Sentencia 2012-00114 de noviembre 15 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente:

Guillermo Sánchez Luque

Bogotá, D.C., quince (15) de noviembre de dos mil dieciséis (2016).

Rad.: 05001-23-33-000-2012-00114-01(50586)

Actor: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional

Demandado: Humberto de Jesús Blandón Vargas y otro

Ref.: Acción de repetición

EXTRACTOS: «CONSIDERACIONES

I. Presupuestos procesales.

Jurisdicción y competencia.

1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de los procesos de repetición contra los agentes que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hayan originado una condena contra una entidad pública, según el artículo 142 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el inciso 1º del artículo 7º de la Ley 678 de 2001.

El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con el inciso 3 del artículo 7º de la Ley 678 de 2001 y el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 615 del Código General del Proceso.

Medio de control procedente.

2. El medio de control de repetición es el idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial cuando la entidad pública sea condenada o haya conciliado producto de la culpa grave o del dolo de un agente que no estuvo vinculado al proceso respectivo (art. 90 C.N., arts. 142 del CPACA y el inc. 1º del art. 2º de L. 678/2001).

Caducidad.

3. El término para formular pretensiones en acciones de repetición, es de dos años contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago efectuado por la entidad, según el artículo 11 de la Ley 678 de 2001, norma vigente para la época en que empezó a contarse el término de caducidad, o a más tardar desde el vencimiento del plazo de 18 meses de que trata el inciso 4º del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo.

La demanda se interpuso en tiempo —23 de julio de 2012— porque la conciliación fue pagada el 26 de julio de 2010, según el comprobante de egreso Nº 1500007460 proferido por la Unidad de Gestión General del Ministerio de Defensa [num. 14], es decir, aún no habían vencido los dos años para su interposición.

Como la demanda se presentó el 23 de julio de 2012, en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, pero el pago de la conciliación se hizo el 26 de julio de 2010, en vigencia del Código Contencioso Administrativo, el término de caducidad para formular la demanda de repetición se debe contabilizar conforme a las previsiones del Código Contencioso Administrativo, pues así lo ordena el artículo 624 del Código General del Proceso, que dispone que el conteo de un término —como la caducidad para formular la demanda— se debe contabilizar según la norma procesal vigente al momento en que empezó a correr dicho término.

Legitimación en la causa.

4. El demandante, Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional está legitimado en la causa por activa, pues fue la entidad pública que pagó una reparación patrimonial derivada de una conciliación judicial.

Humberto de Jesús Blandón Vargas y Sandro Fernando Barrero están legitimados en la causa por pasiva pues fueron los ex servidores públicos que, según la demanda, con su conducta gravemente culposa o dolosa dio lugar a la indemnización por parte del Estado, proveniente de una conciliación.

Humberto de Jesús Blandón Vargas y Sandro Fernando Barrero estuvieron vinculados al Ejército Nacional como suboficiales, el último grado que alcanzaron fue el de sargento segundo y fueron retirados del servicio, según da cuenta las certificaciones 20125560546451 y 20125560467581 de la dirección de personal esa institución (fls. 92 y 93, cdno. 2).

II. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala determinar si se reúnen los requisitos para la procedencia de la acción de repetición y si la conducta del demandado fue dolosa o gravemente culposa.

III. Análisis de la Sala.

5. Las copias simples serán valoradas, porque la Sección Tercera en fallo de unificación(2), consideró que tenían mérito probatorio.

6. Como las providencias son pruebas documentales legalmente admisibles y valorables de hechos(3), el auto que aprobó la conciliación proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 19 de junio de 2009, será valorado.

7. La sentencia de 10 de marzo de 2005 del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia que confirmó la sentencia del 28 de enero de 2004 del Juez Primero Penal del Circuito Especializado de Antioquia y declaró responsables a Humberto Blandón Vargas y a Sandro Fernando Barrero de los delitos de homicidio y secuestro y la sentencia del 17 de septiembre de 2008 de la Corte Suprema de Justicia, desestimatoria del recurso de casación, serán valoradas como prueba trasladada, en los términos del artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, porque en el proceso penal estos fueron partes y las pruebas allí practicadas le son oponibles, porque se realizaron con su audiencia(4).

Así mismo, serán valoradas como pruebas trasladas los fallos disciplinarios del 8 de noviembre de 2004, proferido por el Viceprocurador General de la Nación y del 15 de diciembre del mismo año del Procurador General de la Nación, que destituyeron a los ex servidores demandados.

Régimen jurídico aplicable.

8. El régimen vigente aplicable a la acción de repetición, para la época de los hechos por los cuales se suscribió el acuerdo conciliatorio, 23 y 24 de enero de 2000, esto es la fecha en la que se produjo el secuestro y muerte de José Evelio Gallo Gallo y Uberney Giraldo Castro, era la Constitución Política de 1991 y los artículos 77, 78 y 86, inciso 2, del Código Contencioso Administrativo y 63 del Código Civil.

9. La Ley 678 del 3 de agosto de 2001 desarrolló el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política y reguló los aspectos sustanciales y procesales de la acción de repetición.

El artículo 624 del Código General del Proceso, que modificó el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, establece que las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir.

Como por regla general la nueva norma rige hacia el futuro(5), los hechos o actos que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor público acaecidos con anterioridad a la Ley 678 de 2001 continúan sometidos en lo sustancial a la normativa anterior, mientras que en lo procesal se aplica la nueva ley a los juicios de repetición que se encuentren en curso.

Presupuestos para la procedencia de la acción de repetición.

10. La Sala tiene determinado(6) que para la procedencia de la acción de repetición, a más de la condición de servidor o ex servidor público que ya fue analizada [num. 4º], se requiere: (i) La obligación reparatoria a cargo del Estado; (ii) El pago y (iii) La conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o ex servidor público o de un particular que ejerza funciones públicas.

Primer presupuesto: La obligación reparatoria a cargo de la entidad demandante.

11. El primer presupuesto para que proceda el medio de control de repetición es que el Estado haya reparado los perjuicios derivados de un daño antijurídico, como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un servidor suyo, conforme lo dispone el artículo 90 de la Constitución Nacional.

12. La obligación de la entidad estatal por la ocurrencia de un daño antijurídico, se verifica mediante una sentencia judicial condenatoria, un acuerdo conciliatorio, de naturaleza judicial o extrajudicial, o por virtud de un resultado adverso a la entidad estatal, derivado de cualquiera de los mecanismos de terminación de conflictos, tal y como prevé el artículo 2º de la Ley 678 de 2001.

Las personas jurídicas de derecho público están autorizadas para conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, a través de sus representantes legales o por conducto de apoderado, sobre conflictos de carácter particular y contenido económico, conforme lo dispuesto por el artículo 59 de la Ley 23 de 1991, modificado por el artículo 70 de la Ley 446 de 1998.

La Corte Constitucional(7), al declarar la exequibilidad de los artículos 2º y 8º de la Ley 678 de 2001, consideró que la conciliación no extingue la pretensión de repetición, pues esta constituye un mecanismo equivalente a la condena mediante sentencia, igualmente generadora de la posibilidad legítima de ejercer dicha pretensión.

La jurisprudencia tiene determinado que el auto que aprueba la conciliación se asimila a una sentencia condenatoria, porque tiene los mismos efectos de cosa juzgada predicables de la primera(8), según lo ordena la Ley 446 de 1998 y por ello faculta a dar por terminado el proceso.

13. Está acreditado que el 19 de junio de 2009, la entidad pública demandante concilió judicialmente con los familiares de José Evelio Gallo Gallo y Uberney Giraldo Castro los perjuicios sufridos por su secuestro y muerte y que el Tribunal Administrativo de Antioquia, en la misma fecha, aprobó el acuerdo conciliatorio, según da cuenta copia auténtica del acta de audiencia de conciliación (f. 21 a 78 c.2)

En el auto de 19 de junio de 2009, el Tribunal no solo aprobó la conciliación judicial de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y los familiares de José Evelio Gallo Gallo y Uberney Giraldo Castro, sino la de los otros demandantes en los procesos de reparación directa acumulados Nº 05001-23-31-000-2002-00480-00 y 05001-23-31-000-2002-00653-00 por el secuestro y muerte de Wilfredo Cañaveral Gutiérrez y Guillermo Adolfo Parra López, por el secuestro de John Jairo Muñoz Zapata y de David Muñoz Zapata, la desaparición de Jairo Hernández Sánchez y el desplazamiento forzado de unas familias, hechos ocurridos durante la incursión de un grupo armado ilegal y algunos miembros del Ejército Nacional, en La Finca La Galleta ubicada en el municipio de Montebello (Antioquia), según da cuenta copia auténtica de la providencia (fls. 21-77, cdno. 2).

Segundo presupuesto: El pago.

14. Está acreditado que la entidad pública demandante pagó la conciliación aprobada por el auto del 19 de junio de 2009, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, con apoyo en los siguientes medios de prueba:

14.1. El 8 de junio de 2010, el director de asuntos legales del Ministerio de Defensa Nacional liquidó el pago de $ 5.070´864.500, por capital y de $ 1.083´606.927, por intereses, para un total de $ 6.154´471.427 en favor de todos los demandantes de los procesos acumulados de reparación directa 05001-23-31-000-2002-00480-00 y 05001-23-31-000-2002-00653-00, según da cuenta la copia auténtica de la Resolución Nº 3161 de la fecha (fls. 78-86, cdno. 2).

14.2 El 26 de julio de 2010, la Unidad de Gestión General del Ministerio de Defensa ordenó el pago de $ 6.154´471.427 a Soraya Gutiérrez Argüello, apoderada los familiares de José Evelio Gallo Gallo, Uberney Giraldo Castro y de los otros demandantes, según da cuenta la copia simple de los comprobantes de egreso Nº 1500007460 y 1500007461 (f. 88-89, cdno. 2).

La Resolución Nº 3161 del 8 de junio de 2010, por medio de la cual se dispuso la liquidación y el pago de la conciliación aprobada el Tribunal Administrativo de Antioquia el 19 de junio de 2009, da cuenta que Soraya Gutiérrez Argüello fue la apoderada de los familiares de José Evelio Gallo Gallo y Uberney Giraldo Castro.

14.3 El 26 de julio de 2010, la entidad demandante transfirió por vía electrónica $ 6.154.471.427 a la cuenta bancaria de Soraya Gutiérrez Argüello, según da cuenta certificación de la tesorera principal del Ministerio de Defensa (fl. 87, cdno. 3).

Tercer presupuesto: La conducta dolosa o gravemente culposa del agente.

15. Como el régimen sustantivo que gobierna esta acción de repetición es el anterior a la Ley 678 de 2001, no hay lugar a aplicar las presunciones legales allí previstas, sino que la entidad demandante tiene la carga de acreditar que la conducta del servidor público es dolosa o gravemente culposa, lo que supone un juicio de valor de su conducta para determinar su responsabilidad patrimonial.

En estos eventos, la Sala(9) ha recurrido, para definir los conceptos de dolo y culpa grave, al artículo 63 del Código Civil. A partir de lo prescrito por esta norma, la culpa es la conducta reprochable del autor por violación del deber objetivo de cuidado, al no prever los efectos nocivos de su acto o, habiéndolos previsto, confió imprudentemente en poder evitarlos.

Reviste el carácter de culpa grave aquel comportamiento grosero, negligente, despreocupado o temerario, al paso que el dolo es asimilado a la conducta realizada con la intención de generar daño a una persona o a su patrimonio(10).

16. El criterio del juez contencioso administrativo en el auto aprobatorio de una conciliación que reconoce la responsabilidad patrimonial del Estado no vincula al juez de repetición(11), pues el hecho de que exista una sentencia condenatoria contra el Estado no equivale automáticamente al dolo o culpa grave del servidor público, sino que en el proceso de repetición se debe valorar su conducta.

17. El 10 de marzo de 2005, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia confirmó el fallo de primera instancia que condenó a Humberto de Jesús Blandón Vargas y a Sandro Fernando Barrero a la pena principal de 40 años de prisión, como responsables de los delitos de homicidio agravado y secuestro extorsivo en las personas de José Evelio Gallo Gallo y Uberney Giraldo Castro (fls. 343 a 463 y 464 a 508, cdno. 2). El 17 de septiembre de 2008, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia desestimó el recurso extraordinario de casación interpuesto por los demandados contra el fallo del tribunal (fls. 201-262, cdno. 2).

El 8 de noviembre de 2004, el Viceprocurador General de la Nación destituyó del Ejército Nacional a Humberto de Jesús Blandón Vargas y a Sandro Fernando Barrero, al encontrarlos disciplinariamente responsables, a título de dolo, del incumplimiento de los deberes propios del cargo, conforme a los artículos 142, literal b y 189, literal c del Decreto 85 de 1989, Estatuto Disciplinario de las Fuerzas Militares vigente en la época de los hechos, al presentar a José Evelio Gallo Gallo y a Uberney Giraldo Castro como miembros de la subversión que murieron en combate, cuando ello no sucedió así (fls. 120-177, cdno. 2). El 15 de diciembre de 2004, el Procurador General de la Nación confirmó el fallo disciplinario de primera instancia (f. 178-191, cdno. 2).

Como estas decisiones pueden ser valoradas como pruebas trasladadas [num. 7º], la Sala se valdrá de los medios de prueba que sirvieron de fundamento para la condena penal y la sanción disciplinaria a los demandados, que resultan relevantes para estudiar la conducta de los ex servidores.

18. De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos:

18.1. El 23 de enero de 2000, aproximadamente a las 6:00 am, un grupo de hombres armados, que manifestaron ser miembros de las Autodefensas Unidas de Colombia, ingresaron a la finca La Galleta del municipio de Montebello (Antioquia) y raptaron, entre otros, a José Evelio Gallo Gallo y a Uberney Giraldo Castro.

Heriberto de Jesús Londoño, habitante de la finca La Galleta, y Sosmery Cadavid Taborda, compañera permanente de Uberney Giraldo Castro, declararon que el día de los hechos estaban en la finca La Galleta cuando miembros de las Autodefensas Unidas de Colombia raptaron a José Evelio Gallo Gallo y a Uberney Giraldo Castro (fls. 122-124 y 484-487, cdno. 2).

Jhon Jairo Muñoz y David Muñoz, habitantes de la misma finca retenidos por el grupo ilegal y liberados después, declararon que José Evelio Gallo Gallo, Uberney Giraldo Castro y dos personas más fueron secuestradas, en horas de la mañana, de la finca La Galleta para ser “juzgados como presuntos colaboradores de la insurgencia” (fl. 482, cdno.).

La Sala da credibilidad a los testimonios porque fueron rendidos por habitantes de la finca que presenciaron el secuestro, porque tuvieron conocimiento directo de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que sucedieron los hechos. Además sus relatos son coincidentes en su dicho no se advierten vacíos o contradicciones.

18.2. Los miembros del grupo ilegal ataron las manos de Uberney Giraldo Castro y José Evelio Gallo Gallo con los cordones de los zapatos y se los llevaron por el camino hacia el municipio de Carmen de Viboral, según da cuenta la declaración de Ninfa Zuluaga Quintero, testigo del rapto y esposa de Jhon Jairo Muñoz (fl. 125, cdno. 2).

Como este testimonio proviene de una persona que presenció el hecho y porque coincide con los otros testigos de la incursión del grupo ilegal, la Sala le dará crédito.

18.3. El 24 de enero de 2000, en la mañana, 4 suboficiales del grupo mecanizado Juan del Corral de Rionegro del Ejército Nacional, entre ellos los demandados, presentaron a Uberney Giraldo Castro y a José Evelio Gallo Gallo como subversivos muertos en combate, cuando pretendían derribar una torre de energía ubicada en la vereda La Chapa del municipio de Carmen de Viboral, según da cuenta el informe de la misión táctica “Electrón”, presentado por el capitán del Ejército Carlos Buitrago Bedoya (fls. 500-501, cdno. 2).

18.4. El levantamiento de los cadáveres no se hizo donde murieron las víctimas. Los miembros del Ejército los llevaron a la morgue del municipio de Carmen de Viboral, previa toma de fotografías de los cuerpos vestidos con uniforme camuflado, rodeados de armamento y explosivos, los cuales fueron entregados a la Fiscalía General de la Nación. La fiscal encargada solo pudo hacer la diligencia de levantamiento de cadáveres en la morgue, según da cuenta el informe que presentó esa funcionaria en el proceso penal (fl. 503, cdno. 2).

18.5. El cadáver de José Evelio Gallo Gallo tenía un tatuaje y restos de pólvora en la región preauricular izquierda, es decir, fue impactado a corta distancia, también tenía un disparo hecho a distancia en la espalda. El cadáver de Uberney Castro Giraldo tenía varios orificios de entrada de disparos en la espalda, uno de frente con orificio de salida, una fractura en un dedo de una mano, heridas en distintas partes que no fueron causadas por armas de fuego, sino que evidencian que fue arrastrado, después de la muerte. Los dos cuerpos tenían similares signos cadavéricos, de lo que se sigue que la muerte fue simultánea y en la noche anterior a la diligencia de levantamiento, según da cuenta el informe de necropsia (fls. 128 a 129, cdno. 2).

18.6. La Procuraduría General de la Nación destituyó a los demandados, porque los encontró responsables, a título de dolo, de infringir los artículos 142, literal b, y 189, literal c, del Decreto 85 de 1989, Estatuto Disciplinario de las Fuerzas Militares vigente entonces, al razonar que el supuesto enfrentamiento no se presentó y que los cadáveres de las víctimas fueron trasladados de lugar con el fin de reportarlos como subversivos muertos en combate (fl. 171, cdno. 2).

18.7. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia confirmó el fallo condenatorio del Juez Primero Penal Especializado del Circuito de Antioquia, al indicar que “[…] La prueba legalmente aportada demostró, con entera y cabal certeza, su responsabilidad en los delitos de homicidio agravado y secuestro extorsivo que les valió acusación judicial (art. 232 CPP) […] (fl. 507, cdno. 2).

19. El Consejo de Estado, en vigencia de la Constitución de 1886, dedujo la responsabilidad de la administración, en múltiples casos por uso desproporcionado de la fuerza. Así, reprochó que para reprimir desórdenes públicos se hubiere optado por utilizar medios que no guardaban relación con la situación que se pretendía controlar.(12)

En 1967 esta corporación Judicial condenó al Estado por el proceder brutal de una tropa de soldados que disparó indiscriminadamente en contra una manifestación de estudiantes de la Universidad Nacional el 9 de junio de 1954, actuar desviado del buen servicio que terminó con un fatal desenlace(13).

Así mismo, esta corporación condenó al Estado por la muerte violenta de un grupo de personas por parte de unos soldados que trataban de controlar unos disturbios ocurridos en un partido de fútbol, y que —al hacerlo— dispararon indiscriminadamente contra una multitud. En esa ocasión, el juez de la administración —amparado en el respeto a la vida humana— no encontró de recibo que esa medida adoptada había evitado una desgracia mayor(14).

En definitiva, en el derecho colombiano la inviolabilidad del derecho a la vida tiene una doble dimensión (i) no admite excepción alguna y (ii) ostenta carácter absoluto y, por lo mismo, no es posible transgredirlo porque constituye una de las norma básica sobre la que se funda todo Estado de derecho.

Con esta perspectiva, el artículo 11, encabeza el capítulo I del título II de la Constitución de 1991, dedicado justamente a los derechos fundamentales. Como fundamento de los demás derechos, es prerrequisito de la convivencia social y base del ordenamiento jurídico.

En la misma línea, el derecho internacional también prohíbe la violación del derecho a la vida humana y por ello obliga al Estado a ejercer un control efectivo sobre las autoridades en general y en particular las Fuerzas Militares, para evitar el uso excesivo o arbitrario de la fuerza. Así el derecho a la vida hace parte del ius cogens, que no admite pacto en contrario (art. 53, Convención de Viena).

En efecto, la Declaración Universal de los Derechos Humanos(15) prevé que todo individuo tiene derecho a la vida (art. 3º). Del mismo modo, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre(16), prescribe que todo ser humano tiene derecho a la vida (art. 1º).

Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Nueva York, 16 de diciembre de 1966 incorporado al derecho interno colombiano por la Ley 74 de 1968), establece que el derecho a la vida es inherente a la persona humana y que este derecho estará protegido por la ley (art. 6º).

A su vez, Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José(17) que se refiere fundamentalmente a derechos civiles y políticos, prohíbe a sus signatarios restablecer la pena de muerte, si esta fue proscrita en su derecho interno (art. 4.3).

Asimismo, la Asamblea General de las Naciones(18), en el Código de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, destacó como necesaria proporcionalidad entre el uso de la fuerza y el objetivo legítimo que se persiga, por lo que el uso de las armas de fuego debe constituir una medida extrema.

De modo que ese instrumento internacional ordena que podrán usar la fuerza sólo cuando sea estrictamente necesario y en la medida que lo requiera el desempeño de sus tareas (art. 3º).

Igualmente, la ONU(19) adoptó los principios básicos sobre el empleo de la fuerza y de las armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley. En ellos, dejó claro el carácter excepcional del uso de la fuerza y que cuando el recurso a las armas de fuego sea inevitable, los funcionarios deberán hacerlo con moderación y actuar en proporción a la gravedad del delito y al objetivo legítimo perseguido (quinto principio).

Este mismo instrumento estableció que los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley no emplearán armas de fuego contra las personas salvo en defensa propia o de otras personas, en caso de peligro inminente de muerte o lesiones graves, o con el propósito de evitar la comisión de un delito particularmente grave que entrañe una amenaza seria para la vida, o con el objeto de detener a una persona que represente ese peligro y oponga resistencia a la autoridad, o para impedir su fuga. Como sólo en caso de que resulten insuficientes medidas menos extremas para lograr dichos objetivos, únicamente se podrá hacer uso intencional de armas letales, cuando sea estrictamente inevitable para proteger una vida.

El Segundo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos destinado a abolir la pena de muerte(20) resaltó que dicha prohibición incluso no puede ser suspendida en estados de excepción (art. 6º), en consonancia con el Pacto de San José (art. 4.2), la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 27.2), la Constitución (art. 214.2) y la Ley 137 de 1994, Estatutaria de Estados de Excepción (art. 4º).

Con arreglo a este marco jurídico, es claro que no son admisibles las ejecuciones extrajudiciales y por ello en varias oportunidades, ha sido condenado el Estado, por actuaciones irregulares de esta naturaleza, por parte de miembros del Ejército Nacional.

La Sala reitera que con arreglo al artículo 11 Constitución Nacional la vida es un derecho intangible ya que es el sustento de los derechos inherentes a la persona y de un orden constitucional que califica los derechos como inalienables (art. 5º).

A su vez, el artículo 2º dispone que las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida. Derecho fundamental, presupuesto del Estado que inspiró al constituyente en el diseño de la Constitución de 1991 y por lo mismo pilares de nuestra democracia.

20. Ahora, el principio de exclusividad de la fuerza pública, (art. 216, C.N.), es uno de los rasgos esenciales del poder público, ya que sin el monopolio del ejercicio de la coacción del Estado, la ley no puede cumplirse.

Si solo el Estado está autorizado para el ejercicio legítimo de la fuerza y cuando lo hace, por medio de las fuerzas militares, tiene por finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional, a términos del (art. 217, C.N.), esta fuerza no puede desplegarse al margen del orden jurídico. De ahí que los miembros del Ejército Nacional sean responsables por la extralimitación en el ejercicio de esa delicada función constitucional.

En definitiva, las Fuerzas Militares sólo pueden utilizar la fuerza cuando ello sea estrictamente necesario y están facultadas para hacerlo con el objeto de asegurar la captura para que el presunto infractor del orden jurídico sea conducido ante las autoridades judiciales competentes.

21. Los demandados trasgredieron los artículos 142, literal b, y 189, literal c, del Decreto 85 de 1989, vigente en la época de los hechos y los artículos 268, 323 y 324 del Código Penal entonces vigente, pues incumplieron los deberes propios de su cargo, actuaron con móviles distintos a la correcta prestación del servicio y fueron autores de los delitos de secuestro extorsivo y homicidio agravado.

22. Está acreditado que los ex servidores Humberto de Jesús Blandón Vargas y Sandro Fernando Barrero junto con miembros de un grupo armado ilegal participaron del secuestro y homicidio de las víctimas [hecho probado 18.1], modificaron la escena de los hechos [hecho probado 18.4], trasladaron de lugar los cadáveres [hechos probados 18.5 y 18.6] e impidieron que se realizara el respectivo levantamiento [hecho probado 18.4] con el fin de incriminar a las víctimas y presentarlas posteriormente como miembros de un grupo subversivo dados de baja en un combate [hechos probados 18.3].

Con fundamento en estas pruebas y en el marco normativo aplicable a los ex servidores, que sirvieron de base para las sanciones disciplinaria y penal a los demandados, se tiene que la conducta de Humberto de Jesús Blandón Vargas y Sandro Fernando Barrero es constitutiva de dolo, porque al retener civiles, en asocio con miembros de un grupo armado ilegal, para asesinarlos y, posteriormente, presentarlos como miembros de la subversión muertos en combate, su conducta se dirigió deliberadamente a causar daño a las víctimas.

23. Como el secuestro y muerte de José Evelio Gallo Gallo y Uberney Giraldo Castro son imputables a Humberto de Jesús Blandón Vargas y a Sandro Fernando Barrero a título de dolo, hecho por el cual la Nación – Ministerio de Defensa, Ejército Nacional pagó una reparación patrimonial a los familiares de las víctimas, como resultado de una conciliación judicial, se revocará la sentencia apelada y, en su lugar, se accederá a las pretensiones.

La condena.

24. Según lo previsto en el artículo 142 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Estado deberá repetir contra ex servidor público por lo pagado.

24.1 La entidad demandante pagó la suma de $ 6´154.471.427 por la conciliación que realizó con los demandantes de los procesos de reparación directa acumulados 05001-23-31-000-2002-00480-00 y 05001-23-31-000-2002-00653-00, aprobada por el Tribunal Administrativo de Antioquia en auto del 19 de junio de 2009. Esa cantidad de dinero corresponde a $ 5.070.0864.500 por capital de la obligación y $ 1.083.606.927 por intereses.

La condena en repetición no puede incluir los intereses pagados por la entidad demandante, pues no son imputables a la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor público, sino a la demora en el pago de la reparación patrimonial, circunstancia atribuible a la entidad pública.(21)

24.2 El 31 de mayo de 2012, el comité de conciliación del Ministerio de Defensa precisó que en el presente proceso de repetición solo se autorizó a repetir por “el valor del capital pagado por parte de la entidad, a los grupos familiares que integraron la parte actora en el presente proceso, por la muerte de los señores: Uberney Giraldo Castro y José Evelio Gallo Gallo, según da cuenta el Oficio Nº 12-49435 de esa fecha (fls. 90 a 91, cdno. 2).

Como la entidad demandante pagó la suma de $ 670´815.000 a los familiares de José Evelio Gallo Gallo (fls. 61 a 62 y 81 a 82, cdno. 2) y $ 839´761.000 a los familiares de Uberney Giraldo Castro y no se acreditó en este proceso que la actuación de los agentes haya concurrido con una acción u omisión del Estado, se condenará a Humberto de Jesús Blandón Vargas y a Sandro Fernando Barrero a reintegrar la suma pagada por la Nación – Ministerio de Defensa, Ejército Nacional por los perjuicios conciliados por el secuestro y muerte de José Evelio Gallo Gallo y Uberney Giraldo Castro.

24.3 El total de lo pagado por la entidad demandante por los perjuicios ocasionados con el secuestro y muerte de José Evelio Gallo Gallo y Uberney Giraldo Castro fue $ 1.510´576.000.

Se actualizará el valor de la conciliación pagada por la entidad demandante, de conformidad con la siguiente fórmula:

Vp = Vh x índice final_

índice inicial

Donde:

Vp= Valor presente

Vh= Valor histórico

índice(22) final a la fecha de esta sentencia: 132,69 (octubre de 2016)

índice inicial al momento del pago de la condena: 104,47 (julio de 2010)

Vp= $ 1.510´576.000 x 132,69 (octubre de 2016)

104,47 (julio de 2010)

VP= $ 1.918.620.938,45

24. Finalmente, de conformidad con el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no habrá lugar a condenar en costas, porque no se evidencia que la parte haya actuado con temeridad o mala fe.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia del 21 de noviembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia y, en su lugar, se dispone:

1. DECLÁRASE patrimonialmente responsables a Humberto de Jesús Blandón Vargas y a Sandro Fernando Barrero, a título de dolo, por la reparación patrimonial pagada por la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, conforme al auto aprobatorio de conciliación del Tribunal Administrativo de Antioquia del 19 de junio de 2009, por el secuestro y muerte de José Evelio Gallo Gallo y Uberney Giraldo Castro.

2. CONDÉNASE a Humberto de Jesús Blandón Vargas y a Sandro Fernando Barrero, de manera solidaria, a reintegrar la suma de mil novecientos dieciocho millones seiscientos veinte mil novecientos treinta y ocho pesos con cuarenta y cinco centavos ($ 1.918´620.938,45), a favor de la Nación – Ministerio de Defensa, Ejército Nacional.

3. FÍJASE el plazo de seis (6) meses para el cumplimiento de esta sentencia, a partir del día siguiente a su ejecutoria.

4. Sin condena en costas.

5. DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Consejeros: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Presidente de la Sala—Guillermo Sánchez Luqueׅ».

2 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, Rad. 25.022. El magistrado ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge. Los argumentos de la inconformidad se encuentran consignados en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 26.984.

3 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de octubre de 2007, Rad. 24.844.

4 De conformidad con el artículo 185 del CPC, las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella. También pueden ser valoradas cuando son allegadas a petición de una de las partes y la otra parte estructura su defensa con fundamento en aquella, o cuando las dos partes lo solicitan como prueba, una en la demanda y la otra en el escrito de contestación (Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 21 de abril de 2004, Rad. 13.067).

5 Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 13 de agosto de 1982, Rad. 5.650 y Sección Tercera, sentencia del 12 de diciembre del 2007, Rad. 27.006.

6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 12 de diciembre del 2007, Rad. 27.006 y Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de mayo del 2014, Rad. 42.183.

7 Corte Constitucional, sentencia C 484 de 2002, de 25 de junio de 2002.

8 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de agosto 22 de 1991, Rad. 6.591 y sentencia de 6 de agosto de 1999, Rad. 12.901.

9 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 12 de diciembre del 2007, Rad. 27.006.

10 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 20 de febrero de 2014, Rad. 39.404.

11 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de diciembre del 2007, Rad. 29.222 y Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de mayo del 2014, Rad. 42.183.

12 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de junio de 1967, Rad. 279, sentencia de 23 de mayo de 1973, Rad. 978, sentencia de 4 de noviembre de 1975, Rad. 1.494, sentencia de 23 de abril de 1981, Rad. 2.040, sentencia de 11 de febrero de 2008, Rad. 17.318 y sentencia de 29 de mayo de 2014, Rad. 29.882.

13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 28 de abril de 1967, Rad. 138.

14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 6 de febrero de 1986.

15 Adoptada por la Asamblea General de la Naciones Unidas, mediante Resolución 217 A (III), de 10 de diciembre de 1948.

16 Aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana (Bogotá, 1948).

17 Adoptada en San José de Costa Rica el 7 de abril de 1970 y aprobada por la Ley 16 de 1972.

18 Resolución 34/169 de 17 de diciembre de 1979.

19 Séptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre prevención del delito y tratamiento del delincuente, celebrado en 1990

20 Aprobado Mediante la Ley 297 de 1996

21 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 29 de mayo de 2014, Rad. 42.660

22 Estos factores corresponden a los índices de precios al consumidor que pueden ser consultados en el Banco de la República: http://www.banrep.gov.co/es/ipc.