Sentencia 2012-00105 de enero 23 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Expediente: 18001233100020120010502

Consejera Ponente:

Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez

Demandante: Hernando González Cortés

Demandado: Notario Único de Belén de Los Andaquíes – Caquetá

Asunto: Fallo electoral de segunda instancia

Bogotá, D.C., veintitrés de enero de dos mil catorce

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia proferida el 14 de febrero de 2013 por el Tribunal Administrativo del Caquetá que declaró la nulidad del acto por el cual fue elegido Notario Único de Belén de Los Andaquíes.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

Esta Sala es competente para conocer y decidir en segunda instancia la demanda de la referencia, por así disponerlo el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 446 de 1998 artículo 37, y el Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado.

2. El problema jurídico.

Con fundamento en los antecedentes, corresponde a la Sala determinar si, como lo consideró el Tribunal Administrativo del Caquetá el Decreto 462 de 9 de abril de 2012 y la Resolución 596 de 9 de mayo de 2012, por medio de los cuales el gobernador de ese ente territorial nombró y confirmó en propiedad como Notario Único de Belén de Los Andaquíes al señor Álvaro Garzón Velandia, deben ser declarados nulos porque fueron expedidos irregularmente al infringir normas y postulados superiores como el debido proceso y el principio de mérito; o, como lo indicó el apelante, tales infracciones no existieron y, por ende, el principio de legalidad que ampara las actuaciones administrativas se mantiene incólume.

3. Cuestión previa.

Si bien no fue formulado como fundamento del escrito de apelación, lo cierto es que el demandado planteó en el de alegatos de segunda instancia, que el tribunal no realizó un análisis correcto sobre la procedencia de la acción electoral para este caso concreto, pues con la demanda el actor formuló pretensiones cuya finalidad es obtener el restablecimiento de sus derechos. Esta situación amerita un breve pronunciamiento por parte de la Sala, con la intención de evitar un fallo inhibitorio por esta razón.

Lo primero que se advierte es que en efecto con la demanda la apoderada del actor solicitó que “...se ordene la inclusión y posterior remisión del nombre del ciudadano Hernando González Cortés en la lista de elegibles ante el nominador, gobernador de Caquetá, para los efectos del caso...”; sin embargo, entiende la Sala que sobre dicha pretensión no se pronunció el a quo, porque el trámite dado fue el de la acción electoral, por ende, solo le era posible realizar un control de legalidad en abstracto de los actos administrativos demandados, sin tener la posibilidad de decidir frente a peticiones cuya finalidad es obtener el restablecimiento de derechos.

En consecuencia, así como lo hizo el tribunal, en esta providencia solo será objeto de análisis el cargo de ilegalidad que en contra de los actos demandados se formuló.

4. Cargo único: violación de la ley por infracción de norma superior.

De entrada se advierte que si bien el actor alegó con la demanda la “falsa motivación” de la actuación administrativa demandada, y el tribunal determinó que dichos actos fueron “expedidos irregularmente” “tal vez” por fallas técnicas u operativas en las que se omitieron formalidades con las que se infringieron normas y postulados superiores como el debido proceso y el principio de mérito propio de los concursos públicos, lo cierto es que la Sala entiende a partir de los argumentos ofrecidos por el accionante en las oportunidades que intervino en el proceso, que el soporte de sus pretensiones de nulidad se encuentra en el cargo de nulidad por la violación de la ley al infringir normas de rango superior.

Lo anterior es así, porque con la demanda indicó el actor que los principios de buena fe, mérito, confianza legítima e “inmodificabilidad de las listas de elegibles”, fueron desconocidos ya que si bien ocupaba el puesto 32 con 75.30 puntos y se encontraba en “...mejor ubicación respecto de la del doctor Hernando González Velandia, en la lista de elegibles para ser designado en el cargo de Notario en el Círculo Notarial de Tercera Categoría correspondiente al Municipio de Belén de Los Andaquíes...”, pues este ocupó el puesto 37 con un puntaje de 74.30, no fue nombrado.

Tal argumentación no corresponde en estricto sentido a (i) la existencia de una falsa motivación del acto de nombramiento demandado, pues no se alega que las consideraciones del acto no corresponden a la realidad, ni tampoco a (ii) la expedición irregular, porque esta causal debería estar soportada en la falta de motivación del acto o en la existencia de vicios de forma y procedimiento y, diferente a ello, lo está en la violación de la ley y la Constitución.

Entonces, para analizar el cargo de nulidad la Sala analizará la normativa y jurisprudencia constitucional existente en materia de concursos de méritos para proveer los cargos de notarios.

4.1. Sobre el mérito en los concursos para proveer los cargos de notario en el territorio nacional.

La Constitución Política en su artículo 131 establece que:

“Compete a la ley la reglamentación del servicio público que prestan los notarios y registradores, la definición del régimen laboral para sus empleados y lo relativo a los aportes como tributación especial de las notarías, con destino a la administración de justicia.

El nombramiento de los notarios en propiedad se hará mediante concurso.

Corresponde al gobierno la creación, supresión y fusión de los círculos de notariado y registro y la determinación del número de notarios y oficinas de registro”.

Y el Decreto 960 de 1970, “Por el cual se expide el estatuto del notariado”, en su artículo 146 dice:

“Notario en propiedad. Para ser notario en propiedad, se requiere el lleno de los requisitos legales exigidos para la correspondiente categoría, y además, haber sido seleccionado mediante concurso. Sin embargo, la postulación y la designación podrán hacerse prescindiendo de la selección de candidatos mediante concurso, cuando este no se haya realizado y cuando se haya agotado la lista de quienes lo aprobaron, conforme a los artículos 172 y 174.

La designación en propiedad da derecho al titular a no ser suspendido ni destituido sino en los casos y con las formalidades que determina el presente estatuto.” (Aparte tachado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional con Sent. C-155-99 de mar. 10/99.)

Por su parte, los artículos 2º y 3º de la Ley 588 de 2000 “Por medio de la cual se reglamenta el ejercicio de la actividad notarial”, indican:

“ART. 2º—Propiedad e interinidad. El nombramiento de los notarios en propiedad se hará mediante concurso de méritos.

En caso de vacancia, si no hay lista vigente de elegibles, podrá el nominador designar notarios en interinidad, mientras el organismo competente realiza el respectivo concurso.

De igual modo se procederá cuando el concurso sea declarado desierto.

El organismo rector de la carrera notarial realizará directamente los exámenes o evaluaciones académicas o podrá hacerlo a través de universidades legalmente establecidas, de carácter público o privado.

Dichas pruebas estarán destinadas a medir los conocimientos de los concursantes.

ART. 3º—Lista de elegibles. Los notarios serán nombrados por el gobierno, de la lista de elegibles que le presente el organismo rector de la carrera notarial, las cuales deberán publicarse en uno o varios diarios de amplia circulación nacional. La lista de elegibles tendrá una vigencia de dos años.

El organismo competente señalado por la ley, convocará y administrará los concursos, así como la carrera notarial”.

Y la Corte Constitucional en la Sentencia SU-913 de 2009, en lo que respecta a la forma de proveer los cargos de notarios en el territorio nacional indicó:

“Declaración reiterada de un estado de cosas inconstitucional en materia notarial.

13.1.1 La aspiración de profesionalizar la actividad notarial ha sido factor determinante para exigir desde la expedición del Decreto Ley 960 de 1970, que la designación de notarios en propiedad se realice mediante el procedimiento de concurso. Sin embargo, la convocatoria de este desde antes de la expedición de la Constitución de 1991 y, su culminación, se ha visto obstaculizada por intereses particulares que se aferran a corruptoras prácticas burocráticas enfiladas a aniquilar el mandato constitucional.

13.1.2 La Asamblea Nacional Constituyente, ante el fracaso del Decreto-Ley 960 de 1970 en su aspiración de efectivizar el concurso, tuvo como orientación principal elevar a canon constitucional la obligación del concurso para acceder a la carrera notarial:

“En la comisión después de hacer varios análisis, decidimos que era conveniente recomendar a la plenaria que se continuara con este sistema existente; sin embargo, anotábamos, que uno de los aspectos que hacen antipática la institución de las notarías es el criterio como de prebenda que encierra, porque pues, se considera que se nombra de notario por consideraciones de favor político u otro tipo de criterio que a veces, pues no resultan los más objetivos o por lo menos no permiten un criterio obligatorio con relación al acceso al notariado, por eso propusimos a la comisión y personalmente en que ojalá la sesión plenaria adopte el texto que traemos de la comisión en cuanto al acceso al notariado debe ser siempre por concurso, por lo menos este sería un aspecto que le dé ese carácter de considerarse una función pública a la cual debe tener acceso en forma igualitaria cualquier persona que reúna determinados requisitos y que mediante el concurso, pues sea la persona que merece el nombramiento (subrayas no originales)”.

De esta forma, el artículo 131 superior erigió la actividad notarial como un servicio público que ejercen los particulares en la modalidad de descentralización por colaboración y que conlleva el ejercicio de una función pública, razón de peso para que dicha actividad no pueda en modo alguno encontrarse sujeta al capricho del nominador, sino a la juiciosa ponderación de requisitos técnicos especialmente cualificados por la ley.

13.1.3 Precisamente, en la inobservancia sistemática e injustificada del mandato superior contenido en el artículo 131 de la Carta, subyace la causa de que esta corporación haya declarado en tres oportunidades, mediante las sentencias SU–250 de 1998, T-1695 de 2000 y C-421 de 2006, un estado de cosas inconstitucional, en tanto la renuencia a realizar el concurso no solo puso en riesgo la eficacia del imperativo constitucional, sino el derecho de todos los ciudadanos de acceder en condiciones de igualdad a la función notarial y el ejercicio de la función fedante.

13.1.4. El estado de cosas inconstitucional signado por las sentencias referidas pareció superado a partir de la convocatoria al concurso público y abierto de notarios efectuada por el Consejo Superior de la Carrera Notarial a través Acuerdo 1 de 2006; paso trascendental si se tiene en cuenta que después de 15 años de expedida la Constitución de 1991, se efectivizó por primera vez el mandato del artículo 131 Superior. Sin embargo, aunque la orden con efecto inter comunis proferida por la Corte Constitucional en la Sentencia C-421 de 2006 fue atendida por la autoridades competentes, lo cierto es que la culminación del concurso con el nombramiento en propiedad de quienes fueron incluidos en listas de elegibles no ha sido posible, aspecto que se constituye en el fin último del precepto constitucional (...)”.

En esta sentencia de unificación la Corte Constitucional fijó criterios sobre la elaboración de la lista de elegibles para tenerla como base en la asignación de los cargos de notarios en propiedad a los participantes que obtuvieron los más altos puntajes en el concurso, y en atención al orden de prelación que ellos fijaron al momento de inscribirse. Tales postulados fueron extractados por la Sala así:

“1. La asignación de notarías se debía hacer atendiendo a los mejores puntajes obtenidos dentro del respectivo círculo.

2. Los concursantes dependiendo del puntaje obtenido y de conformidad con la posibilidad que les planteó la convocatoria, podían escoger de acuerdo con el orden descendente ocupado, la notaría de su preferencia; pero prefiriendo siempre a aquel que obtuvo mayor puntaje dentro del concurso, en caso de encontrarse 2 o más concursantes interesados en ocupar la misma notaría”(1).

4.2. Lo que se encuentra acreditado.

A partir del material probatorio obrante en el proceso, la Sala encuentra acreditado lo siguiente:

1. Mediante Acuerdo 011 de 2010, modificado por el Acuerdo 002 de 2011, el Consejo Superior de la Carrera Notarial convocó al concurso abierto y público para el ingreso a la carrera notarial y el nombramiento de los notarios en propiedad en los diferentes círculos notariales del territorio nacional.

2. Finalizadas las etapas del concurso de méritos, el Consejo Superior de la Carrera Notarial, mediante Acuerdo 029 de 2011, conformó la lista de elegibles para proveer en propiedad 157 cargos de notario.

3. Para el cargo de Notario Único del Círculo de Belén de Los Andaquíes, en la lista de elegibles figura en el puesto 32, con un puntaje definitivo de 75.30, el señor Hernando González Cortés, y en el lugar 37, con un puntaje definitivo de 74.30, el señor Álvaro Garzón Velandia.

4. El 13 de enero de 2013, el secretario técnico del Consejo Superior de la Carrera Notarial le informó al demandado que habiendo revisado su puntaje final y su postulación en el formulario de inscripción, tiene derecho a ser nombrando en la Notaría Única de Tamalameque, Cesar. También le advirtió que disponía de 5 días hábiles para aceptar esa designación y descartar las demás postulaciones (fls. 170-171).

5. El 25 de enero de 2012 el demandado, en respuesta a la anterior comunicación, le manifestó al Consejo Superior de la Carrera Notarial que renunciaba expresamente a varios círculos notariales frente a los cuales no pretendía designación (fls. 172-173).

6. El 13 de febrero de 2012 el Secretario Técnico le informó al demandado que “...de acuerdo a su comunicación recibida en días anteriores, en la cual nos manifestó su intención de aceptar su nombramiento en la Notaría Única de Belén de los Andaquíes (Caquetá), se procederá a la remisión de su hoja de vida a la autoridad nominadora, en los términos del artículo 11 del Decreto 3454 de 2006.” (fl. 175).

7. El 15 de febrero de 2012 el demandado le aclaró al Consejo Superior que él en ningún momento aceptó el nombramiento hecho en la Notaría Única de Belén de Los Andaquíes, pues lo que hizo fue renunciar a varios círculos notariales, entre los que no se encontraba esa notaría, y por ello indicó que terminaría aceptando tal cargo si no se le podía comunicar sobre la existía de un círculo notarial “con mayor prelación” (fls. 176-177).

8. El 28 de febrero de 2012 el secretario técnico le comunicó al Gobernador del Caquetá que como resultado del concurso público se conformó la lista de elegibles (Ac. 029 de 15/2011), y le remitió los modelos de decretos para el nombramiento en propiedad de los señores José Fernando Zuluaga Giraldo y Álvaro Garzón Velandia como notarios de San Vicente del Caguán y de Belén de Los Andaquíes, respectivamente (fls. 178-179).

9. El 5 de marzo de 2012 el secretario técnico del Consejo Superior de la Carrera Notarial envió nuevo comunicado al gobernador del Caquetá en el que le informaba sobre la lista de elegibles y le remitía los modelos de decretos para nombramientos. En esta oportunidad señalaba como aspirantes para las notarías de San Vicente del Caguán y de Belén de Los Andaquíes a los señores Rosa Marleny Martínez Botero y Álvaro Garzón Velandia (fls. 6-7).

10. El 23 de marzo de 2012, mediante oficio, el gobernador le solicitó al secretario técnico que aclarara los nombres de las personas que debían ser nombrados en las notarías de San Vicente del Caguán y Belén de Los Andaquíes, pues entre las comunicaciones de 28 de febrero y 5 de marzo había diferencias (fl. 9).

11. El 26 de marzo de 2012 el secretario técnico contesta a la Gobernación del Caquetá que debe nombrar a las personas señaladas en el comunicado del 5 de marzo de 2012, y le advierte que “...no puede sustraerse (...) de proceder a los nombramientos (...) so pena de posibles faltas disciplinarias en que pueda incurrir un funcionario que desatienda a su deber legal.” (fl. 10).

12. Mediante Decreto 462 de 9 de abril de 2012 el gobernador del Caquetá nombró en propiedad como Notario Único de Belén de Los Andaquíes al señor Álvaro Garzón Velandia.

13. El 4 de mayo de 2012 el secretario técnico contestó petición que formuló el actor con escrito en el que hizo un recuento del procedimiento adelantado en el concurso y le indicó que de acuerdo con el puntaje de los elegibles y el orden de inscripción, resultó elegido para ocupar la Notaría de Belén de Los Andaquíes el señor Álvaro Garzón Velandia (fls. 62-64 cdno. Pruebas parte demandada).

14. Con Resolución 0596 de 9 de mayo de 2012, el Gobernador del Caquetá confirmó el nombramiento en propiedad como Notario Único de Belén de Los Andaquíes del señor Álvaro Garzón Velandia.

15. El 22 de mayo de 2012 el actor solicitó al Superintendente de Notariado y Registro la revisión de su situación como concursante y la inclusión de su nombre para ser nombrado Notario de Belén de Los Andaquíes, pues el señor Álvaro Garzón Velandia ocupó un puesto inferior en la lista de elegibles (fl. 72 cdno. Pruebas parte demandada).

16. El 8 de junio de 2012 el secretario técnico envió comunicación al gobernador del Caquetá con el que le solicitó la revocatoria directa del nombramiento del señor Garzón Velandia, pues se encontró que el sistema usado para determinar la elegibilidad en cada círculo notarial omitió señalar el nombre del accionante y arrojó como mejor opción al demandado a pesar de que tiene un menor puntaje que el primero. Por ende, indicó que el nombramiento no se ajustó a las normas que regulan el concurso público y el principio de mérito (fls. 67-70 cdno., pruebas parte demandada).

17. Ese mismo día (jun. 8/2012) el señor Álvaro Garzón Velandia le manifestó al secretario técnico que no tenía objeción frente a la revocatoria de su nombramiento como Notario Único de Belén de Los Andaquíes, pues “...se trataría de una decisión sujeta estrictamente a los lineamientos legales, que permite solucionar y corregir el error en que se incurrió”.

Indicó que ya había advertido en sus comunicados sobre el posible error, pues él nunca aceptó la postulación para Belén de Los Andaquíes ya que prefería que su nombramiento fuera hecho en Tamalameque (fl. 180).

18. El 12 de junio de 2012 el secretario técnico informó al actor que una vez se realizó la revisión del procedimiento para la postulación de los concursantes, se encontró que el software usado para determinar la elegibilidad en cada círculo notarial, omitió señalar su nombre como candidato para la Notaría de Belén de Los Andaquíes, y como arrojó el nombre del demandado como la mejor opción para esa notaría a pesar que tenía un menor puntaje, ya había solicitado al gobernador la revocatoria del nombramiento para proceder a enviar la solicitud correspondiente para que fuera nombrado en propiedad (fls. 251-252).

19. El 5 de julio de 2012 el secretario técnico le solicitó al jefe de la oficina de recursos humanos de la Gobernación la revocatoria del nombramiento del demandado, con escrito en el que además advirtió que el señor Hernando González Cortés ya había ejercido la acción electoral (fls. 109-110).

Ahora bien, con oficio de 19 de septiembre de 2012 (fls. 220-227), el jefe de la oficina asesora jurídica del secretario técnico del Consejo Superior de la Carrera Notarial indicó que:

“...cuando el concurso convocado mediante el Acuerdo 011 del 2 de diciembre de 2011 permitió la inscripción a múltiples círculos notariales, se presentó una situación (...) sui generis (...) en el sentido de que un mismo concursante aparecía en primer lugar en varias listas de elegibles...”.

Posteriormente, en el mismo documento afirmó:

“(...).

Comoquiera que varios concursantes ocupaban los primeros lugares en varias listas de elegibles, ante la dificultad de hacer una determinación manual, se solicitó del operador logístico del concurso, la provisión de un software que permitiera el manejo de las listas de elegibles teniendo en cuenta todas las variables...”.

Y frente al caso concreto del actor adujo lo siguiente:

“(...).

El software antes mencionado y que fuera usado para determinar la elegibilidad en cada uno de los Círculos Notariales a proveer y sus respectivas Notarías, omitió señalar el nombre del demandante como mejor opcionado para la Notaría de Belén de los Andaquíes en el Departamento del Caquetá, arrojando en su momento para la misma al doctor Álvaro Garzón Velandia, a pesar de que este último posee un menor puntaje en dicho círculo notarial. La naturaleza técnica del error no puede ser explicada de otra forma, pues escapa a las competencias de esta secretaría técnica, más cuando por su inoperatividad el software fue desinstalado y desde ese momento a la fecha el procedimiento (...) se realiza mediante cotejo manual de tablas electrónicas de datos”.

4.3. Caso concreto.

El demandado apeló la decisión del tribunal con fundamento en que si no existía certeza respecto de las fallas técnicas u operativas, que se advierte por el uso de la expresión “tal vez” por parte del tribunal, no se podía concluir que los actos demandados eran ilegales, pues así como solo se puede afirmar que el nombre del actor fue omitido por el sistema, por el contrario, ante la indeterminación del procedimiento aplicado para el nombramiento de los candidatos, lo que sí estaba probado era que “...el sistema señaló al concursante que ocupa la posición 37 en la lista de elegibles...”, de manera que ello solo era posible una vez quedó definida la situación de los 36 aspirantes previos.

Pues bien, analizado el material probatorio, encuentra la Sala que la expedición del Decreto 0462 y de la Resolución 0596 de 2012, por medio de los cuales el gobernador del Caquetá nombró y confirmó en propiedad como Notario Único de Belén de Los Andaquíes al señor Álvaro Garzón Velandia, se produjo con violación de la ley al infringir la normativa de orden superior que establece el mérito como principio que rige la asignación de notarías en atención al orden establecido en las listas de elegibles.

En efecto, para el cargo de Notario Único del Círculo de Belén de Los Andaquíes fue nombrado el señor Álvaro Garzón Velandia(2), quien ocupaba el lugar 37 en la lista de elegibles, sin tener en cuenta que lo procedente era nombrar al señor Hernando González Cortés(3) que ocupó el puesto 32.

Y lo anterior ocurrió, porque a pesar de tener en cuenta para el nombramiento de los notarios el lugar en que cada uno de los aspirantes quedó, así como el orden de inscripción a múltiples notarías y la intención de aceptación de los candidatos, como insistentemente lo alegó el actor, lo cierto es que el Consejo Superior de la Carrera Notarial explicó en el oficio de 19 de septiembre de 2012 dirigido a este proceso y en la correspondencia existente entre ese órgano, la Gobernación del Caquetá y las partes, que tuvo problemas con el aplicativo diseñado para manejar las listas de elegibles, a tal punto que los parámetros y datos para tal labor debieron operarse manualmente.

Entonces, no le asiste razón al impugnante cuando afirma que no se encuentra probada la existencia de irregularidades propias del software utilizado para determinar la asignación en las notarías, y que por ello el principio de legalidad que ampara los actos administrativos demandados debía imperar, pues de esta forma desconoce que fue la misma entidad encargada de dicha labor la que certificó que ello fue así, y además, que en el material probatorio se encuentran los oficios suscritos por él con los cuales advirtió al Consejo Superior de la Carrera Notarial la existencia de errores en el proceso de nombramientos de notarios.

Así las cosas, resta a la Sala concluir que los problemas que surgieron en el presente caso a partir del aplicativo con el que se determinaba la asignación en las notarías, en definitiva condujeron a la expedición de los actos administrativos censurados con infracción de las normas de orden legal y constitucional que establecen que la provisión de los cargos de notarios se debe realizar atendiendo los mejores puntajes obtenidos en el concurso (C.P., arts. 131, D. 960/70, art.; y L. 588/2000, arts. 2º y 3º), pues es esta la forma en que la administración materializa el principio del mérito.

En consecuencia y sin que se requieran mayores disquisiciones al respecto, la Sala confirmará la decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá con la cual fue declarada la nulidad del Decreto 462 de 9 de abril de 2012 y de la Resolución 596 de 9 de mayo de 2012, por medio de los cuales el gobernador del Caquetá nombró y confirmó en propiedad como Notario Único de Belén de Los Andaquíes al señor Álvaro Garzón Velandia.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

Confirmar la sentencia de 14 de febrero de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Este proyecto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha.

Notifíquese y cúmplase».

(1) Sentencia del 14 de abril de 2011, Consejera Ponente: Susana Buditrago Valencia. Expediente 11001-03-28-000-2010-00022-00.

(2) Con un puntaje definitivo de 74.30.

(3) Con un puntaje definitivo de 75.30.