Sentencia 2012-00104 de mayo 2 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 68001-23-31-000-2012-00104-01(AP)A

Consejera ponente:

Dra. María Claudia Rojas Lasso

Actor: Roberto Hernán Baena Llorente y Jorge Enrique Gil Bernal.

Demandado: municipio de Girón y la corporación autónoma regional para la defensa de la meseta de Bucaramanga.

Bogotá, D.C., dos de mayo de dos mil trece.

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la sociedad Hernández Gómez Constructora S.A., contra el auto de 27 de abril de 2012, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Santander concedió la medida cautelar solicitada por el demandante y, en consecuencia, ordenó al recurrente “suspender cualquier tipo de construcción o intervención que se esté ejecutando en el denominado “Parque la Arboleda” ubicado en la calle 38 con carrera 26…”.

I. Antecedentes

1. La demanda

El 2 de noviembre de 2010, los ciudadanos Jorge Enrique Gil Bernal y Roberto Baena Llorente, en nombre propio y en calidad de vecinos del “Parque la Arboleda” del municipio de Girón, Santander, entablaron acción popular contra el municipio de Girón y la corporación autónoma regional para la defensa de la meseta de Bucaramanga, para reclamar la protección de los derechos colectivos “al goce de un ambiente sano; moralidad administrativa, existencia del equilibrio ecológico, el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales, la conservación de las especies animales y vegetales, la protección de áreas de especial importancia ecológica, de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas, así como los demás intereses de la comunidad relacionados con la preservación y restauración del medio ambiente y goce del espacio público, la utilización y defensa de los bienes de uso público y la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, dando prevalencia al beneficio y calidad de vida de los habitantes”, que consideran vulnerados con ocasión de las obras de construcción adelantadas en la zona de preservación “Parque la Arboleda”.

1.1. Hechos

Advierten los actores, que el plan de ordenamiento territorial de Girón, define como “zona de preservación” el Parque la Arboleda de dicha localidad, pues este consiste en un área boscosa y, por ende, aporta equilibrio ambiental a la zona(1).

Relatan que mediante Acuerdo 1 de 2012 (30 de noviembre), el concejo de Girón, cambió la referida clasificación de uso del suelo para que este pudiese ser adquirido por un particular.

Asimismo, manifiestan que como fundamento de dicho cambio de uso del suelo, se llevó a cabo una Audiencia de Socialización el 27 de noviembre de 2010(2), integrada por distintos miembros de la comunidad y representantes de barrios locales, en lugar de un cabildo abierto, lo que impidió la participación de los miembros de la comunidad aledaña al Parque la Arboleda.

Aunado lo anterior, manifiestan que le empresa H.G. Constructora S.A., solicitó licencia de construcción para desarrollar un programa de vivienda en el Parque la Arboleda, la cual fue concedida mediante Resolución 1344 de 2011(3) (16 de junio) por el jefe de la oficina de planeación municipal de Girón.

Consideran que el anterior otorgamiento no cumplió con el trámite establecido en la Ley 810 de 2003(4) y el Decreto 1469 de 2010(5), pues en su condición de colindantes del predio, no fueron notificados oportunamente de la solicitud de licencia elevada por H.G. Constructora S.A.

Finalmente, sostienen que la Corporación autónoma regional para la defensa de la meseta de Bucaramanga, CDMB, no cumplió con sus funciones como autoridad ambiental, pues a pesar de las múltiples solicitudes elevadas por la comunidad, el 26 de julio y 9 de agosto de 2011, ésta no veló por la preservación del medio ambiente, al abstenerse de adoptar las medidas necesarias para contrarrestar la destrucción del Parque La Arboleda.

1.2. Pretensiones

Solicitan que se protejan los derechos colectivos invocados y que, en consecuencia, se ordene al Presidente del Concejo de Girón, revocar el Plan de Ordenamiento Territorial POT, adoptado mediante Acuerdo 1 de 2010, el cual cambió el uso del suelo del Parque la Arboleda de Girón, por las razones anteriormente anotadas y por los cambios realizados.

Asimismo, solicitan ordenar al 1) jefe de la oficina asesora de planeación municipal de Girón, revocar la Resolución 1344 de junio 16 de 2011, mediante la cual se concedió licencia de construcción a la firma H.G. Constructora S.A.; 2) al director de la corporación autónoma regional para la defensa de la meseta de Bucaramanga, CDMB, que como máxima autoridad ambiental de la zona, le dé aplicación a los principios legales establecidos en la Ley 99 de 1993, artículo 1º numeral 6º(6) y el artículo 63(7); artículos 31 y 40 de la Ley 1333 de 2009 y, al procurador ambiental del departamento, que ejerza su función dentro del presente proceso.

II. El auto recurrido

Mediante providencia de 27 de abril de 2012, el Tribunal Administrativo de Santander, decretó la siguiente medida cautelar:

“Acceder a la medida cautelar solicitada y en consecuencia de ello, se ordena oficiar al alcalde del municipio de Girón para que de forma inmediata adelante las diligencias necesarias y suspenda cualquier tipo de construcción o intervención que se esté ejecutando en el denominado “Parque la Arboleda” ubicado en la calle 38 con carrera 26 de esa localidad por parte de H.G. Constructora S.A. y de cualquier otro particular, hasta tanto no se identifique y se acredite en el expediente la naturaleza de ese inmueble, su tradición, alinderamiento, mojones; De la misma forma se demuestre de qué manera dejó de ser un bien de uso público del municipio de Girón y pasó a manos de un particular, como se cambió su destinación y los permisos legales para su intervención.

De igual forma, y como parte de la medida cautelar se ordena a la corporación autónoma para la defensa de la meseta de Bucaramanga, que ejerza su función de control y vigilancia garantizando que no se efectúe ningún tipo de intervención en el “Parque la Arboleda” consistente en tala de árboles o deforestación, sin que medien los permisos ambientales para ello”.

Lo anterior, por considerar que era necesario prevenir el daño inminente que causaría la destrucción del Parque la Arboleda y, que no existía claridad acerca de la naturaleza, tradición y titularidad del inmueble, por lo que resultaba procedente ordenar la suspensión de la obra que se adelanta en este.

En el mismo proveído, el tribunal advirtió que de las pruebas aportadas por los actores, consistentes en fotografías y planos de construcción, podía corroborarse que la obra de construcción denominada “Torre Cielo”, estaba siendo adelantada en el predio localizado en la Calle 38 con carrera 26 del municipio de Girón y, por consiguiente, el proyecto de construcción no se estaba adelantando en el lugar previsto en la licencia de construcción concedida mediante la Resolución 1344 de 16 de junio de 2011, pues esta contemplaba dicha construcción en el predio ubicado en la calle 28 con carrera 23 A, e identificado con número de referencia catastral 01-02-006-0027-00.

III. Fundamentos del recurso

El apoderado de H.G. Constructora S.A., el 12 de mayo de 2012, interpuso los recursos de reposición y apelación, argumentando que en el presente proceso, el tribunal administrativo de Santander no contaba con los elementos probatorios que sustentaran la adopción de la medida cautelar, pues como bien lo reconoció en el auto recurrido, no tenía certeza de la naturaleza, propiedad y tradición del bien objeto de la acción popular y, por consiguiente, no se encontraba demostrada la necesidad ni el perjuicio irremediable que la medida adoptada pretende prevenir.

Asimismo, sostiene que la jurisprudencia(8) ha establecido que la imposición de éste tipo de medidas, debe fundarse en criterios como la instrumentalidad, idoneidad y proporcionalidad, con el fin de que exista plena certeza y acreditación del inminente peligro que se busque prevenir.

En ese sentido, manifiesta que el inmueble o área de terreno que se cuestiona en la acción, nunca ha sido de propiedad del Estado y, que por el contrario, tiene matrícula inmobiliaria 300-228853, cuya tradición y propiedad han sido legalmente ejercidas por particulares desde el año 1958(9).

Finalmente, agrega que la Resolución 1344 de 16 de junio de 2011, expedida por el Jefe de la oficina de planeación municipal de Girón y mediante la cual se le confirió por primera vez licencia de construcción a la sociedad H.G. Constructora S.A., fue declarada nula y, subsiguientemente, mediante Resolución 4318, el municipio de Girón le concedió una nueva licencia para adelantar el proyecto de construcción “Torre Smart”, en el predio ubicado en la Calle 38-26 impar e identificado con matrícula inmobiliaria 300-228853.

IV. Consideraciones

El artículo 2º inciso 2º de la Ley 472 de 1998, en desarrollo del artículo 88 de la Constitución Política, dispone que las acciones populares son los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos, y se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible. De otro lado el artículo 9º ibídem, señala que esas acciones proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos.

4.1. Marco normativo

El artículo 25 de la Ley 472 de 1998, establece que el juez de oficio o a petición de parte, podrá decretar, debidamente motivadas, las medidas previas que estime pertinentes para prevenir un daño inminente o para hacer cesar el que se hubiere causado. Entre otras, podrá decretar la siguiente:

“b) Ordenar que se ejecuten los actos necesarios, cuando la conducta potencialmente perjudicial o dañina sea consecuencia de la omisión del demandado.”

En ese orden de ideas, el artículo 26 de la Ley 472 de 1998, dispone que las medidas cautelares podrán ser objeto de los recursos de reposición y de apelación, los cuales deberán ser resueltos en el término de 5 días. Asimismo, la oposición a estas deberá fundamentarse en los siguientes casos:

a) “Evitar mayores perjuicios al derecho o interés colectivo que se pretende proteger;

b) Evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público;

c) Evitar al demandado perjuicios cuya gravedad sea tal que le haga prácticamente imposible cumplir un eventual fallo desfavorable.”

Quien alegue cualquiera de las anteriores causales deberá demostrarla, y será, precisamente, ese elemento probatorio el que servirá de fundamento al juez para decretar la respectiva medida cautelar.

Los mencionados presupuestos para la procedencia de una medida cautelar, de acuerdo con la citada normativa, hacen relación a lo siguiente: a) en primer lugar, a que esté debidamente demostrado en el proceso la inminencia de un daño a los derechos colectivos o que el mismo se haya producido, esto con el fin de justificar la imposición de la medida cautelar, el cual es prevenir aquel daño que está por producirse o a hacer cesar aquel que ya se consumó; b) en segundo lugar, que la decisión del juez al decretar la medida cautelar este plenamente motivada; y c) en tercer lugar, para adoptar esa decisión, el juez debe tener en cuenta los argumentos contenidos en la petición que eleve el demandante, para que se decrete tal medida, lo cual, lógicamente, no obsta para que el juez oficiosamente, con arreglo a los elementos de juicio que militen en la actuación, llegue al convencimiento de la necesidad de decretar una medida cautelar y proceda en tal sentido.

4.1.1. Del derecho al goce de un medio ambiente sano y la existencia del equilibrio ecológico, el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales renovables.

El medio ambiente se encuentra al amparo de lo que la jurisprudencia constitucional(10) ha denominado la “Constitución Ecológica”, conformada por el conjunto de disposiciones superiores que fijan los presupuestos a partir de los cuales deben regularse las relaciones de la sociedad con la naturaleza y que se encaminan a proteger el medio ambiente.

En este sentido los artículos 8º, 58, 79, 80 y 95 Superiores, consagran, respectivamente, i) la obligación del Estado y de las personas de proteger las riquezas naturales de la Nación; ii) la función ecológica de la propiedad; iii) el derecho a gozar de un ambiente sano y el deber del Estado de proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservando las áreas de especial importancia ecológica y fomentando la educación para el logro de estos fines; y iv) el deber del Estado de planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución. Así como de prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados.

En un mismo sentido, la Ley 99 de 1993, por la cual se creó el Ministerio del Medio Ambiente, reordenó el sector público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, y se dictaron otras disposiciones, fija que la política ambiental colombiana seguirá, entre otros, los siguientes principios generales: i) el proceso de desarrollo económico y social del país se orientará según los principios universales y del desarrollo sostenible contenidos en la Declaración de Río de Janeiro de junio de 1992, sobre Medio Ambiente y Desarrollo; ii) en la utilización de los recursos hídricos el consumo humano tendrá prioridad sobre cualquier otro uso; iii) la formulación de las políticas ambientales tendrá en cuenta el resultado del proceso de investigación científica. Aun cuando, no obstante, las autoridades ambientales y los particulares darán aplicación al principio de precaución; iv) el Estado fomentará la incorporación de los costos ambientales y el uso de instrumentos económicos para la prevención, corrección y restauración del deterioro ambiental y para la conservación de los recursos naturales renovables; v) el paisaje por ser patrimonio común deberá ser protegido; vi) la prevención de desastres será materia de interés colectivo y las medidas tomadas para evitar o mitigar los efectos de su ocurrencia serían de obligatorio cumplimiento; y vii) los estudios de impacto ambiental serán el instrumento básico para la toma de decisiones respecto a la construcción de obras y actividades que afectaran significativamente el medio ambiente natural o artificial.

4.1.2. Del principio de precaución.

Cabe destacar, que en reiteradas oportunidades ésta Sala ha considerado que éste principio proclamado en el Tratado de Río, y consagrado también en la Ley 99 de 1993, es consonante con los deberes de protección y conservación del medio ambiente consagrados en los artículo 79 y 80 de la Constitución Política, a cuyo tenor: “(…) la Declaración de Río de Janeiro sobre el Medio Ambiente y Desarrollo de 1992, prescribió en su principio 15 que los Estados deben valerse del principio de precaución, debiendo tomar las medidas eficaces que impidan un daño ambiental, ante un peligro de daño grave o irreversible al medio ambiente, así no exista certeza científica absoluta sobre las consecuencias que este pueda generar. Si bien los Estados no deben adherirse a esta declaración, por no tratarse de un convenio o tratado, debe destacarse que dicha declaración ha sido carta de ruta en materia medio ambiental para el legislador colombiano.

De hecho, la Ley 99 de 1993, por la cual se creó el Ministerio del Medio Ambiente, se reordenó el sector público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables y se organizó el sistema nacional ambiental, se refirió al principio de precaución, en el numeral 6º del artículo 1º, disponiendo que pese a que en la formulación de políticas ambientales el Estado debía tener en cuenta el resultado de los procesos de investigación científica, debe asimismo dar aplicación al principio de precaución conforme al cual “cuando exista peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces para impedir la degradación del medio ambiente”.

4.2. Caso concreto

De acuerdo con lo expuesto, le corresponde a la Sala estudiar los argumentos que sustentan el recurso de apelación, en el cual los recurrentes manifiestan que la presente medida cautelar carecía de soporte fáctico y probatorio, habida cuenta de que, la tradición, propiedad y naturaleza del bien ubicado en la Calle 38-26 impar e identificado con matrícula inmobiliaria 300-228853, se encuentran, a juicio del recurrente, claramente definidas por el material probatorio allegado y, que la adopción de la referida medida se basó únicamente en las afirmaciones infundadas de los accionantes.

En el presente caso, lo pretendido por los accionantes es que se amparen sus derechos colectivos “al goce de un ambiente sano; moralidad administrativa, existencia del equilibrio ecológico, el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales, la conservación de las especies animales y vegetales, la protección de áreas de especial importancia ecológica, de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas, así como los demás intereses de la comunidad relacionados con la preservación y restauración del medio ambiente y goce del espacio público, la utilización y defensa de los bienes de uso público y la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, dando prevalencia al beneficio y calidad de vida de los habitantes”, que consideran violados con ocasión de la destrucción del Parque la Arboleda, en la localidad de Girón, pues éste se encuentra definido como una reserva forestal y su destrucción implicaría un detrimento ambiental irreversible para la zona.

En efecto, a través del auto apelado, el Tribunal Administrativo de Santander, decretó la siguiente medida cautelar:

“Acceder a la medida cautelar solicitada y en consecuencia de ello, se ordena oficiar al alcalde del municipio de Girón para que de forma inmediata adelante las diligencias necesarias y suspenda cualquier tipo de construcción o intervención que se esté ejecutando en el denominado “Parque la Arboleda” ubicado en la calle 38 con carrera 26 de esa localidad por parte de H.G. Constructora S.A. y de cualquier otro particular, hasta tanto no se identifique y se acredite en el expediente la naturaleza de ese inmueble, su tradición, alinderamiento, mojones; De la misma forma se demuestre de qué manera dejó de ser un bien de uso público del municipio de Girón y pasó a manos de un particular, como se cambió su destinación y los permisos legales para su intervención.

De igual forma, y como parte de la medida cautelar se ordena a la corporación autónoma para la defensa de la meseta de Bucaramanga, que ejerza su función de control y vigilancia garantizando que no se efectúe ningún tipo de intervención en el “Parque la Arboleda” consistente en tala de árboles o deforestación, sin que medien los permisos ambientales para ello.”

Inconformes con la anterior medida, el apoderado de la sociedad H.G. Constructora S.A., fundó su recurso en la improcedencia de la medida cautelar decretada, bajo los siguientes argumentos:

Argumenta que el tribunal administrativo de Santander no contaba con los elementos probatorios que soportaran dicha adopción, pues no se tenía certeza de la naturaleza, propiedad y tradición del bien objeto de la acción popular y, por consiguiente, no se encontraba demostrada la necesidad ni el perjuicio irremediable que la medida adoptada busca prevenir.

La Sala constata que la obra de construcción adelantada por la sociedad H.G. Constructora S.A., si bien efectivamente se está llevando a cabo en la ubicación y delimitación contenida en la licencia de construcción conferida, lo que no es suficiente para descartar la amenaza que dicha construcción puede significar en contra del recurso ambiental comprendido en el Parque La Arboleda, por lo que, resulta pertinente mantener la medida preventiva adoptada por el a quo, pues si bien no existe plena certeza técnica de la afectación alegada por los actores, sí existen indicios que, de conformidad con el principio de precaución anteriormente aludido, permiten suponer que la zona ambiental es objeto de un posible peligro irremediable.

En consecuencia, al examinar la actuación, advierte la Sala que, si bien la referida violación de derechos colectivos aludida por los accionantes invocada en la demanda no se encuentra plenamente acreditada en la actuación, del material probatorio sí resulta posible advertir la amenaza que enfrenta el recurso ambiental objeto de la presente acción.

Así las cosas, la Sala confirmará el auto proferido el 31 de enero de 2012 por el Tribunal Administrativo de Santander, en lo referente al decreto de la medida cautelar.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,

RESUELVE:

1. CONFÍRMASE el numeral 2º del auto apelado.

Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el 2 de mayo de 2013.

Magistrados: Marco Antonio Velilla Moreno, presidente—María Elizabeth García GonzálezMaría Claudia Rojas Lasso—Guillermo Vargas Ayala.

(1) Advierte la Sala, que el actor no precisó el número del decreto mediante el cual se adoptó el referido plan de ordenamiento territorial.

(2) Visible a folio 45 del expediente.

(3) “Por la cual se concede una licencia de urbanización y construcción modalidad obra nueva-categoría urbana”.

(4) Por medio de la cual se modifica la Ley 388 de 1997 en materia de sanciones urbanísticas y algunas actuaciones de los curadores urbanos y se dictan otras disposiciones.

(5) Por el cual se reglamentan las disposiciones relativas a las licencias urbanísticas; al reconocimiento de edificaciones; a la función pública que desempeñan los curadores urbanos y se expiden otras disposiciones.

(6) Ley 99 de 1993. ART. 1º—numeral 6º. “La formulación de las políticas ambientales tendrá en cuenta el resultado del proceso de investigación científica. No obstante, las autoridades ambientales y los particulares darán aplicación al principio de precaución conforme al cual, cuando exista peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces para impedir la degradación del medio ambiente”.

(7) Ley 99 de 1993. ART. 63.—“Principios normativos generales. Principio de armonía regional. Los departamentos, los distritos, los municipios, los territorios indígenas, así como las regiones y provincias a las que la ley diere el carácter de entidades territoriales, ejercerán sus funciones constitucionales y legales relacionadas con el medio ambiente y los recursos naturales renovables, de manera coordinada y armónica, (…).

Principio de gradación normativa. En materia normativa las reglas que dicten las entidades territoriales en relación con el medio ambiente y los recursos naturales renovables respetarán el carácter superior y la preeminencia jerárquica de las normas dictadas por autoridades y entes de superior jerarquía o de mayor ámbito en la comprensión territorial de sus competencias. Las funciones en materia ambiental y de recursos naturales renovables, atribuidas por la Constitución Política a los departamentos, municipios y distritos con régimen constitucional especial, se ejercerán con sujeción a la ley, los reglamentos y las políticas del Gobierno Nacional, el Ministerio del Medio Ambiente y las corporaciones autónomas regionales.

Principio de rigor subsidiario. Las normas y medidas de policía ambiental, es decir, aquellas que las autoridades medioambientalistas expidan para la regulación del uso, manejo, aprovechamiento y movilización de los recursos naturales renovables, o para la preservación del medio ambiente natural, bien sea que limiten el ejercicio de derechos individuales y libertades públicas para la preservación o restauración del medio ambiente, o que exijan licencia o permiso para el ejercicio de determinada actividad por la misma causa, podrán hacerse sucesiva y respectivamente más rigurosas, (…)”

(8) Advierte la Sala que el recurrente no señala de manera específica la jurisprudencia a la que alude.

(9) Al respecto, el actor aporta copia del certificado de libertad y tradición donde consta que la propiedad del bien objeto de la acción popular ha sido ejercida por particulares desde el año de 1995. (fl. 271 cdno. 1) y copia de la escritura pública 2547 de la Notaría Sexta del círculo de Bucaramanga y con fecha 15 de octubre de 2010, donde constan los linderos del predio identificado con Matrícula Inmobiliaria 300-228853 y números catastrales 01-02-0060-0027-000. (fl. 289, cdno. 1).

(10) Corte Constitucional. Sentencias T-411 de 1992, actor: José Felipe Tello Varón, M.P. Alejandro Martínez Caballero; T-523 de 1994, actores: María de Jesús Medina Pérez y otros M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-126 de 1998, actores: Luis Fernando Macías Gómez y Luis Roberto Wiesner Morales M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-431 de 2000, actor: Julio César Rodas Monsalve, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.