz y 1800 MHz, siendo el sistema propuesto por la Asociación GSM (GSMA), el de mayor penetración a nivel mundial. En la actualidad, la tercera generación (3G) basada en tecnología UMTS (Universal Mobile Telecommunications Systems) se caracteriza por el envío de varios tipos de información; voz, datos, video y multimedia, a velocidades superiores a 144 Kbps, lo cual permite la prestación de servicios que requieren más ancho de banda como el acceso a Internet, correo electrónico, transferencia d archivos, videos e imágenes. Como una optimización a la tecnología UMTS y con el objetivo de mejorar significativamente la capacidad máxima de transferencia de información en el enlace descendente se desarrolló la tecnología HSDPA (High Speed Downlink Packet Access) (3.5G). /Durante este proceso evolutivo de la telefonía móvil, es importante resalta la existencia de generaciones intermedias entre la 2G y 3G, que son conocidas comúnmente como 2.5G, en la que se ofrecen servicios adicionales de mensajes de texto y de multimedia bajo las tecnologías GPRS (General Packet Radio Service), HSCSD (High-Speed Circuit-Switched Data) y EDGE (Enhaced Data rates for GSM Evolution), las cuales son evoluciones del sistema GSM”. Comisión de Regulación de Comunicaciones (Cfr. fls. 296 y 296 v c.p.1).

(34) Sentencia del 30 de agosto de 2016, M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.