Sentencia 2012-00121/20943 de septiembre 13 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 150001-23-33-005-2012-00121-00 [20943]

Consejera Ponente:

Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto

Actor: Isagen S.A E.S.P.

Demandado: Municipio de Tuta

Impuesto de Industria y Comercio - retenciones y autorretenciones 2008

Bogotá, D.C., trece de septiembre de dos mil diecisiete

Extractos «Consideraciones de la Sala

Corresponde a la Sala establecer la legalidad de los actos que modificaron las declaraciones de retención y autorretención del impuesto de industria y comercio, presentadas por Isagen S.A. en el municipio de Tuta, correspondientes a los bimestres 2 a 6 del año gravable 2008.

De acuerdo con el recurso de apelación, debe determinarse lo siguiente: i) si el a quo se refirió a un problema jurídico que no fue planteado en la demanda y, por el contrario, estudió un asunto ajeno al debate, ii) si la sentencia incurre en contradicción al sostener que la Administración tiene la facultad de fiscalizar la declaración de retención y, sin embargo, concluir que no se puede determinar la obligación tributaria dentro de ese procedimiento de revisión y iii) si la demandante omitió el deber de practicar la autorretención del impuesto de industria y comercio en los periodos gravables cuestionados, respecto de los ingresos percibidos en la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica a la empresa Diaco, ubicada en jurisdicción del ente demandado.

Se advierte que el primer cargo expuesto en la demanda se circunscribió a cuestionar que el municipio de Tuta encausó más de dos veces a Isagen por el mismo objeto material, toda vez que la Administración municipal expidió requerimientos especiales y liquidaciones oficiales de revisión, con el fin de modificar, de un lado, la declaración de ICA correspondiente al año gravable 2008 y, por otro, las declaraciones de retención y autorretención del mismo periodo, ambos procedimientos con fundamento en la actividad de prestación del servicio público domiciliario de energía a Diaco por parte de la demandante, lo cual viola el principio non bis in ídem.

Al estudiar el anterior cargo, el a quo consideró que el municipio transgredió el derecho al debido proceso, porque al establecer el fundamento esencial de los actos acusados, advirtió que los motivos para modificar las liquidaciones privadas de autorretención estaban referidos a si constituía hecho generador o no del impuesto de industria y comercio, la actividad de venta de energía a un usuario final en jurisdicción del ente demandado, aspecto que ya había sido cuestionado por la Administración municipal en el proceso de fiscalización de la liquidación privada de ICA del mismo año gravable, y que, además, era objeto de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado ante esta jurisdicción.

En esas condiciones, la Sala advierte que el Tribunal en su argumentación acogió uno de los planteamientos expuestos en la demanda, por cuanto consideró que la discusión de fondo planteada en la actuación demandada debía ser definida en el proceso de determinación, lo cual corresponde al análisis del cargo de la actora en relación con que no se le podían adelantar dos procedimientos por el mismo objeto material.

Ahora bien, el apelante también alega que existe contradicción en el fallo del Tribunal, porque sostuvo que la Administración podía fiscalizar las liquidaciones privadas de retención y autorretención, sin embargo, concluyó que la obligación tributaria no se puede determinar en la revisión de dichas liquidaciones.

La Sala observa que conforme a lo establecido en el artículo 702 E.T., normativa adoptada por el municipio en el artículo 276 del Acuerdo 039 de 2002 expedido por el Concejo Municipal de Tuta(9), la Administración tiene la facultad de “modificar, por una sola vez, las liquidaciones privadas de los contribuyentes, responsables o agentes retenedores, mediante liquidación de revisión”. Al respecto la Sala ha señalado:

Para la Sala, el fisco puede verificar el cumplimiento de las obligaciones que, en virtud de la ley, están a cargo de los agentes de retención, confirmando que se presentó la declaración y se realizó el pago correspondiente, y también puede constatar que se practicaron las retenciones que correspondían. En ese sentido, el artículo 370 del Estatuto Tributario dispone:

“(…)

Adicionalmente, también se destaca que la Administración por razones de eficacia y mejor control, puede determinar en algunos casos que sea el mismo beneficiario del pago quien cumpla directamente con los deberes que le corresponden al agente retenedor. Así, al momento de causar el ingreso practicará la retención y estará obligado a declararla y trasladarla al fisco. Esta figura se conoce como “Autorretención”.

Quienes son autorizados para ser autorretenedores, deben cumplir más estrictamente con las obligaciones derivadas de la retención en la fuente, como quiera que el Estado les otorga una mayor confianza frente a los demás contribuyentes, facilitándoles su operación en los casos de personas con un gran volumen de operaciones y de retenedores.

Si como en el presente caso, la Administración Tributaria, en ejercicio de sus facultades de fiscalización y determinación de los tributos, verificó que los datos que aparecían en la declaración privada de retención en la fuente del mes de julio de 1997, no eran los correctos, resultaba procedente y legítimo modificar los valores a través de una liquidación oficial de revisión, como en efecto ocurrió.

Ahora bien, si además de lo anterior, se derivan otras consecuencias en contra del agente retenedor, como puede ser la pérdida del derecho de descontarlas de su declaración de renta del año 1996, éstas deben ser asumidas por el obligado incumplido, pues fue por su omisión, al no incluir las autorretenciones que correspondían legalmente, la que impide el derecho a descontarlas del impuesto de renta, dentro de la oportunidad legal”(10). (Negrillas fuera de texto)

De acuerdo con lo anterior y como lo ha sostenido la Sala, la Administración puede revisar las liquidaciones que presentan los agentes retenedores y autorretenedores, a través de liquidaciones oficiales de revisión, con el fin de determinar si los valores declarados se ajustan a la realidad.

Precisado lo anterior, en el presente caso, no se discute la calidad de agente autorretendor de la demandante, sin embargo, resulta necesario indicar que el literal b) del artículo 6º del Acuerdo 023 de 2006(11), prevé lo siguiente:

“ART. 6º—El art. 81 del Acuerdo 029 de 2002 quedará así:

ART. 81.—a) Agentes Retenedores del Impuesto de Industria y Comercio, avisos y tableros. (…)

b) Agentes Autorretenedores del Impuesto de Industria y Comercio. Son agentes autorretenedores del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros en el Municipio de Tuta, sobres sus propios ingresos obtenidos por actividades gravadas desarrolladas en el municipio de Tuta, los siguientes:

(…)

(Negrillas fuera de texto)

De lo anterior se advierte que la obligación de autorretener surge del hecho de percibir ingresos por el desarrollo de actividades gravadas.

Pues bien, en los actos demandados, la Administración derivó la obligación de autorretener a cargo de la demandante, a partir de la condición de sujeto pasivo del impuesto, toda vez que la venta de energía a Diaco en su jurisdicción, correspondía a la prestación del servicio público domiciliario. Entonces, como se observa, la obligación de autorretener está relacionada con la percepción de un ingreso gravado.

Sin embargo, se advierte que, como lo señaló el Tribunal, ante esta jurisdicción, se adelantó el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de los actos administrativos mediante los cuales el municipio de Tuta modificó la declaración privada del impuesto de industria y comercio presentada por la actora, por el año gravable 2008, es decir, frente al mismo periodo acá discutido y por idénticos supuestos fácticos y jurídicos.

Dicho proceso concluyó con la sentencia del 23 de agosto de 2017, Expediente 22086, M.P. (E). Stella Jeannette Carvajal Basto, en el cual la Sala anuló los actos antes mencionados, por lo siguiente:

“La Sala considera que de conformidad con lo previsto en el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 y a los lineamientos trazados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-857 de 2014, la actividad realizada por Isagen S.A. en el municipio de Tuta durante el año 2008 corresponde a la comercialización de la energía generada y, por tanto, esa actividad está gravada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 56 de 1981, es decir que tributa por el desarrollo de la actividad industrial en el municipio donde están ubicadas sus plantas de generación, en aplicación de la regla general prevista en el artículo 77 de la Ley 49 de 1990.

Por tanto, la actividad desarrollada por la demandante en el municipio de Tuta no estaba gravada con el impuesto de industria y comercio por el año 2008, por cuanto la venta de energía realizada a Diaco SA corresponde a una etapa de la actividad industrial como generadora de energía”. (Negrillas fuera de texto)

Como se observa, en la sentencia transcrita se concluyó que la venta de energía de Isagen a Diaco, no estaba gravada con el impuesto de industria y comercio, entonces, determinado que la demandante no era sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio en el año gravable 2008, por los ingresos percibidos de la venta de energía a la mencionada empresa, carece de sustento la modificación propuesta por la Administración frente a los declaraciones privadas de autorretención presentadas por la demandante.

Por lo tanto, la Sala confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, por las razones expuestas en esta providencia.

Finalmente, se observa que, a la luz de los artículos 188 del CPACA y 365 (num. 8º) del CGP, no procede la condena en costas en esta instancia a la parte vencida, por cuanto en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confírmase la sentencia del 22 de octubre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá.

2. Sin condena en costas en esta instancia.

La presente providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase».

(9) Fl. 534

(10) Sentencia del 26 de agosto de 2004, Expediente 13868, M.P. Ligia López Díaz, reiterada en sentencia del 4 de noviembre del 2004, Expediente 14249, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié.

(11) Fl. 547