Sentencia 2012-00109 de noviembre 22 de 2012

 

Sentencia 2012-00109 de noviembre 22 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad. 25000-23-41-000-2012-00109-01(AC)

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Torres Cuervo

Actor: Yolanda Velasco Gutiérrez

Demandado: Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y otros

Bogotá, D.C., veintidós de noviembre de dos mil doce.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

2.1. Competencia.

Esta sección es competente para resolver la impugnación contra el fallo de la Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, que le confiere al Consejo de Estado la competencia para conocer en segunda instancia las apelaciones de las sentencias dictadas, en primera instancia, por los tribunales administrativos(1).

Por otra parte, el Acuerdo 15 del 22 de febrero del 2011 establece que la Sección Quinta conoce de “Las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los tribunales administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”.

2.2. Problema jurídico.

Se trata de determinar si hay o no lugar a ordenar a las entidades accionadas hacer efectiva la orden de reincorporación o reubicación de la actora, dispuesta en el inciso 3º del artículo 18 de la Ley 1444 de 2011.

2.3. Caso concreto.

2.3.1. Contenido normativo.

Está conformado por las siguientes disposiciones:

Artículo 20 de la Ley 1507 de 2012 “Por la cual se establece la distribución de competencias entre las entidades del Estado en materia de televisión y se dictan otras disposiciones”:

“Liquidación de la Comisión Nacional de Televisión. De conformidad con el Acto Legislativo 2 de 2011 artículo tercero, una vez quede conformada la Junta Nacional de Televisión, las entidades del Estado a las cuales se han distribuido competencias, según la presente ley, asumirán e iniciarán el ejercicio de las mismas y la Comisión Nacional de Televisión entrará en proceso de liquidación y utilizará para todos los efectos la denominación Comisión Nacional de Televisión-en liquidación.

El régimen de liquidación será el determinado por el Decreto-Ley 254 de 2000 y las normas que lo modifiquen o adicionen, salvo lo que fuera incompatible con la presente ley.

La Comisión Nacional de Televisión-en Liquidación, no podrá iniciar nuevas actividades en desarrollo de sus funciones y conservará su capacidad jurídica únicamente para expedir los actos, celebrar los contratos y adelantar las acciones necesarias para su liquidación, incluyendo aquellas requeridas para el proceso de empalme con las demás entidades.

En consecuencia, la Comisión Nacional de Televisión-en liquidación, no podrá realizar ninguna clase de contrato directo o por licitación pública o de concurso, que tenga como propósito adelantar asesorías, consultorías o auditorías, que no estén con el proceso liquidatorio.

El período de liquidación de la Comisión Nacional de Televisión deberá concluir a más tardar en un plazo de seis (6) meses contados a partir de su inicio.

Vencido el término de liquidación señalado o declarada la terminación del proceso liquidatorio con anterioridad a la finalización de dicho plazo, terminará para todos los efectos la existencia jurídica de la Comisión Nacional de Televisión.

El Gobierno Nacional podrá prorrogar el plazo de liquidación de manera motivada cuando las circunstancias así lo aconsejen, en todo caso la prórroga no podrá exceder de un término mayor a seis (06) meses.

Los servidores públicos de la Comisión Nacional de Televisión-en liquidación, deberán ser amparados bajo las normas legales laborales vigentes.

Los funcionarios de carrera administrativa y provisionales, recibirán el tratamiento que se establece en el parágrafo 3º del artículo 18 de la Ley 1444 de 2011 y decretos reglamentarios.

Durante el proceso liquidatorio se prohíbe vincular nuevos servidores públicos.

1,

La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público, transferirá en caso de ser necesario, a la entidad en liquidación, los recursos suficientes para que pueda cumplir con el pago de las indemnizaciones y demás acreencias laborales a que tengan derecho los servidores que sean retirados”.

Parágrafo 3º del artículo 18 de la Ley 1444 de 2011 “Por medio de la cual se escinden unos ministerios, se otorgan precisas facultades extraordinarias al Presidente de la República para modificar la estructura de la administración pública y la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación y se dictan otras disposiciones”.

“Facultades extraordinarias. De conformidad con lo establecido en el artículo 150 numeral 10 de la Constitución Política, revístese al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, por el término de seis (6) meses, contados a partir de la fecha de publicación de la presente ley para:

(...).

PAR. 3º—Esta ley garantiza la protección integral de los derechos laborales de las personas vinculadas a las distintas entidades del Estado reestructuradas, liquidadas, escindidas, fusionadas o suprimidas. Si fuese estrictamente necesaria la supresión de cargos, los afectados serán reubicados o reincorporados, de conformidad con las leyes vigentes”.

2.3.2. Del requisito de procedibilidad.

La accionante agotó el requisito de procedibilidad establecido por el artículo 8º de la Ley 393 de 1997, respecto del cumplimiento de las normas citadas, toda vez que en escrito del 17 de mayo de 2012, solicitó al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones; a la Superintendencia de Industria y Comercio; al liquidador de la Comisión Nacional de Televisión; director de la Autoridad Nacional de Televisión; a la Agencia Nacional del Espectro y a la Comisión de Regulación de Comunicaciones, lo siguiente:

“... se de (sic) cumplimiento a lo dispuesto en el inciso del artículo 20 de la ley (sic) 1507 de 2012, en donde a la letra consta:

Los servidores públicos de la Comisión Nacional de Televisión-en liquidación, deberán ser amparados bajo las normas legales laborales vigentes. Los funcionarios de carrera administrativa y provisionales, recibirán el tratamiento que se establece en el parágrafo 3º del artículo 18 de la ley (sic) 1444 de 2011 y decretos reglamentarios. Durante el proceso liquidatorio se prohíbe vincular nuevos servidores públicos”.

El Ministerio de Tecnología de la Información y las Comunicaciones, no dio respuesta.

El Superintendente de Industria y Comercio contestó la solicitud el 24 de mayo de 2012 a la accionante, y le manifestó que “... los hechos expuestos en su consulta no tienen relación directa con las normas por cuyo cumplimiento corresponde velar a esta superintendencia, considerando que son de competencia de la Comisión del Servicio Civil y del Departamento Administrativo de la Función Pública, entidades a las cuales usted ya dirigió la consulta” (fl. 43).

El liquidador de la Comisión Nacional de Televisión, mediante oficio del 6 de junio de 2012 informó a la accionante que “... en el proceso liquidatorio, se ha dado cabal cumplimiento a los mandatos legales y se han garantizado plenamente los derechos de los empleados públicos de la Comisión Nacional de Televisión en liquidación, en aplicación de las normas que rigen el proceso liquidatorio como el Decreto-Ley 254 de 2000, modificado por la Ley 1105 de 2006, la Ley 1507 de 2012 y la ley (sic) 663 de 1993 estatuto orgánico del sistema financiero, entre otros las que rigen la materia. En lo referente al tema de supresión de cargos de la planta de personal de la Comisión Nacional de Televisión, se ha agotado todo el procedimiento y trámite legal que corresponde” (fl. 45).

La Autoridad Nacional de Televisión, no contestó la petición.

El director general de la Agencia Nacional del Espectro, en comunicación del 6 de junio de 2012, informó a la actora que “... De conformidad con lo establecido en el Decreto 760 de 2005 y el artículo 33 del Código Contencioso Administrativo, se da traslado del derecho de petición interpuesto, con Radicado 7249 del 18 de mayo de 2012, a la Comisión Nacional del Servicio Civil” (fl. 44).

La coordinación de atención al cliente de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, en oficio con Radicado 201231880 Cód. 4000 del 1º de junio de 2012 le manifestó a la actora que “en cumplimiento del artículo 33 del Código Contencioso Administrativo, procederá a efectuar el traslado de su comunicación a la Comisión Nacional de Televisión-en liquidación, a la cual se encuentran vinculados los servidores que son mencionados en la solicitud, por ser esta entidad quien debe proceder a efectuar los estudios del caso e informar los resultados obtenidos en los mismos para dar cumplimiento al deber legal al cual se hace referencia en la citada norma” (fl. 41).

2.4. De la acción de cumplimiento.

El artículo 87 de la Constitución Política y la Ley 393 de 1997 otorgan a toda persona la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para lograr el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o de los actos administrativos, frente a las acciones u omisiones de las autoridades públicas, o de los particulares que los incumplan cuando actúen o deban actuar en ejercicio de funciones públicas y solo para el cumplimiento de las mismas.

En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido.

La jurisprudencia de la corporación ha precisado que para la prosperidad de una acción de cumplimiento es necesario que se presenten, en forma concurrente los siguientes presupuestos: i) Que la obligación que se pida hacer cumplir esté consignada en una norma con fuerza material de ley o acto administrativo, lo cual excluye de su fundamento las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices; ii) Que la norma esté vigente, iii) Que la norma contenga un deber jurídico claro, expreso y exigible a cargo del accionado y iv) Que se pruebe la renuencia del exigido a cumplir, o se pruebe que el cumplimiento se ha pedido directamente a la autoridad de que se trate(2).

2.4.1. Solución del caso.

En el sub lite se demanda el cumplimiento de las normas transcritas con la finalidad de que se ordene a las entidades accionadas hacer efectiva la orden de reincorporación o reubicación laboral de la actora, dispuesta, en su criterio, en el inciso 3º del artículo 18 de la Ley 1444 de 2011.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró improcedente la acción de cumplimiento por cuanto consideró que de la norma presuntamente incumplida “... no se desprende que el presunto deber omitido se encuentre a cargo de entidades como el Ministerio de Tecnología de la Información y las Comunicaciones, la Agencia Nacional del Espectro-ANE, la Autoridad Nacional de Televisión, ANTV, la Comisión de Regulación de Comunicaciones y la Superintendencia de Industria y Comercio. Entonces quien tendría que cumplir con los ordenamientos octavo y noveno del artículo 20 de la Ley 1507 de 2012 es la Comisión Nacional de Televisión en liquidación”.

De igual manera, encontró que las normas invocadas no contienen un mandato imperativo e inobjetable a cargo de la Comisión Nacional de Televisión —en liquidación—, acorde con las pretensiones de la demanda, en razón a que el parágrafo 3º del artículo 18 de la Ley 1444 de 2011 remite a otras normas, por consiguiente debe realizarse “... una integración normativa que excluya una obligación clara, expresa y exigible de la norma invocada en la solicitud de acción de cumplimiento”.

En esta instancia, debe advertir en primer lugar la Sala que la acción de cumplimiento no tiene dentro de su objeto el de dirimir controversias jurídicas, ni el de reconocer derecho subjetivo alguno. El fin de esta acción de origen constitucional es el exigir el respeto de los derechos ya existentes y que se acaten las normas que los reconocen, por cuanto no se puede sustituir a la autoridad competente para resolver respecto del reconocimiento de un determinado derecho de índole subjetivo, como lo es la permanencia en la planta de personal de una entidad estatal.

Conviene precisar que si bien, cualquier persona puede ejercer la acción constitucional prevista en la Ley 393 de 1997, para hacer efectivo el cumplimiento de leyes o actos administrativos que contengan una obligación clara y precisa en cabeza de las autoridades públicas o de los particulares en ejercicio de funciones públicas, ello no quiere decir que este mecanismo pueda ser ejercido para obtener del juez una orden dirigida a autoridad administrativa para que reconozca un derecho o un beneficio que la demandante crea tener a su favor.

Respecto del particular, esta Sala ha dicho:(3)

“... esta acción constitucional no procede para reconocer derechos o para definir exclusivamente la interpretación válida de una norma. Así, no puede ser otra la interpretación del núcleo esencial de la acción de cumplimiento, puesto que si se autoriza al juez constitucional a que resuelva de fondo todas las controversias jurídicas en torno a la aplicación del derecho en el caso concreto, se anularía el principio de separación funcional de jurisdicciones y se dejaría sin sentido la existencia de los mecanismos procesales ordinarios y contencioso administrativos”(4).

En el asunto en estudio la actora pretende que por conducto de la acción de cumplimiento se ordene su reubicación o reincorporación en el cargo que ocupaba hasta tanto se surta el trámite del inciso 3º del artículo 18 de la Ley 1444 de 2011 y sus decretos reglamentarios.

En este orden de ideas, no es competencia del juez constitucional dirimir la controversia suscitada entre la demandante y la Comisión Nacional de Televisión —en liquidación— para que se ordene la reincorporación en el cargo suprimido, o en su defecto, su reubicación laboral hasta tanto se surta el trámite del inciso 3º del artículo 18 de la Ley 1444 de 2011.

Determinar si hay lugar o no a la reubicación o reincorporación en el cargo que ocupaba la actora y que fue suprimido, está condicionado a un empleo igual o equivalente en un plazo determinado, conforme la entidad accionada, decidió mediante acto administrativo, si la accionante considera que le es desfavorable podía presentar los recursos procedentes.

Una vez agotados los recursos, si no hay reconocimiento del beneficio a la reubicación o reincorporación, la actora tiene otro mecanismo de defensa judicial, como es el medio control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código Contencioso Administrativo, porque se subraya, la acción de cumplimiento no tiene por objeto resolver conflictos, ni reconocer derechos subjetivos como lo pretende la accionante.

Por lo anterior, es claro que la demandante cuenta con otro mecanismo judicial para procurar que se le reconozca el derecho que cree tener a la reincorporación o reubicación, lo cual significa que se configura la causal de improcedibilidad de la acción prevista en el inciso segundo del artículo 9º de la Ley 393 de 1997, y por ello, se impone confirmar la sentencia impugnada, pero por las razones aquí expuestas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia del 7 de septiembre de 2012 dictada por la Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca por las razones aquí expuestas.

2. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) El artículo 57 de la Ley 1395 del 12 de julio de 2010 reformó el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, así: “ART. 132.—Los tribunales contencioso administrativos conocerán en primera instancia de: (...) 14. Las acciones populares y de cumplimiento que se interpongan contra entidades del nivel nacional” (negrilla fuera de texto).

(2) Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 6 de noviembre de 1997, Expediente ACU-032 y Sección Quinta, sentencia del 6 de febrero de 2003, Expediente ACU 1688 y de 4 de agosto de 2006, Expediente 2004-02394.

(3) Sentencia de 2 de octubre de 2003, Radicación 25000-23-24-000-2003-1071-01(ACU).

(4) En este mismo sentido pueden consultarse, entre otras, ACU-992 de 29 de octubre de 1999, ACU-1741 de 19 de enero de 2001, ACU-803 de 8 de agosto de 2003.