Sentencia 2012-00115/0475-2012 de agosto 17 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Expediente: 11001-03-25-000-2012-00115-00 (0475-2012)

Demandante: José Demetrio Galindez Muñoz

Demandado: Nación, Procuraduría General de la Nación

Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho

Temas: Sanción disciplinaria de suspensión; congruencia entre el pliego de cargos y la sanción disciplinaria impuesta

Actuación: Sentencia (única instancia)

Consejero Ponente:

Dr. Carmelo Perdomo Cuéter

Bogotá, D.C., diecisiete de agosto de dos mil diecisiete.

«EXTRACTOS: II. Consideraciones de la Sala

2.1. Competencia.

Conforme a la preceptiva de los numerales 1º y 13 del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo y lo dispuesto por la Sección Segunda del Consejo de Estado en autos de 4 de agosto de 2010(5) y 18 de mayo de 2011(6), este último complementario del primero, esta Colegiatura es competente para conocer en única instancia de las controversias como la presente, en las que se impugnan sanciones disciplinarias administrativas que impliquen retiro temporal o definitivo del servicio o suspensiones en el ejercicio del cargo, con o sin cuantía, siempre y cuando se trate de decisiones proferidas por autoridades nacionales.

2.2. Actos acusados.

2.2.1. Resolución 10 de 29 de junio de 2007 proferida en primera instancia por el procurador provincial de Popayán, a través de la cual sancionó disciplinariamente al actor con destitución e inhabilidad general para ejercer cargos públicos por diez (10) años (fls. 23 a 57).

2.2.2. Acto de segunda instancia de 17 de enero de 2008, expedido por la procuradora regional del Cauca, con el que revocó la decisión anterior y en su lugar le impuso sanción de suspensión en el cargo por ocho (8) meses, convertibles en multa de $ 15.109.192, correspondiente al sueldo mensual que por dicho período devengaba el actor como alcalde del municipio de Patía - El Bordo (Cauca) (fls. 10 a 22).

2.3. Excepciones.

Se impone el estudio de los medios exceptivos de caducidad de la acción e ineptitud sustantiva de la demanda, opuestas por la demandada, que podrían comprometer la procedibilidad de la acción.

2.3.1. La caducidad de la acción.

En general, tanto la doctrina como la jurisprudencia coinciden en afirmar que la caducidad es una institución jurídico procesal mediante la cual el legislador limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia(7).

En particular, para el caso de las acciones contencioso-administrativas, dicho fenómeno surge por causa de la inactividad de los interesados para obtener, por los medios judiciales requeridos, la defensa y el reconocimiento de los daños antijurídicos imputables al Estado. En esa medida, “la caducidad representa el limite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho; por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado”(8).

Para la época de ocurrencia de los hechos que dieron origen a la investigación disciplinaria, cuya legalidad se cuestiona, la norma vigente en materia de caducidad de las acciones, era la contenida en el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, que modificó el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, que en lo pertinente establecía:

“La [acción] de [nulidad y] restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso”.

2.3.2. Eventos en que la caducidad de la acción contenciosa en materia disciplinaria debe computarse a partir del acto de ejecución. Reiteración de tesis.

El pleno de la Sección Segunda de esta Corporación unificó criterios en la materia, en torno al siguiente precedente:

En definitiva, es claro que en aquellos casos en los que haya sido emitido un acto ejecutando una sanción disciplinaria de retiro temporal o definitivo del servicio, y éste materialice la situación laboral del servidor público, debe preferirse la interpretación según la cual el término de caducidad de la acción contenciosa debe computarse a partir del acto de ejecución, en la medida en que ésta constituye una garantía para el administrado y una forma de facilitar el control de los actos de la administración.

Distinto ocurre cuando no se presenta el escenario antes descrito, esto es, cuando o bien no existe un acto que ejecute la sanción disciplinaria de retiro del servicio, o cuando dicho acto no tiene relevancia frente a los extremos temporales de la relación laboral, situaciones que impiden aplicar el criterio expuesto en esta providencia y frente a las cuales debe contarse el término de caducidad a partir de la ejecutoria del acto definitivo que culminó el proceso administrativo disciplinario. […].

La anterior consideración se justifica por cuanto, como se afirmó en los acápites precedentes, solamente en aquellos casos en los que el acto de ejecución tiene incidencia efectiva en la terminación de la relación laboral administrativa, puede afirmarse que dicho acto tiene relevancia frente al conteo del término de caducidad de las acciones ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo(9).

La interpretación del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, zanjada por la Sección Segunda de esta Corporación en el citado precedente, concluye que solo en los eventos que se indican a continuación, que son concurrentes, debe computarse el término de caducidad de la acción a partir del acto de ejecución de la sanción disciplinaria:

i) Cuando se controviertan actos administrativos que impongan sanciones disciplinarias que impliquen el retiro temporal o definitivo del servicio;

ii) Cuando en el caso concreto haya sido emitido un acto de ejecución, según lo dispuesto en el artículo 172 de la Ley 734 de 2002; y

iii) Cuando dichos actos de ejecución materialicen la suspensión o terminación de la relación laboral administrativa.

En los demás casos deberá darse aplicación a la interpretación restrictiva del numeral 2º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, que limita en el tiempo el término de caducidad a partir de la ejecutoria del acto definitivo que impone la respectiva sanción disciplinaria, como ya lo ha resuelto esta Sala(10).

Ahora, respecto de la ejecutoria también se ha mencionado la tesis expuesta por la Sala en el pronunciamiento de 13 de mayo de 2015, reiterada por el pleno de la Sección Segunda de esta Corporación, al concluir que “la contabilización del término de caducidad desde [el día siguiente de] la notificación del acto definitivo de acuerdo con el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, responde al criterio de firmeza del acto administrativo y constituye a la vez una expresión de los principios de seguridad jurídica y buena fe, conclusión a la que se llegó siguiendo el precedente judicial de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo (Sent. dic. 11/2012, exp. 11001-03-25-000-2005-00012-00)(11).

2.3.3. Caducidad de la acción frente al caso concreto.

La entidad aduce que para efectos del cómputo de la caducidad no se excluye el día que el acto es notificado, comunicado, publicado o ejecutado, pero no especificó, bajo tal premisa, por qué en este caso operó la caducidad.

Sin embargo, en el marco de la tesis expuesta por la Sala, en cuanto que el término de caducidad se contabiliza a partir del día siguiente al de la notificación del acto definitivo, cuando, como en este caso, el acto de ejecución no materializó la suspensión o terminación de la relación laboral administrativa, se establece que no operó el mencionado fenómeno extintivo contra el demandante, en razón a que la demanda se presentó en la oficina judicial de reparto del Cauca el 4 de junio de 2008 (fl. 59), es decir, dentro los 4 meses siguientes a la notificación personal de la decisión de segunda instancia, que lo fue el 5 de febrero del mismo año (fl. 127). Para esta fecha el demandante ya no fungía como alcalde municipal, por cuanto fue elegido para el período comprendido entre el 3 de septiembre de 2002 y el 31 de marzo de 2005, según consta en el acta de posesión de 3 de septiembre de 2002, cuya fotocopia reposa en el folio 22 del anexo 1. Mucho menos habría operado la caducidad si se tiene en cuenta que la sanción quedó ejecutoriada el 7 de febrero de 2008, tal como lo certificó la procuraduría provincial de Popayán, según se observa en el folio 128.

Por otra parte, el gobernador del departamento del Cauca hizo efectiva la sanción disciplinaria al demandante a través de la Resolución 0453-02-2008 de 18 de febrero de 2008 (fl. 180), comunicada con oficio de 10 de los mismos mes y año, es decir, casi tres (3) años después de terminado el período del alcalde (fl. 179). En consecuencia, se declarará no probada la excepción de caducidad.

2.3.4. Excepción de ineptitud sustantiva de la demanda formulada en los alegatos de conclusión.

La entidad solicita que se declare probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda porque el actor solo demandó el acto administrativo sancionatorio de segunda instancia, no el de primera.

Al respecto, estima la Sala que las formalidades procesales que reclama la entidad se predican de cualquiera de las partes. De las formas propias del juicio contencioso-administrativo hacía parte el artículo 164 del Código Contencioso Administrativo, que establecía que “En todos los procesos podrán proponerse las excepciones de fondo en la contestación de la demanda cuando sea procedente, o dentro del término de fijación en lista, en los demás casos”. Por consiguiente, la parte demandada podía formular excepciones en la contestación de la demanda o dentro del término de fijación en lista, según el caso, no en los alegatos de conclusión; empero, la norma también disponía: “En la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada”.

En el caso concreto, la entidad sustenta la excepción en afirmaciones carentes de veracidad, por cuanto es claro que el actor, en la corrección de la demanda, solicitó la nulidad de las decisiones administrativas de primera y segunda instancia, esto es, de las “resoluciones 010 de 29 de junio de 2007 proferida por la procuraduría provincial de Popayán y la 3 del 17 del mes de enero del año 2008 emanada de la Procuraduría Regional del Cauca, mediante la cual se definió la apelación que interpuse contra la primera citada” (fl. 131), y precisamente por lo anterior el despacho estimó reunidos los requisitos para admitir la demanda, como en efecto lo hizo (fl. 255). En tales circunstancias no hay lugar a declarar probada la excepción formulada.

De esta manera quedan resueltos los problemas jurídicos de índole procedimental y pasa la Sala a emitir pronunciamiento de fondo respecto del asunto litigioso sometido a consideración por las partes.

2.4. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala determinar si los actos acusados fueron expedidos con infracción de las normas citadas en la demanda y con violación del debido proceso y desviación de poder por presunta incongruencia entre el pliego de cargos y la sanción impuesta en segunda instancia, de conformidad con lo indicado en los hechos y en los cargos planteados en los antecedentes de esta providencia.

2.5. Pruebas relevantes.

Se hará referencia a las pruebas que guardan relación con el problema jurídico derivado de las causales de nulidad invocadas en la demanda:

i) La procuradora provincial de Popayán ordenó adelantar investigación disciplinaria mediante acto de 28 de marzo de 2005 contra el señor José Demetrio Galindez Muñoz, en condición de alcalde del municipio de Patía - El Bordo (Cauca)(12), con fundamento en la información suministrada por la contraloría departamental del Cauca, que dio cuenta de posibles irregularidades en la celebración y ejecución del contrato de obra 14 de 27 de noviembre de 2003, cuyo objeto era la “construcción de una planta de tratamiento de aguas residuales sector II cabecera municipal plan maestro de alcantarillado, por el valor de $ 35.100.684 y establecer el faltante equivalente al valor del anticipo por $ 17.550.342” (fl. 15, cdno. 2). Lo anterior por cuanto aduce la entidad, la obra se suspendió en dos ocasiones debido a que no se obtuvo la autorización previa del dueño del predio donde se construiría la mencionada planta.

ii) Reposa fotocopia del contrato de obra 14 de 27 de noviembre de 2003 suscrito entre el señor José Demetrio Galindez Muñoz, como alcalde municipal y representante legal del municipio de Patía - El Bordo, y el ingeniero Jaime Iragorri Ramírez como contratista, por valor de $ 35.100.684 (fls. 88 a 91, cdno. 2).

iii) Según copia del acta de iniciación de 3 de enero de 2004 (fl. 100), la obra contratada comenzaría este mismo día, con terminación el 1º de mayo del mismo año. No obstante, el 10 de enero de 2004, el interventor y el contratista firmaron el “acta de suspensión de plazo Nº 1 del contrato de obra 014 del 27 de noviembre de 2003” hasta el 10 de mayo de 2004, “debido al cambio de propietario del terreno donde se construirá la planta de tratamiento en cuestión, se ha presentado un inconveniente jurídico el cual se está solucionando entre el municipio y el nuevo propietario. Por esta razón se suspende las obras hasta realizar y legalizar la respectiva servidumbre” (fl. 101, cdno. 2).

iv) El 11 de mayo de 2004, las partes suscribieron el “acta de suspensión de plazo Nº 2” del contrato de obra, porque “los motivos que ocasionaron la primera suspensión de plazo no han desaparecido por cuanto hay que ampliar el plazo hasta definir la servidumbre del proyecto a desarrollar” (fl. 105, cdno. 2).

v) Después de todo, el demandante, como alcalde municipal de Patía - El Bordo (Cauca), dio por terminado unilateralmente el referido contrato de obra, por “incumplimiento” “Sin explicación alguna” del contratista, a través de la Resolución 166 de 27 de abril de 2005, cuya fotocopia reposa en los folios 113 a 115 del anexo 1.

vi) Frente a la anterior determinación, el 6 de abril de 2005, el contratista reclamó del alcalde municipal el restablecimiento del equilibrio del contrato por valor de $ 1.337.599 (fls. 126 a 126, cdno. 2), petición que fue negada por el demandante a través de la respuesta de 20 de marzo (sic) de 2005 (fls. 127 a 128, cdno. 2).

vii) El 25 de enero de 2007, en la decisión de evaluación de la investigación disciplinaria, la procuradora provincial de Popayán formuló cargos(13) al demandante, así: “participó en la etapa precontractual y en la actividad contractual y la función administrativa, al celebrar el contrato 014 del 27 de noviembre de 2003 y suscrito el 27 de diciembre del mismo año con el ingeniero Jaime Iragorri Ramírez cuyo objeto “construcción planta de tratamiento de aguas residuales sector II cabecera municipal plan maestro de alcantarillado”, por el valor de $ 35.100.684, plazo de terminación 120 días, entregándose como anticipo la suma de $ 17.550.342, contrato que al 10 de febrero de 2005, fecha en que se practicó la visita técnica por la contraloría departamental del Cauca, esta [está] iniciando la ejecución de las obras habiéndose realizado una localización en la que no se requiere equipo de topografía y una excavación que no sobrepasa los 10 m3 no se había ejecutado, pero se hizo entrega del anticipo por $ 17.550.342 recursos que provienen del erario público y no cumplieron con el objeto contractual. Contrato que careció de planeación al suscribirse sin tener previamente el permiso definido del predio sirviente donde se realizarían las obras objeto del contrato, no contó con los estudios previos que se requerían en el citado contrato de obra pública, para el caso concreto no se tenía definida la servidumbre de el (sic) bien inmueble, lo que generó que el contrato se suspendiera en dos oportunidades mediante las siguientes actas: …” (se resalta) [fls. 240 a 257, cdno. 2]. Le citó como normas violadas los artículos 209 de la Constitución Política; 3º, 23, 25 (nums. 7º, 12), 26 (nums. 1º y 3º) y 51 de la Ley 80 de 1993; 8º (nums. 1º, 2º y 3º) del Decreto 2170 de 2002; 34 (num. 2º), 48 (nums. 1º y 31) de la Ley 734 de 2002; y 140 de la Ley 599 de 2000.

viii) Mediante Resolución 10 de 29 de junio de 2007, la procuradora provincial de Popayán profirió decisión de primera instancia en la que le impuso al demandante sanción de destitución e inhabilidad general por diez (10) años (fls. 307 a 341, anexo 1)(14).

ix) Resultado del recurso de apelación interpuesto por el actor contra la precitada sanción, la procuraduría regional del Cauca profirió el acto de 27 de noviembre de 2003, en el que modificó la sanción de destitución e inhabilidad y en su lugar impuso le impuso suspensión en el ejercicio el cargo por ocho (8) meses, convertibles en multa de $ 15.109.192 (fls. 366 a 379, anexo 1).

2.6. Debido proceso en el procedimiento disciplinario.

Los artículos 29 de la Constitución Política y 6º de la Ley 734 de 2002 establecen la garantía del debido proceso, que comprende un conjunto de principios materiales y formales de obligatorio acatamiento por parte de los operadores disciplinarios, en cuanto constituyen derechos de los sujetos disciplinables que se traducen, entre otras cosas, en la posibilidad de defenderse; presentar y controvertir pruebas e impugnar las decisiones que los afecten; cuando ello no ocurre el sancionado puede acudir ante el juez de lo contencioso-administrativo en demanda de nulidad de las decisiones adoptadas por los funcionarios administrativos, si se evidencia una violación del debido proceso.

La Corte Constitucional(15) al respecto ha sostenido: “las garantías establecidas en virtud del debido proceso administrativo, de acuerdo a la jurisprudencia sentada por este alto Tribunal, son las siguientes: “(i) ser oído durante toda la actuación, (ii) a la notificación oportuna y de conformidad con la ley, (iii) a que la actuación se surta sin dilaciones injustificadas, (iv) a que se permita la participación en la actuación desde su inicio hasta su culminación, (v) a que la actuación se adelante por autoridad competente y con el pleno respeto de las formas propias previstas en el ordenamiento jurídico, (vi) a gozar de la presunción de inocencia, (vii) al ejercicio del derecho de defensa y contradicción, (viii) a solicitar, aportar y controvertir pruebas, y (ix) a impugnar las decisiones y a promover la nulidad de aquellas obtenidas con violación del debido proceso”.

2.7. Control integral de los actos administrativos que imponen sanciones disciplinarias.

La procuraduría, en la contestación de la demanda, insiste en que la jurisdicción de los contencioso-administrativo no puede convertirse en una tercera instancia tendiente a realizar una nueva valoración de hechos y pruebas que ya fueron “juzgados” al interior del procedimiento disciplinario.

Sobre el tema, recuerda la sala que la Corte Constitucional ha sostenido que las decisiones que profieren los titulares de la acción disciplinaria, tanto en el orden interno de las entidades públicas, o en el externo, cuando asume la competencia la Procuraduría General de la Nación, tienen naturaleza administrativa, en el cabal desarrollo de la función pública(16).

Por su parte, esta Corporación también ha expresado que las sanciones disciplinarias impuestas por autoridades administrativas no pueden ser asimiladas, en modo alguno, a fallos judiciales. Aquellas, como actos administrativos que son, están sometidas al eventual control de legalidad ante la jurisdicción contencioso-administrativa, a través del medio de nulidad y restablecimiento del derecho.

Al respecto, esta Colegiatura en la sentencia de unificación de 9 de agosto de 2016 de la Sala Plena(17) sostuvo que “no es comparable, ni de lejos, el titular de la acción disciplinaria de naturaleza administrativa con el rango y la investidura de un juez de la República”, providencia que igualmente marcó el comienzo de una nueva pauta interpretativa en el sentido de que el control ejercido por la jurisdicción de lo contencioso-administrativo sobre los actos administrativos de naturaleza disciplinaria es de carácter integral, el cual comporta una revisión legal y constitucional, sin que alguna limitante restrinja la competencia del juez, entre otras razones, porque la presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo y porque la interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. El control integral a que laude el citado fallo se enuncia así:

[…] 1. La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria; 2. La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo; 3. La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial; 4. La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley; 5. Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza; 6. El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos; 7. El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria; 8. El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva […].

2.8. Caso concreto relativo a los problemas jurídicos derivados de las causales de nulidad invocadas en la demanda.

Aduce el demandante que la procuraduría incurrió en desviación de poder en la expedición del acto sancionatorio de segunda instancia, por cuanto no es congruente con los cargos formulados en la investigación disciplinaria que sirvieron de fundamento de la decisión de primera instancia, en vista de que esta tuvo lugar por supuestas irregularidades en la etapa precontractual y la segunda instancia se refirió a la etapa contractual, de modo que fue condenado por un “cargo nuevo”, con lo cual, dice, se le vulneraron los principios de legalidad y debido proceso, el derecho de defensa, la prohibición de variar los cargos después del “fallo de primera o única instancia” y la obligación de fundar la decisión en los formulados, no en otros.

2.8.1. En la actuación disciplinaria se respetó la congruencia entre las faltas disciplinarias presentadas al actor en el pliego de cargos y las efectivamente sancionadas.

El principio de congruencia se expresa en diferentes artículos de la Ley 734 de 2002, así por ejemplo, el artículo 165 establece una limitación según la cual “el pliego de cargos podrá ser variado luego de concluida la práctica de pruebas y hasta antes del fallo de primera o única instancia, por error en la calificación jurídica o por prueba sobreviniente […]”, lo que supone que, de no darse las hipótesis previstas en la norma, la congruencia entre los cargos formulados y la sanción debe respetarse rigurosamente, en garantía de los derechos del debido proceso, defensa y contradicción del investigado.

Por su parte, el artículo 170 (num. 4º) ibídem lleva implícito también el principio de congruencia en cuanto establece como uno de los requisitos de la decisión o “fallo” disciplinario “4. El análisis y la valoración jurídica de los cargos, de los descargos y de las alegaciones que hubieren sido presentadas”, es decir, se plantea un silogismo que sustancialmente debe resultar lógico y válido desde el inicio de la investigación disciplinaria hasta la decisión que imponga la sanción, si hay lugar a esta, pues no puede ser que el servidor público sea penado por una conducta no atribuida como falta disciplinaria desde el comienzo de la actuación, o que se haya variado la imputación fáctica o jurídica al margen de las causas, de las oportunidades y sin las formalidades previstas en la ley.

Al respecto, la Corte Constitucional ha expresado que “sobre la variación de la calificación jurídica de la conducta, la Corte tiene líneas jurisprudenciales definidas, tanto en derecho procesal penal como en derecho procesal disciplinario. En efecto, en múltiples determinaciones, de constitucionalidad y de tutela, esta Corporación ha considerado que la calificación que de una conducta punible se hace en la resolución de acusación tiene carácter provisional dado que es posible que ella se varíe en la etapa de juzgamiento, bien porque concurran pruebas que den cuenta de una adecuación típica diferente, o bien porque se tome conciencia en cuanto a que al momento de la calificación se incurrió en un error en la adecuación típica del comportamiento. En tales oportunidades, la Corte ha resaltado la compatibilidad que existe entre el instituto de la variación de la calificación jurídica provisional y el texto Superior pues nada se opone a que los cargos formulados se adecuen a las resultas del período probatorio del juicio. Sobre este particular, un precedente muy significativo es la Sentencia C-491-96, M.P. José Gregario Hernández Galindo, que declaró exequible la expresión “provisional” que hacía parte del artículo 442 del Decreto 2700 de 1991, relativo a los requisitos formales de la resolución de acusación y, entre estos, a la calificación jurídica provisional de la conducta punible. Con posterioridad, esta doctrina se ha desarrollado en las sentencias T-439-97, C-541-98, C-132-99, C-620-01, C-760-01, C-199-02 y C-416-02” (Sent. T-901/2005).

Para poner en evidencia que en el caso sub examine se mantuvo la congruencia entre el pliego de cargos y la sanción impuesta al demandante, la Sala presenta el siguiente cuadro comparativo de las actuaciones pertinentes, surtidas en la actuación disciplinaria:

Pliego de cargos - 25 de enero de 2007 [fl. 241, cdno. 2]Resolución 10 de 29 de junio de 2007 - Sanción en primera instancia (destitución e inhabilidad por 10 años) [fls. 23 a 57]Decisión de 17 enero de 2008 - Sanción en segunda instancia (suspensión por 8 meses, convertible a multa) [fls. 10 a 22]
“Cargo:
Participó en la etapa precontractual y en la actividad contractual con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa, al celebrar el contrato 014 del 27 de noviembre de 2003 y suscrito el 27 de diciembre del mismo año […] …) cuyo objeto “construcción planta de tratamiento de aguas residuales sector II cabecera municipal plan maestro de alcantarillado”, por valor de $ 35.100.684, plazo de terminación 120 días, entregándose como anticipo la suma de $ 17.550.342, […] y no cumplieron con el objeto contractual.
Contrato que careció de planeación […] para el caso concreto no se tenía definida la servidumbre de el [del] bien inmueble, lo que generó que el contrato se suspendiera en dos oportunidades […] lo que conllevó a que se adoptara la declaratoria de la terminación unilateral del contrato […], por incumplimiento de su objeto, mediante Resolución 166 de abril 27 de 2005 y su presunta su inejecución que asciende al valor del anticipo” (se subraya).
Fundamentación de la calificación de falta y forma de culpabilidad. […] es así como se tipifica la conducta del dr. Galindez Munñoz, vista (sic) el artículo 25 de la Ley 80 de 1993 numerales 7º y 12 en concordancia con el artículo 8º del Decreto 2170 del 2002” (fl. 328), […] se mantiene la calificación de la falta [gravísima], en razón a que taxativamente así se encuentra descrito, que el particular en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento de patrimonio público, con desconocimiento de los principios de la función administrativa contemplado en la Constitución y a ley, y el dr. Galindez Muñoz en el contrato 014 de noviembre 27 de 2003, desconoció el contenido del artículo 25 numerales 7º y 12 de la Ley 80 de 1993. Principio de economía” (fl. 329).
[…] el dr. Galindez Muñoz estaba obligado en el citado contrato a buscar el cumplimiento de los fines del citado contrato, fin que no se cumplió por cuanto antes de celebrar el contrato no se tenía la autorización del permiso sobre el bien inmueble donde se iba a realizar la obra. […] Como la falta se calificó como gravísima, a título de dolo la sanción a imponer es de destitución e inhabilidad general de 10 años y teniendo en cuenta además lo establecido en el literal j) del artículo 4 7 ibídem, que para el presente caso es de pertenecer el servidor público al nivel directivo o ejecutivo de la entidad…” (fl. 331) (se subraya).
“La decisión que ocupa la presente instancia, debe adoptarse en relación a la conducta descrita en cargos frente a lo probado y a las alegaciones contenidas en el recurso. […]. Sin embargo, acierta el a quo en su planteamiento, previsto en el acápite concepto de violación contemplado en el auto de cargos (fls. 244-245) que el investigado de conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la Ley 80 de 1993 debió actuar con mayor diligencia y firmeza en la búsqueda del cumplimiento del objeto contractual… […]. Pese a contar antes de la iniciación de las obras con el permiso del señor Jesús Reynel Gomez, permiso aunque verbal generador de acto jurídico y por ende de obligaciones no adelantó desde el mismo inicio de las obras actividad tendiente a que el propietario cumpliera con su compromiso, permitiendo la dilación del cumplimiento del objeto contractual lo que denota desgreño y pusilanimidad en el ejercicio de sus funciones, […] no se observa de su parte gestión de ninguna clase tendiente al cumplimiento de lo establecido en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, citada en el auto de cargos como presuntamente desconocida. […] …contando con la obligación del interventor de vigilar directamente la obra, a la postre absuelto, circunstancia que si bien no soslaya el deber superior del alcalde deducido de la norma en comento, sí atenúa la responsabilidad… ello además aunado a … la aunque tardía pero decisión radical del investigado de declarar la terminación unilateral del contrato […] permite concluir como excesiva la calificación de la conducta a título de dolo, aunque deba permanecer incólume su tipificación sustantiva subsumida en el artículo 48-31 de la Ley 734 de 2002 pero a título de culpa grave, lo que al tenor del artículo 43-9 Ibídem exige considerarla como falta grave que debe ser sancionada de conformidad con lo previsto en los artículo 44-3 y 46 inciso 3º siguientes, aplicando el termino de suspensión, convertido en salarios…”. [fls. 378 a 379 anexo 1] (se subraya).
Normas violadas:
Constitución Política:
artículo 209.
Ley 80 de 1993, artículos 3º, 23, 25 (nums. 7º y 12) y 26 (nums. 1º y 3º).
Decreto 2170 de 2002, artículos 8º (nums. 1º, 2º y 3º) y 51.
Ley 734 de 2002, artículo 34 (num. 2º) y 48 (nums. 1º y 31).
Ley 599 de 2000, el artículo 410.
Normas violadas:
Constitución Política:
artículo 209.
Ley 80 de 1993, artículos 3º, 23, 25 (nums. 7º y 12) y 26 (nums. 1º y 3º).
Decreto 2170 de 2002, artículos 8º (nums. 1º, 2º y 3º) y 51.
Ley 734 de 2002, artículo 34 (num. 2º) y 48 (nums. 1º y 31).
Normas violadas:
Ley 80 de 1993, artículo 3º y 26.
Ley 734 de 2002, artículos 43 (num. 9º - para atenuar la calificación), 44 (num. 3º) y 46 (inc. 3º) y 48 (num. 31).
La falta se le endilgó como gravísima a título de dolo.La falta se le endilgó como gravísima a título de dolo.La falta se le endilgó como grave a título de culpa grave [fl. 21, cdno. ppal.].

Como se puede observar en el anterior esquema de comparación, no es cierto que en segunda instancia se haya sancionado al demandante por un cargo no fijado al comienzo de la investigación disciplinaria, pues es claro que se le presentó como reproche, en resumen, haber desconocido los principios de la contratación tanto en la etapa precontractual como en la contractual, lo que acarreó, después de todo la terminación unilateral del contrato, con la pérdida total del anticipo del 50% ($ 17.550.342) que el demandante entregó al contratista, y sin la solución al problema de la falta de alcantarillado para el tratamiento de aguas residuales que afectan la comunidad. Puede verse con claridad que la entidad, en segunda instancia, respetó el marco de imputación fáctica y jurídica señalado en el pliego de cargos, y por el contrario, atenuó las consecuencias del incumplimiento de los deberes legales indicados y probados al aceptarle que existió autorización previa (aunque verbal) del dueño del predio por donde se construiría la planta de tratamiento de aguas residuales, pero que “… no adelantó desde el mismo inicio de las obras actividad tendiente a que el propietario cumpliera con su compromiso, permitiendo la dilación del cumplimiento del objeto contractual lo que denota desgreño y pusilanimidad en el ejercicio de sus funciones, legalizando u oficializando si es factible el empleo de la expresión la autorización solamente el 21 de julio de 2004 y de esta fecha hasta el 24 de abril de 2005, no se observa de su parte gestión de ninguna clasetendiente al cumplimiento de lo establecido en el artículo 3º de la Ley 80 de1993, citada en el auto de cargos como presuntamente desconocida” (fl. 378, anexo 1) [se subraya], y consideró el ente demandado que tal negligencia no daba lugar a calificarla como gravísima y dolosa, sino grave y culposa, por tal razón, le rejudo la sanción de destitución e inhabilidad a la de suspensión de 8 meses convertible en multa, hecho que desde ningún punto de vista se puede considerar como violatorio de los derechos del demandante. Es evidente, en consecuencia, que en el presente caso se impuso en segunda instancia sanción por la misma falta atribuida en los cargos, pero bajo una modalidad diferente y menos gravosa al actor. Se varió únicamente la calificación de la falta disciplinaria, no la conducta imputada, así, al resolver la apelación, la entidad demandada pasó de realizar una imputación gravísima dolosa a una grave culposa respecto de la misma conducta, hecho que lejos de vulnerar el debido proceso, terminó en la aplicación de una sanción ostensiblemente menor en beneficio del actor, que nada de desviación de poder tiene, por tanto, el cargo no prospera, en consecuencia, se negarán las súplicas de la demanda.

No puede pasarse por alto que, como lo ha expresado la Corte Constitucional “los servidores públicos, en el ejercicio de los cargos para los cuales hayan sido nombrados, deben propender por el logro del objetivo principal para el cual fueron nombrados, a saber, servir al Estado y a la comunidad con estricta sujeción a lo dispuesto en la Constitución, la ley y el reglamento “por lo tanto, pueden verse sometidos a una responsabilidad pública de índole disciplinaria, cuando en su desempeño vulneran el ordenamiento superior y legal vigente, así como por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones (C.P., arts. 6º y 123)(18)(19). Así, la finalidad del derecho disciplinario es la de salvaguardar la obediencia, la disciplina, la rectitud y la eficiencia de los servidores públicos(20); por ello, el fundamento de la responsabilidad disciplinaria es la inobservancia de los deberes funcionales del servidor público, tal y como los establecen la Constitución, las leyes y los reglamentos aplicables: “de allí que el derecho disciplinario valore la inobservancia de normas positivas en cuanto ella implique el quebrantamiento del deber funcional, esto es, el desconocimiento de la función social que le incumbe al servidor público o al particular que cumple funciones públicas(21). En este sentido también ha dicho la Corte que si los presupuestos de una correcta administración pública son la diligencia, el cuidado y la corrección en el desempeño de las funciones asignadas a los servidores del Estado, la consecuencia jurídica de tal principio no podría ser otra que la necesidad de castigo de las conductas que atentan contra tales presupuestos, conductas que —por contrapartida lógica— son entre otras, la negligencia, la imprudencia, la falta de cuidado y la impericia. En términos generales, la infracción a un deber de cuidado o diligencia(22)(23) (…)” (Sent. T-1093/2004).

2.9. Otros aspectos procesales.

2.9.1. Reconocimiento de personería.

En vista de que la entidad demandada constituyó nueva mandataria, se reconocerá personería a la profesional del derecho destinataria del poder visible en el folio 330.

2.9.2. Condena en costas.

No se procederá a ello respecto de la parte vencida, dado que en el prisma del artículo 171 del Código Contencioso Administrativo no se advierte, en síntesis, abuso en la actuación, en la medida en que, como lo ha sostenido esta corporación(24), la oposición carece de temeridad porque quién la presentó le asiste un fundamento razonable. Tampoco se detecta una injustificada falta de colaboración o proceder con interés meramente dilatorio que conduzca a considerar que incurrió en una conducta reprochable que la obligue a correr con los gastos realizados por la otra parte para obtener un pronunciamiento judicial.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLÁRANSE no probadas las excepciones de caducidad e ineptitud de la demanda, de acuerdo con lo expuesto.

2. NIÉGANSE las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, incoada por el señor José Demetrio Galindez Muñoz contra la Nación, Procuraduría General de la Nación, de conformidad con la motivación.

3. No condenar en costas a la parte demandante.

4. RECONÓCESE personería como nueva apoderada de la Procuraduría General de la Nación a la abogada Gina María Sáenz Muñoz, con cédula de ciudadanía 1.018.403.130 y tarjeta profesional 188.177 del Consejo Superior de la Judicatura, en los términos del poder que obra en folio 330.

5. En firme esta providencia, archívense las diligencias, previas las constancias y anotaciones que sean menester.

Notifíquese y cúmplase.

Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha».

5 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, auto de 4 de agosto de 2010, exp. 2010-00163-00 (1203-10), M.P. Gerardo Arenas Monsalve.

6 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, auto de 18 de mayo de 2011, exp. 2010-00020-00 (0145-10), M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

7 Corte Constitucional, Sentencia C-401 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

8 Sentencia C-115 de 1998, M.P. Hernando Herrera Vergara.

9 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, auto de 25 de febrero de 2016, exp. 11001-03-25-000-2012-00386-00 (1493-2012), M.P. Gerardo Arenas Monsalve.

10 Sentencia de 12 de octubre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, exp. 11001032500020120021600 (0835-2012).

11 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, auto de 25 de febrero de 2016, exp. 11001-03-25-000-2012-00386-00 (1493-2012), M.P. Gerardo Arenas Monsalve.

12 Notificado personalmente al actor el 16 de abril de 2005 (fl. 20, cdno. 2).

13 Notificado personalmente el 17 de febrero de 2007, folio 265.

14 Notificada personalmente el 10 de julio de 2007, folio 345, anexo 1.

15 Sentencia T-051 de 2016.

16 Sentencia C-948 de 2002.

17 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 9 de agosto de 2016, rad. 11001-03-25-000-2011-00316-00 (1210-2011), M.P. William Hernández Gómez (e).

18 Ibídem. Sentencia C-708 de 1999, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

19 Sentencia C-948 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

20 Sentencia C-341 de 1996.

21 Ver Sentencia C-373 del 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño. S.P.V. de los magistrados Rodrigo Escobar Gil y Eduardo Montealegre Lynett.

22 Ver Sentencia C-181 del 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra S.P.V.I. de los magistrados Jaime Córdoba Triviño, Eduardo Montealegre Lynett y Álvaro Tafur Galvis.

23 Sentencia C-948 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

24 Sentencia del18 de febrero de 1999, rad. 10775, M.P. Ricardo Hoyos Duque.