Sentencia 2012-00114/4147-2014 de septiembre 4 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente:

Dr. William Hernández Gómez

Exp.: 54-001-23-33-000-2012-00114-01

Núm. Int.: 4147-2014

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Ana Mercedes Hernández Delgado

Demandado: Nación – Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial-

Ley 1437 de 2011

Sentencia O-102-2017

Bogotá D.C., cuatro de septiembre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: “VI. Consideraciones

1. Competencia.

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo6, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

2. Cuestión previa

El Consejero de Estado doctor Gabriel Valbuena Hernández manifiesta su impedimento para conocer del presente proceso7, por cuanto tiene una amistad muy cercana con la demandante, quien es la hermana de uno de los funcionarios y amigos, Mario Alberto Hernández Delgado.

Respecto de lo anterior, la Sala encuentra fundadas las razones aducidas por citado funcionario para separarse del conocimiento del presente asunto y configurada la causal prevista en el ordinal 9 del artículo 141 del Código General del Proceso8. Ello, ya que frente a las causales subjetivas de impedimento no es necesario demostrar la razón de la amistad aducida ni la cercanía con alguna de las partes, por quien así lo afirma. Basta la manifestación y el señalamiento de que la amistad o enemistad encuadran en la causal invocada, para que el competente acepte el impedimento manifestado.

En consecuencia, la Sala separará del conocimiento de la controversia de la referencia al Dr. Valbuena Hernández.

3. Problema jurídico.

El problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en las siguientes preguntas:

1. ¿La demandante consolidó derechos subjetivos particulares con el nombramiento en encargo de Juez Promiscuo Municipal de Cácota (Norte de Santander) realizado mediante Acta 10 de 28 de febrero de 2012 expedida por la Sala Plena del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pamplona?

2. ¿El Tribunal Superior del Circuito Judicial de Pamplona tiene la facultad de revocar directamente el nombramiento en encargo de la demandante sin su consentimiento previo?

3.1. Primer problema jurídico.

¿La demandante consolidó derechos subjetivos particulares con el nombramiento en encargo de Juez Promiscuo Municipal de Cácota (Norte de Santander) realizado mediante Acta 10 de 28 de febrero de 2012 expedida por la Sala Plena del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pamplona?

La Subsección sostendrá la siguiente tesis: La demandante no consolidó derechos subjetivos particulares con el nombramiento en encargo de Juez Promiscuo Municipal de Cácota (Norte de Santander), como pasa a explicarse.

Para desarrollar el problema jurídico se desarrollarán los siguientes subtemas.

3.1.2. Naturaleza jurídica del acto administrativo de nombramiento.

Respecto a la naturaleza jurídica del acto de nombramiento, esta corporación9 ha señalado que se trata de un acto condición que está sujeto a la verificación de unos presupuestos legales que conducen a formalizar el nombramiento y a completar la investidura de servidor.

En las anteriores condiciones, el acto de nombramiento no crea o modifica la situación jurídica de un particular, ni reconoce un derecho de igual categoría. Por tanto, el funcionario nombrado solo adquiere los derechos del cargo al momento de su posesión, toda vez que el acto condición no atribuye derecho subjetivo alguno, solo decide que una persona, el nombrado, quedará sometida a un determinado régimen general, legal o reglamentario, una vez haya accedido a la posesión en el cargo.

3.1.2. Aceptación, confirmación y posesión de un cargo en la rama judicial.

El artículo 133 de la Ley 270 de 1996 “Ley Estatutaria de Administración de Justicia” respecto a la aceptación, confirmación y posesión en el cargo, señala:

“(…) El nombramiento deberá ser comunicado al interesado dentro de los ocho días siguientes y este deberá aceptarlo o rehusarlo dentro de un término igual.

Quien sea designado como titular en un empleo para cuyo ejercicio se exijan requisitos y calidades, deberá obtener su confirmación de la autoridad nominadora, mediante la presentación de las pruebas que acrediten la vigencia de su cumplimiento. Al efecto, el interesado dispondrá de veinte (20) días contados desde la comunicación si reside en el país o de dos meses si se halla en el exterior.

La autoridad competente para hacer la confirmación sólo podrá negarla cuando no se alleguen oportunamente las pruebas mencionadas o se establezca que el nombrado se encuentra inhabilitado o impedido moral o legalmente para el ejercicio del cargo.

Confirmado en el cargo, el elegido dispondrá de quince (15) días para tomar posesión del mismo.

PAR.—El término para la posesión en el cargo podrá ser prorrogado por el nominador por una sola vez, siempre que considere justa la causa invocada y que la solicitud se formule antes del vencimiento (…)”.

De lo anterior se colige que en el caso de la Rama Judicial el nombramiento de un funcionario deberá ser comunicado, momento a partir del cual, la persona que fue objeto del mismo debe realizar la manifestación expresa de su aceptación o rechazo dentro de los 8 días siguientes a la comunicación.

Posteriormente, debe remitir al nominador los documentos que demuestren el cumplimiento de los requisitos legales para que se produzca su confirmación y luego acceder a su posesión, la cual, debe realizarse dentro de los 15 días siguientes.

En el presente caso se tiene probado lo siguiente:

1. La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura expidió el Acuerdo PSAA12-9267 del 24 de febrero de 2012, en el cual creó entre otros el Juzgado Promiscuo Municipal de Cácota (Norte de Santander). (fls. 186 a 200).

2. Con fundamento en el Acuerdo anterior, la Sala Plena del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pamplona mediante Acta 10 de 28 de febrero de 2012 (fl. 55 a 57), nombró a la demandante en encargo y provisionalidad como Juez Promiscuo Municipal de Cácota a partir del 1º de marzo de 2012.

3. Este nombramiento fue comunicado a la demandante mediante Oficio de 29 de febrero de 2012 (fls. 50 a 54), documento en el cual se señaló, entre otros, que:

“(…) De conformidad con lo dispuesto en el inciso 1º del artículo 133 de la Ley 270 de 1996, si acepta o rechaza la designación deberá manifestarlo al recibo de la presente comunicación y tomar posesión en la fecha indicada. Tomará posesión inicialmente en encargo con la cédula de ciudadanía y una vez confirmado su nombramiento por parte de la Sala Plena de la Corporación lo hará en provisionalidad. Para ello dispondrá de 20 días contados desde el recibo de esta comunicación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 133 de la Ley 270 de 1996 y una vez confirmada dispone de 15 días para tomar posesión (…)”.

4. A folio 201 obra el Acuerdo PSAA 12-9287 de 29 de febrero de 2012 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura por el cual se modificó el Acuerdo PSAA12-928510 en el sentido de aclarar “(…) que el nombramiento de los cargos creados en el citado Acuerdo solo procederá hasta que el respectivo Director Seccional de Administración Judicial certifique al nominador la disponibilidad de espacios físicos, el mobiliario y la infraestructura tecnológica necesaria para poner en funcionamiento los despachos creados (…)”11.

5. Así mismo, se encuentra que el artículo 2 del Acuerdo PSAA 12-9285 de 29 de febrero de 2012 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura se aclaró el PSAA12-9285 en el sentido de señalar que “(…) por tratarse de cargos permanentes, los nombramientos que efectúe cada nominador deberán respetar y acoger obligatoriamente el orden del registro de elegibles de la carrera judicial (…)”.

6. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pamplona, con base en las modificaciones realizadas al Acuerdo PSAA12-9267 del 24 de febrero de 2012, en sesión extraordinaria expidió el Acta 11 de 29 de febrero de 2012 (folio 45), mediante la cual dejó sin efecto el nombramiento de la demandante en el cargo de Juez Promiscuo Municipal de Cácota (Norte de Santander).

7. Esta decisión fue comunicada a la demandante mediante Oficio TSDJP-SPE-417 de 1º de marzo de 2012. (fls. 48 y 49).

8. A folios 168 a 169 obra el Oficio CSJNS-PSA 0634 de 26 de febrero de 2012 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura de Norte de Santander por el cual remite al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pamplona, la lista de candidatos para proveer el cargo de Juez Promiscuo Municipal de Cácota (Norte de Santander).

De lo anterior se colige, respecto a la solución del primer problema jurídico, que no existe prueba de que la señora Ana Mercedes Hernández Delgado hubiera aceptado el nombramiento y se hubiera posesionado en el cargo de Juez Promiscuo Municipal de Cácota (Norte de Santander) para reclamar la existencia de derechos subjetivos particulares.

Ello, porque de las pruebas obrantes en el expediente, observa la Subsección que si bien inicialmente le fue comunicado el contenido del Acta 10 de 28 de febrero de 2012 por medio del cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pamplona la nombró como Juez Promiscuo del Circuito de Cácota, la demandante no realizó manifestación de su intención al nominador de aceptar el cargo en el cual fue nombrada ni mucho menos que hubiera tomado posesión del mismo.

Por el contrario, mediante Acta 11 de 29 de febrero de 2012 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pamplona (Norte de Santander) dejó sin efectos el nombramiento de la demandante para dar cumplimiento a los requisitos para la provisión de los empleos señalados en los acuerdos PSAA 12-9285 y PSAA 12-9287 ambos de 29 de febrero de 2012, decisión que le fue comunicada el 1º de marzo de 2012.

En las anteriores condiciones el Acta 10 de 28 de febrero de 2012 al ser un acto condición no atribuye derecho subjetivo alguno a la demandante, toda vez que sólo adquiría derechos del cargo una vez se hubiera posesionado del mismo previa la confirmación del nombramiento por parte del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pamplona, lo cual, como lo señala el artículo 133 de la Ley 270 de 1996, es decir, el nombramiento de la demandante no se perfeccionó.

En conclusión: Conforme a la jurisprudencia de esta corporación el acto de nombramiento de un empleado público es un acto condición y sólo produce efectos y genera un derecho subjetivo particular cuando se perfecciona a través de la posesión del empleado público en el cargo en el cual fue nombrado.

En el presente caso a pesar de que la demandante fue nombrada en encargo-provisionalidad en el cargo de Juez Promiscuo de Cácota (Norte de Santander), no tomó posesión del cargo, es decir, el nombramiento de la demandante no se perfeccionó y por tanto, no puede reclamar la existencia de derechos subjetivos particulares.

3.2. Segundo problema jurídico.

¿El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pamplona tenía la facultad de revocar directamente el nombramiento en encargo de la demandante sin su consentimiento previo?

La Subsección sostendrá la siguiente tesis: El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pamplona si tenía la facultad de revocar el acto de nombramiento de la demandante sin su consentimiento previo, con base en los siguientes argumentos.

3.2.1. Revocatoria directa de un acto administrativo.

En los términos del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo “norma vigente al momento de la expedición del Acta 11 de 29 de febrero de 2012”, cuando se cause un agravio injustificado a una persona, por motivos de ilegalidad o por inconformidad con el interés público o social, la administración está facultada para revocar directamente sus propios actos administrativos, ya sea por el mismo funcionario o por el superior, a petición de parte o de oficio.

Concretamente frente a la posibilidad de la administración de revocar actos administrativos que crean o modifican una situación jurídica de carácter particular o reconocen un derecho de igual categoría, el artículo 73 de Código Contencioso Administrativo. El citado artículo, textualmente señala que:

“(…) cuando un acto administrativo haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular (…)”.

Esta regla, sin embargo, admite dos excepciones: i) Cuando el acto sea producto de la aplicación del silencio administrativo positivo, si se dan las causales establecidas en el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo y ii) Si fuere evidente que el acto ocurrió por medios ilegales12.

En el presente caso, tal como se señaló en el acápite anterior, al ser el acto de nombramiento de la demandante un acto- condición, no creó en su favor una situación jurídica de carácter particular. Por estas circunstancias, no se requiere el consentimiento de la demandante para proceder a su revocación en términos del artículo 73 del Código Contencioso Administrativo.

Por tanto, la decisión contenida en el Acta 10 de 28 de febrero de 2012 podía ser revocada directamente por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pamplona sin el consentimiento previo de la demandante, en la medida que cambió su voluntad de hacer producir efectos jurídicos a la designación realizada, antes de que se hubiera posesionado la misma y por tanto, pese a que el correspondiente acto administrativo existió no alcanzó a producir efectos jurídicos.

En conclusión: En el presente al ser el acto de nombramiento de la demandante un acto condición, este no creó en su favor una situación jurídica de carácter particular y por tanto, no se requería su consentimiento para su revocación en términos del artículo 73 del Código Contencioso Administrativo, norma vigente al momento de la expedición del Acta 11 de 29 de febrero de 2012.

Decisión de segunda instancia

Por las razones que anteceden la Subsección confirmará la sentencia de primera instancia que denegó las súplicas de la demanda.

De la condena en costas

Esta Subsección en providencia de este despacho13 tuvo la oportunidad de sentar posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, por lo tanto, como en el presente caso no hubo intervención en segunda instancia de la parte demandada, no se condena en costas en esta instancia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Aceptar el impedimento manifestado por el doctor Gabriel Valbuena Hernández y, en consecuencia, se le declara separado del conocimiento del proceso de la referencia.

2. Confirmar la sentencia proferida el 14 de agosto de 2014 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que denegó las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó la señora Ana Mercedes Hernández Delgado contra la Nación, Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.

3. No se condena en costas en segunda instancia.

4. Hacer las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha».

6 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.

7 Folio 270.

8 Existir enemistad grave o amistad íntima entre el juez y alguna de las partes, su representante o apoderado.

9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 21 de julio de 2011, C.P. Gustavo Gómez Aranguren, número interno 1997-2009: ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 9 de agosto de 2007, Consejero Ponente Alfonso Vargas Rincón, número interno: 0905-2005

10 http://actosadministrativos.ramajudicial.gov.co/web/Acto%20Administrativo/Default.aspx?ID=11154

11 El texto inicial del acuerdo modificado, señalaba: ART. 1º—Aclarar el Acuerdo PSAA12-9267 de febrero 24 de 2012, en el sentido de indicar que las creaciones de los Juzgados Promiscuos Municipales establecidas en el citado Acuerdo solo procederán hasta que el respectivo Director Seccional de Administración Judicial certifique al nominador la disponibilidad de espacios físicos, el mobiliario y la infraestructura tecnológica necesaria para poner en funcionamiento los despachos creados; por consiguiente, la supresión de las Unidades Judiciales Municipales solo se hará efectiva hasta que cada despacho judicial inicie su funcionamiento en su respectiva sede.

12 Esta interpretación fue adoptada por esta Corporación, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 16 de julio de 2002, radicado IJ-029. Al respecto, sostuvo: “(...) Nótese que en el inciso 2º de dicha norma, (CCA, art. 73) el legislador empleó una proposición disyuntiva y no copulativa para resaltar la ocurrencia de dos casos distinto. No de otra manera podría explicarse la puntuación de su texto. (...) Lo cierto entonces es que tal como quedó redactada la norma del artículo 73, son dos las circunstancias bajo las cuales procede la revocatoria de un acto que tiene efectos particulares, sin que medie el consentimiento del afectado: Una, que tiene que ver con la aplicación del silencio administrativo y otra, relativa a que el acto hubiere ocurrido por medios ilegales.”. Agregado nuestro.

13 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, expedientes 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi.