Sentencia 2012-00120 de noviembre 13 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B”

Radicación: 68001-23-33-000-2012-00120-01 (4380-13)

Consejero Ponente:

Dr. Alfonso Vargas Rincón (E)

Actor: Germán Darío Rueda Sanabria

Demandado: Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, en Supresión

Bogotá, D.C., trece de noviembre de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

El problema jurídico se contrae a establecer si le asiste al demandante el derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de percibir con ocasión del vínculo que mantuvo con el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS.

Para efectos de decidir, se tiene lo siguiente:

De la variación jurisprudencial en materia de contratos de prestación de servicios

La Sala en diversos pronunciamientos ha acogido el criterio expuesto por la Corte Constitucional(1) alrededor de la diferencia existente entre el contrato de prestación de servicios propiamente dicho, con las situaciones en las cuales la administración, con el propósito de disfrazar una verdadera relación laboral, realiza sucesivas vinculaciones bajo la modalidad de órdenes de trabajo o contratos de prestación de servicios para evadir el reconocimiento y pago de prestaciones sociales.

Así, el contrato de prestación de servicios, el cual no genera retribución distinta que los honorarios en él pactados, se celebra en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser desarrollada por personas vinculadas a la entidad o cuando requiere de conocimientos especializados para lo cual se han establecido las siguientes características:

— El contrato versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores, en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia.

— El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico o científico, constituye el elemento esencial del contrato. El contratista dispone de amplio margen de discrecionalidad para la ejecución del objeto contractual, delimitada por el plazo y la realización de la labor.

— La vigencia del contrato es temporal. Su duración debe ser delimitada por el tiempo indispensable para realizar el objeto contractual.

— La actividad puede ser desarrollada por una persona natural o jurídica.

La Sección Segunda del Consejo de Estado en relación con quienes celebraron contratos de prestación de servicios, inicialmente señaló que por estar desvirtuados los elementos esenciales de este tipo de relación contractual, emergía una relación laboral de derecho público, sin que existiera diferencia entre ella y la que desarrollan otras personas como empleados públicos que laboran en el mismo centro.

Lo anterior, por cuanto desarrollan idéntica actividad, cumplen órdenes, horario y prestan servicios de manera permanente, personal y subordinada. Ello en atención a lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, que prevé el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y por no tratarse de una relación laboral formalmente establecida, no se accedía a conceder prestaciones sociales propiamente dichas, sino que, a título de “indemnización” para restablecer el derecho, se ordenaba el pago del equivalente a las prestaciones sociales que percibían los empleados que prestaban sus servicios en la misma entidad, tomando como base el valor pactado en el contrato.

Se argumentaba la irrenunciabilidad de los derechos contra expresa prohibición legal (C.P., art. 53) y que al desnaturalizarse una relación laboral para convertirla en la contractual regulada por la Ley 80 de 1993, tales cláusulas no regían para el derecho por falta de existencia, caso en el cual no se requería de pronunciamiento judicial.

El criterio jurisprudencial anteriormente mencionado fue modificado por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de noviembre 18 de 2003, expediente 1999-00039-01 (IJ-0039), actor. María Zulay Ramírez. Para mayor ilustración resulta pertinente transcribir los aportes de mayor relevancia jurídica de tal sentencia:

1. El vínculo contractual que subyace en los contratos de prestación de servicios no es contrario a la ley.

2. No existe identidad de la relación jurídica derivada del contrato (sitio donde se prestó el servicio) con la situación legal y reglamentaria, ya que, entre otras razones, el hecho de trabajar al servicio del Estado no puede en ningún caso conferir el status de empleado público, sujeto a un específico régimen legal y reglamentario.

3. No existe violación del derecho de igualdad por el hecho de la suscripción de los contratos de prestación de servicios, puesto que la situación del empleado público, la cual se estructura por la concurrencia de elementos sin los cuales dicha relación no tiene vida jurídica (C.P., art. 122), es distinta de la que se origina en razón de un contrato de prestación de servicios. Esta última no genera una relación laboral ni prestaciones sociales.

Igualmente la mencionada situación del empleado público es diferente a la que da lugar al contrato de trabajo que con la administración sólo tiene ocurrencia cuando se trata de la construcción y mantenimiento de obras públicas.

Cada una de estas situaciones, según la decisión de Sala Plena, “es fuente de obligaciones bien diferenciadas por el derecho positivo, por haberse regulado por ordenamientos distintos, razón por la cual, surge como corolario obligado que los conflictos de interés que aparezcan deben medirse con la normatividad pertinente, que no es por un mismo rasero...”.

Ahora bien, en el asunto resuelto en la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado, anteriormente mencionada, se hizo énfasis en la relación de coordinación entre contratante y contratista para el caso específico. A continuación y teniendo en cuenta que el presente proceso cuenta con las mismas características, se harán las siguientes precisiones:

El tema de la prestación de servicios ha generado importantes debates judiciales, con el resultado de la definición de la diferencia entre el primero y el contrato y el de carácter laboral, que es la existencia de tres elementos: la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. Así lo precisó la Corte Constitucional, en Sentencia de C-154 de 1997 con ponencia del doctor Hernando Herrera Vergara.

La comparación le permitió a la Corte establecer que en el contrato de prestación de servicios se desarrolla una actividad independiente que puede provenir de una persona jurídica con respecto de la cual no existe el elemento de la subordinación laboral que se refleja en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Así, en la mencionada sentencia se determinó que debido a lo anterior, quien celebra un contrato de prestación de servicios tiene la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales y quien celebra un contrato de trabajo tiene el derecho al pago de éstas.

Así mismo, aunque se haya realizado una vinculación bajo la forma de contrato de prestación de servicios, si el interesado logra desvirtuar su existencia al demostrar la presencia de la subordinación o dependencia respecto del empleador, tendrá derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo (C.P., art. 53).

El anterior criterio ha sido sostenido por esta corporación(2) en los siguientes términos, insistiendo en la importancia de la subordinación:

“De acuerdo con lo anterior, en un plano teórico y general, cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional.

(…).

De acuerdo con las pruebas que obran en el proceso, la demandante estuvo vinculada mediante contratos de prestación de servicios u órdenes de servicios durante los períodos que se encuentran señalados en el acápite de hechos probados.

La Sala reconocerá la existencia de una relación laboral por la existencia de una relación de subordinación entre la entidad contratante y la contratista, según se desprende de las cláusulas que a continuación se transcriben, además del ejercicio por parte de ésta de labores propias de un funcionario público:

(…).

Las estipulaciones anteriores permiten concluir que cuando la demandante desarrolló su actividad bajo la figura de contratos u órdenes de prestación de servicios lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, pues el cumplimiento de labores encomendadas se llevó a efecto en desarrollo de instrucciones impartidas por sus superiores y debía reportar a estos el desarrollo de la actividad, numeral 4º...” (exp. 0245/03, Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA).

Ahora bien, es necesario aclarar que la relación de coordinación de actividades entre contratante y contratista que implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación.

Así se dijo en la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado del 18 de noviembre de 2003, radicación IJ-0039, M.P. Nicolás Pájaro Peñaranda:

“(...) si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad. Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita. Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta. En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales” (se resalta).

Es decir, que para acreditar la existencia de la relación laboral, es necesario probar que el supuesto contratista se desempeñó en las mismas condiciones que cualquier otro servidor público y que las actividades realizadas no eran de coordinación entre las partes, para el desarrollo del contrato.

Del asunto concreto

Germán Darío Rueda Sanabria, sostiene que trabajó para el DAS como escolta de protección, mediante diferentes y sucesivos contratos de prestación de servicios; razón por la cual, considera que se configuró una relación laboral.

En el presente asunto se encuentra acreditado lo siguiente:

El demandante prestó sus servicios en el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, mediante la suscripción de diferentes contratos de prestación de servicios desempeñando las labores de escolta, según aparece a folios 99, 112, 122, 135, 146, 158, 171, 184, 197, 210, 223 y 533 del expediente y cuyo objeto era prestar los servicios de protección, con sede principal en la ciudad de Barrancabermeja y eventualmente en la ciudad donde se asigne el esquema de protección.

En efecto, según la certificación expedida el 27 de febrero de 2011 por el director del DAS seccional Santander (fl. 97) y los contratos allegados, el demandante prestó sus servicios por los siguientes períodos:

— Contrato de prestación de servicios 111 de 2007 como escolta, por el período comprendido del 1º de enero al 31 de diciembre de 2008.

— Contrato de prestación de servicios 61 de 2008, por el período comprendido entre el 1º de enero y el 30 de junio de 2009, prorrogado del 1º de julio al 29 de agosto de 2009, y del 30 de agosto al 28 de septiembre de 2009.

— Contrato de prestación de servicios 22 de 2009 por el período comprendido del 29 de septiembre de 2009 al 27 de noviembre del mismo año, prorrogado desde el 28 de noviembre hasta el 17 de diciembre de 2009.

— Contrato de prestación de servicios 54 de 2009, por el período comprendido entre el 18 de diciembre de 2009 y el 31 de marzo de 2010.

— Contrato de prestación de servicios 20 de 2010 por el período del 1º de abril al 30 de junio de 2010, prorrogado del 1º al 31 de julio de 2010.

— Contrato de prestación de servicios 59 de 2010 por el período del 1º de agosto al 31 de diciembre de 2010, prorrogado entre el 1º al 30 de septiembre de 2011 (sic).

— Contrato de prestación de servicios 92 de 2010 por el período del 28 de diciembre de 2010 al 31 de marzo de 2011, prorrogado entre el 1º al 30 de abril de 2011.

— Contrato de prestación de servicios 21 de 2011, por el período comprendido del 1º al 31 de mayo de 2011.

— Contrato de prestación de servicios 42 de 2011, por el período comprendido desde el 1º al 30 de junio de 2011.

— Contrato de prestación de servicios 60 de 2011 por el período del 1º de julio al 31 de agosto de 2011, prorrogado entre el 1º y el 30 de septiembre de 2011.

— Contrato de prestación de servicios 77 de 2011, suscrito desde el 1º de octubre al 15 de noviembre de 2011.

De las pruebas allegadas al plenario se constató que el señor Germán Darío Rueda Sanabria prestó sus servicios como escolta en el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, desde el 1º de enero de 2008 hasta el 15 de noviembre de 2011 de manera ininterrumpida, vinculado “por contrato de prestación de servicios” en los que se estableció lo siguiente:

“PRIMERA: OBJETO - El CONTRATISTA en virtud de sus condiciones personales se compromete para con el DAS a prestar los servicios de protección; con sede principal en la ciudad de Barrancabermeja, y eventualmente en la cuidad donde se asigne el esquema protectivo, dentro del componente de seguridad a personas, del programa de protección a dirigentes sindicales, organizaciones sociales y defensores de derechos humanos, conforme a las medidas de seguridad aprobadas por el comité de reglamentación y evaluación de riegos del Ministerio del Interior y de Justicia…”.

De acuerdo con lo anterior, es claro que el actor se encontraba subordinado a las directrices impartidas por la entidad, máxime si se tiene en cuenta que la función propia del DAS es brindar seguridad a la persona que haya sido beneficiaria del esquema de protección, para lo cual el escolta debe acatar las órdenes que le sean impartidas, como ocurrió en el caso bajo estudio.

Tal situación, permite demostrar que el señor Rueda Sanabria en el ejercicio de su labor, ejecutaba labores propias de las funciones asignadas a esa entidad tal y como lo dispone el artículo 2º del Decreto 643 de 2004, entre otras:

“(…) 14. Brindar seguridad al Presidente de la República y su familia, vicepresidente y su familia, ministros y expresidentes de la República; la información relacionada con su seguridad tiene reserva legal.

(…).

PAR.—Para los efectos de la seguridad que deba darse a personas y dignatarios, distintas de los previstos en el numeral 14 de este artículo, que requieran la protección del Estado, deberá concertarse la asunción de dicha función por parte de otros organismos estatales que desarrollen funciones de protección. El Departamento Administrativo de Seguridad continuará prestando tales servicios hasta que sean asumidos por otras entidades, de acuerdo con los estudios de riesgo correspondientes (…)”.

De lo anterior, se puede afirmar que se desvirtuaron las características del contrato de prestación de servicios porque el demandante, en su condición de escolta no desarrolló funciones meramente temporales, pues duró vinculado por más de 3 años; no contaba con autonomía e independencia porque estaba sometido a horarios y turnos de trabajo debido a la naturaleza de sus funciones.

El material probatorio antes reseñado permite a la Sala afirmar que en el caso presente se desvirtúan las características del contrato de prestación de servicios, pues el demandante cumplía una función que podía ser desempeñada por personal de planta, las funciones o responsabilidades que se le habían asignado no eran temporales, pues basta con observar que prestó sus servicios desde el 1º de enero de 2008 hasta el 15 de noviembre de 2011, no contaba con autonomía e independencia para realizar las labores encomendadas; permanentemente debía estar atento a las instrucciones que se le impartieran, estaba sujeto a un horario de trabajo, es decir, era dependiente y sometido a la subordinación, elementos propios de la relación laboral, no de un contrato de prestación de servicios.

En otros términos: Los servicios que el demandante prestó de manera personal, dependiente o subordinada, cumpliendo un horario de trabajo, desvirtúan la existencia del contrato de prestación de servicios que en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas entre los sujetos de la relación laboral (C.P., art. 53), la situación del señor Rueda Sanabria amerita la especial protección del Estado que garantiza el artículo 25 de la Carta Política.

Al desvirtuarse el vínculo contractual es procedente la declaración del contrato de prestación de servicios, que si bien no puede tener la misma connotación del empleado vinculado mediante una relación legal y reglamentaria, sí genera un trato similar al que tiene un empleado público que ejerce las mismas funciones.

En consecuencia, la Sala sintetiza lo expuesto indicando que en el sub lite prevalece la realidad sobre la forma, es decir, que a pesar de la vinculación contractual, las actividades desarrolladas por el actor fueron similares a las de otros escoltas de la planta de la entidad, bajo continuada subordinación, prestando personalmente el servicio y recibiendo a cambio una remuneración, razón por la cual se confirmará la decisión de primera instancia.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 15 de agosto de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, dentro del proceso promovido por Germán Darío Rueda Sanabria contra el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, en Supresión.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen.»

(1) Sentencias C-555 de 1994 y C-154 de 1997.

(2) Expediente 0245-2003