Sentencia 2012-00126/0544-2012 de abril 20 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA — SUBSECCIÓN A

Rad.: 110010325000201200126 00 (0544-2012)

Consejero Ponente:

Dr. William Hernández Gómez

Actor: Nikaya Alexandra Prieto Sáenz

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho — Decreto 1º de 1984.

Bogotá, D.C., veinte de abril de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Cuestiones previas

— Caducidad de la acción.

El derecho de acceso a administración de justicia no es absoluto y, por ello, su ejercicio puede encontrarse limitado, legítimamente, al cumplimiento de ciertos requisitos, entre ellos, la exigencia de que las acciones se incoen en forma oportuna, según los términos legalmente consagrados. Lo anterior, a efectos de evitar la incertidumbre que provocaría la facultad irrestricta de ventilar las controversias que se presentan en sociedad ante la jurisdicción en cualquier momento, lo que de bulto sería atentatorio del principio de seguridad jurídica.

Es por ello que en materia contencioso-administrativa se han contemplado diversos términos de caducidad que se aplican de acuerdo con la naturaleza de la acción ejercida. En el caso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el ordinal 2º del artículo 136 del CCA dispone que «[...] caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe [...]».

En línea con esta disposición, la jurisprudencia del Consejo de Estado(6) ha sostenido que cuando el acto impugnado a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es de carácter disciplinario, el término de caducidad se computa a partir del día siguiente del acto de ejecución de la sanción, lo que garantiza la protección efectiva de los derechos del disciplinado. Esto siempre que tal acto exista y que tenga relevancia frente a los extremos temporales de la relación laboral; en caso contrario el tiempo de caducidad debe contarse a partir de la ejecutoria del acto definitivo que culminó el proceso administrativo.

En el sub examine la sanción disciplinaria se ejecutó por medio de la Resolución 6987 del 17 de junio de 2011 comunicada a la señora Nikaya Alexandra Prieto Sáenz el día 22 de junio de 2011(7). De acuerdo con ello, la caducidad de cuatro meses de la acción comenzaría a contar desde 23 de junio de 2011 hasta el 22 de octubre de dicha anualidad. Sin embargo, la Subsección advierte que la demandante presentó solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría General de la Nación el día 21 de septiembre de 2011 y esta se realizó el 15 de diciembre de igual año(8), luego se interrumpió el término de caducidad por un lapso de 31 días.

Quiere decir lo anterior que el plazo para que la señora Prieto Sáenz incoara la acción se vencía el 15 de enero de 2012. Así las cosas al presentarse la demanda el día 19 de diciembre de 2011(9) la misma fue radicada dentro del término de que trata el ordinal 2º del artículo 136 del CCA, por lo que no se configuró la caducidad de la acción.

— Análisis integral de la sanción disciplinaria.

La Sala Plena(10) de esta corporación definió que el control que ejerce el juez de lo contencioso administrativo es integral, lo cual debe entenderse bajo los siguientes parámetros:

«[...] 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretaciónnormativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, escontrolable judicialmente en el marco que impone la Constitución yla ley. 5) Las irregularidades del demandante procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no solo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva [...]».

El control de legalidad integral de los actos disciplinarios, así propuesto, conlleva implicaciones para el juez de lo contencioso administrativo, que lo habilitan para lo siguiente:

— Aunque en principio el análisis de la legalidad del acto demandado está enmarcado en las causales de nulidad invocadas en la demanda, también es cierto que el juez puede y debe examinar otras conexas con derechos fundamentales, con el fin de garantizar la primacía del derecho sustancial y optimizar la tutela judicial efectiva.

— Estudiar la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que sustentan la sanción. Así como verificar la valoración de la prueba, lo cual comprende: (i) el análisis acerca del acatamiento al derecho de audiencia y defensa; (ii) el respeto de los principios y reglas fijadas por la Constitución y la ley disciplinaria para el recaudo del material probatorio y; (iii) se debe comprobar si el acto fue debidamente motivado.

— Examinar que en la actuación disciplinaria se haya dado estricto cumplimiento a todos los principios rectores de la ley que rige la materia.

— Que la sanción disciplinaria corresponda a la gravedad de falta y a la graduación que prevé la ley.

— Realizar el análisis de racionalidad, razonabilidad y/o proporcionalidad de la ilicitud sustancial y de ser necesario, valorar los argumentos que sustentan la afectación sustancial del deber funcional así como las justificaciones expuestas por el disciplinado.

Establecido lo anterior la Sala procede a estudiar el caso sub examine:

Los cargos y la sanción disciplinaria:

La oficina de investigaciones disciplinarias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales al emitir el Auto 1001-80 del 9 de mayo de 2007 dispuso la apertura de indagación preliminar en contra de la señora Nikaya Alexandra Prieto Sáenz y otro, con el propósito de verificar si había incurrido en falta disciplinaria con ocasión de la queja 54-1-2007-50 presentada por la señora Sara Fabiola Estupiñán Rabeya y los señores Jairo Vásquez Manrique y William Adolfo Jacobo Prieto(11).

Terminada la etapa de indagación preliminar, en el Auto 1002-167 del 5 de octubre de 2009 la entidad ordenó, por considerar que de las probanzas recaudadas en esta etapa era probable determinar la existencia de faltas disciplinarias, abrir investigación en contra de la señora Nikaya Alexandra Prieto Sáenz y otro empleado de la DIAN(12). Posteriormente la subdirección de gestión de control disciplinario interno efectuó la respectiva valoración de las pruebas recaudadas y decidió, a través del Auto 1018-48 del 5 de agosto de 2010 formular pliego de cargos en contra de la señora Prieto Sáenz por haber incurrido presuntamente en el tipo señalado en el ordinal 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002(13).

El día 8 de febrero de 2011 la parte demandada expidió la Resolución 1124 con la cual sancionó a la accionante con destitución e inhabilidad general de quince años(14). El demandante presentó recurso de apelación en contra de la providencia(15). Mediante Resolución 5280 del 11 de mayo de 2011 se resolvió el recurso interpuesto y se confirmó la decisión de primera instancia(16).

En el siguiente cuadro se resume la concordancia entre el pliego de cargos y el acto administrativo sancionatorio.

Pliego de cargos
—5 de agosto de 2010—
Acto administrativo sancionatorio
Primer cargo: «[...] La conducta desplegada por la exfuncionaria Nikaya Alexandra Prieto Sáenz frente a la señora Sara Fabiola Estupiñán, relacionada con la solicitud y recibo de dinero a cambio de no presentar “un informe sucio” que afectara al establecimiento Policolor Service LTDA, se encuentra en la Ley 734 de 2002, en el libro II, parte especial-título único. Descripción de las faltas disciplinarias es particular, capítulo I

Faltas gravísimas:

“ART. 48.—FALTAS GRAVÍSIMAS. Son faltas gravísimas las siguientes:

1.
Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo:.

En este caso la conducta típica en que incurrió la señora NIKAYA ALEXANDRA PRIETO SÁENZ, se encuentra descrita en el artículo 404 de nuestro Código Penal, libro II, Parte Especial. De los delitos en particular, título XV, delitos Contra la Administración Público, capítulo II, de la Concusión;

“ART. 404.—El servidor público que abusando de su cargo o de sus funciones constriña o induzca a alguien a dar o prometer al mismo servido o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebidos, o los solicite, incurrirá en (...) (sic: las mayúsculas y ortografía se transcriben textualmente) [...]» (subraya de la Sala) (f. 1996, c. 12).

— El cargo se imputó a título de dolo —falta gravísima— (conocía los hechos, la ilicitud y tuvo voluntad).
Primer instancia, Resolución 1124 del 8 de febrero de 2011(17) «[…] ART. 2º—DECLARAR LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA de los señores NIKAYA ALEXANDRA PRIETO SÁENZ y (…) quienes para la época de las conductas investigadas, prestaban sus servicios en el entonces Grupo Interno de Trabajo de Control, de la División de Fiscalización Tributaria de la entonces llamada Administración Especial de Impuestos Nacionales de las Personas Jurídicas de Bogotá, en el cargo nominal de Profesional en Ingresos Públicos I Nivel 30 Grado 19 (…) son responsables de cometer la falta disciplinaria gravísima contenida en el numeral 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, por realizar objetivamente una descripción típica consagrada la ley como delito sancionable a título del dolo, que para el caso de ambos investigados correspondió a la definida en el estatuto sustancial penal (Ley 599 de 2000) como CONCUSIÓN, la cual fue cometida con ocasión de la función para el caso de la señora NIKAYA ALEXANDRA PRIETO SÁENZ (sic: las mayúsculas y ortografía se transcriben textualmente).

[...]» Decisión de segunda Resolución 5280 del 11 de mayo de 2011(18) «[...] ART. 3º—CONFIRMAR la Resolución 1124 del 8 de febrero de 2011, mediante la cual se resolvió declarar la responsabilidad disciplinaria e imponer como sanción la DESTITUCIÓN E INHABILIDAD GENERAL para el ejercicio de cargos públicos por el término de quince (15) años, a la exfuncionaria NIKAYA ALEXANDRA PRIETO SÁENZ (sic: las mayúsculas y ortografía se transcriben textualmente) [...]».

Estructura de la falta disciplinaria.

El acto sancionatorio de primera instancia argumentó que la falta reprochada a la demandante está descrita en el ordinal 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, la cual se concretó así(19): «[...] se tiene probada objetivamente la existencia de las conductas que les fueron reprochadas a los aquí disciplinados, toda vez que fue a partir del material probatorio legalmente arrimado que se pudo establecer su presencia en el establecimiento comercial POLICOLOR SERVICE LTDA, para el caso de NIKAYA PRIETO, legalmente comisionada para ello con Auto de Verificación o Cruce 300632007000074 del 25 de enero de 2007, que la facultaba dentro de los tres (3) meses siguientes adelantar la diligencia en el mencionado establecimiento comercial con el ánimo de, verificar el impuesto a las ventas (...) se puede afirmar que en tal visita al contribuyente la señora NIKAYA PRIETO en ejercicio de sus funciones le exigió dinero, una vez su compañero MAURICIO MOLINA previamente había amedrentado a quienes atendieron la visita con especulativos cierres del establecimiento y sanciones millonarias; ante tal presión, a los servidores públicos por intermedio de NIKAYA PRIETO les fue entregada la suma de dos millones de pesos, el día 8 de febrero de 2007, estando pendiente el saldo de tres millones, el cual debía ser entregado el 15 de febrero de ese año (sic: la ortografía de todo el texto se transcribió de manera literal) [...]».

La falta fue imputada a título de dolo y respecto de la ilicitud la entidad consideró que la afectación del deber funcional fue sustanciaI, porque la señora Prieto Sáenz desbordó los parámetros de la ética pública y desconoció los principios de la función pública señalados en el artículo 209 constitucional(20).

Comportamiento reprochado.

El comportamiento reprochado a la demandante consistió en que, los días 7, 8 y 14 de febrero de 2007 en ejercicio de sus funciones, realizó visita tributaria a la Sociedad Policolor Service Ltda, en la cual solicitó a la señora María del Carmen Maldonado la suma de cinco millones de pesos a cambio de no informar las presuntas irregularidades contables encontradas en la diligencia.

Problemas jurídicos.

De conformidad con el acto administrativo sancionatorio y las causales de nulidad invocadas en la demanda, el problema jurídico se concreta en los siguientes interrogantes:

1. ¿Se desconoció el debido proceso de la demandante al permitir que el proceso disciplinario fuera instruido por la señora Doris Azucena Buitrago Valbuena y el señor Julio Alberto Ballen Saavedra, servidores públicos vinculados a la coordinación nacional de investigaciones especiales?

2. ¿Existió congruencia entre los cargos imputados a la señora Nikaya Alexandra Prieto Sáenz y aquellos por los cuales fue sancionada?

3. ¿La entidad vulneró el debido proceso de la señora Nikaya Alexandra Prieto Sáenz al incumplir los términos para adelantar la indagación preliminar, la investigación disciplinaria y para proferir la decisión disciplinaria previstos en los artículos 150, 156 y 169 de la Ley 734 de 2002 respetivamente?

4. ¿La entidad dentro del trámite disciplinario valoró adecuadamente las pruebas?

1. Primer problema jurídico.

¿Se desconoció el debido proceso de la demandante al permitir que el proceso disciplinario fuera instruido por la señora Doris Azucena Buitrago Valbuena y el señor Julio Alberto Ballen Saavedra, servidores públicos vinculados a la coordinación nacional de investigaciones especiales de la DIAN?

— Control disciplinario. Competencia para adelantar investigaciones disciplinarias.

El control disciplinario tiene como finalidad garantizar que la función pública sea ejercida en beneficio de la comunidad y para la protección de los derechos y libertades de los asociados(21). Tal potestad actualmente es ejercida por la Procuraduría General de la Nación, las personerías y por las mismas entidades por medio de las oficinas de control disciplinario interno. Así lo establece el artículo 2º de la Ley 734 de 2002:

«[...] ART. 2º—Titularidad de la acción disciplinaria. Sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación y de las Personerías Distritales y Municipales, corresponde a las oficinasde control disciplinario interno y a los funcionarios con potestaddisciplinaria de las ramas, órganos y entidades del Estado, conocer de los asuntos disciplinarios contra los servidores públicos de sus dependencias.

El titular de la acción disciplinaria en los eventos de los funcionarios judiciales, es la jurisdicción disciplinaria.

La acción disciplinaria es independiente de cualquiera otra que pueda surgir de la comisión de la falta [...]» (subraya de la Sala).

Conforme el contenido de la norma, la acción disciplinaria se lleva a cabo de forma preferente por la Procuraduría General de la Nación mediante un control externo a través del procurador general de la Nación o los procuradores delegados. De igual manera, esta facultad punitiva del Estado también puede ser ejercida por cada entidad pública, para cuyo propósito deben contar con una oficina de control interno disciplinario encargada de conocer de los trámites disciplinarios iniciados contra los servidores públicos de sus dependencias.

Este último aspecto se reguló igualmente en el artículo 67 ibídem, el cual preceptuó que «[...] La acción disciplinaria se ejerce por (...) las oficinas de control disciplinario internoestablecidas en todas las ramas, órganos y entidades del Estado; y los nominadores y superiores jerárquicos inmediatos, en los casos a los cuales se refiere la presente ley [...]».

En ese mismo sentido el artículo 76 de la Ley 734 de 2002 consagró la obligación de toda entidad u órgano del Estado, con excepción del Consejo de la Judicatura, de organizar una unidad u oficina del más alto nivel, cuya estructura jerárquica permitiera preservar la garantía de la doble instancia de estos procesos sancionatorios que se adelantan contra sus servidores.

La misma norma dotó a estas oficinas de la potestad para adelantar la función disciplinaria y por tanto les concedió la aptitud legal para asumir el conocimiento de las indagaciones preliminares e investigaciones, ejercer la vigilancia de la conducta de los servidores públicos y proferir los fallos de primera instancia dentro del trámite llevado a cabo contra los empleados de la entidad pública.

Ahora, toda vez que la autoridad competente para instruir el proceso sancionatorio es la oficina de control interno disciplinario, es lógico que corresponda al jefe de esta dependencia fungir como director de este, por lo que el deber que le asiste es el de conducir de forma imparcial las actuaciones conforme los procedimientos legales establecidos previamente.

Sin embargo, tal obligación no implica que el funcionario en mención no pueda delegar parte de sus facultades en empleados de la oficina para que adelanten las respectivas diligencias necesarias dentro del trámite, tales como la práctica de pruebas, la expedición de autos que impulsen el proceso y demás providencias, con excepción de la decisión de primera instancia, la cual es una de sus funciones principales por ser el jefe de la oficina y porque con ello se garantiza el acceso a la segunda instancia ante el director de la entidad.

Sin duda es factible la delegación a que se alude, y es por ello que el artículo 76 de la Ley 734 de 2002 en el parágrafo 2º exige que la oficina de control disciplinario interno deba ser del más alto nivel y dispuso que esta debía estar conformada «[...] por servidores públicos mínimo del nivel profesional de la administración [...]» con lo cual pretendió garantizar la idoneidad para el ejercicio de las funciones de impulso en el proceso correccional.

Además, tales medidas pueden justificarse en la necesidad de agilizar el desarrollo del proceso, hacerlo más eficiente y célere, sin que tal actuación represente el quebrantamiento de las garantías propias del debido proceso para el investigado, al cual le siguen asistiendo, además de los derechos a presentar descargos, solicitar pruebas, controvertirlas etc., los relativos a incoar los respectivos recursos y nulidades contra las decisiones que considere carentes de validez.

Adicionalmente, el disciplinado también puede, si a bien lo considera, recusar, no solo al director de la oficina de control disciplinario interino sino al empleado de la dependencia delegado para adelantar las respectivas diligencias, siempre que esta defina sustancialmente el rumbo del proceso, como cuando expide el pliego de cargos. Tal conclusión se desprende del contenido del artículo 84 del CDU que especificó las casuales (sic) de impedimento y de recusación «[...] para los servidores públicos que ejerzan la acción disciplinaria [...]» (subraya de la Sala).

Igualmente, le asiste el deber al empleado delegado de declarar su impedimento cuando se encuentre incurso en alguna de las causales plasmadas en la norma citada, conforme lo dispuso el artículo 85 ibídem, en la medida que puede proferir actos de gran relevancia para el trámite como el pliego de cargos o el decreto de pruebas.

De la misma manera, al investigado no se le impide la presentación de los respectivos recursos. En efecto, el de reposición, regulado en el artículo 133 de la Ley 734 de 2002 debe ser decidido por el mismo funcionario que emitió la providencia, luego no ofrece mayor dificultad.

Por su parte el recurso de apelación reglamentado en el artículo 114 ibídem, procede contra las providencias que niegan la práctica de pruebas solicitadas en los descargos, la decisión de archivo y el fallo de primera instancia y por su naturaleza es el superior el competente para resolverlo.

En este punto, es preciso advertir que, conforme lo señalado en el artículo 77 del CDU «[...] Cuando en este código se utilice la locución control disciplinario interno” debe entenderse por tal, la oficina o dependencia que conforme a la ley tiene a su cargo el ejercicio de la función disciplinaria [...]». Tal acepción implica que la providencia que se profiera, excepto el fallo de primera instancia, con independencia del rango del empleado de la dependencia que la suscriba, debe entenderse que fue la «oficina de control disciplinario interno» quien la emitió, luego la segunda instancia siempre estará en cabeza del nominador como superior jerárquico de esta, conforme el inciso 3º del artículo 76 del CDU que indica «[…] En todo caso, la segunda instancia será de competencia del nominador, salvo disposición legal en contrario [...]».

Bajo los parámetros expuestos, puede concluirse que i) Las oficinas de control interno disciplinario son competentes para ejercer la función disciplinaria y por tanto tienen la aptitud legal para asumir el conocimiento de las indagaciones preliminares e investigaciones de este tipo, ii) el jefe de esta oficina funge como director del proceso, por lo que le corresponde conducir de forma imparcial las actuaciones, iii) el funcionario en mención puede delegar parte de sus facultades en empleados de la dependencia para que adelanten las respectivas diligencias necesarias dentro del trámite, excepto la de proferir la decisión de primera instancia, iv) esta medida no vulnera el debido proceso del disciplinado porque: este cuenta con las mismas garantías y derechos a presentar descargos, solicitar pruebas, controvertirlas, incoar recursos, recusaciones, nulidades etc. y, además, porque la oficina de control disciplinario está conformada por personal altamente calificado para resolver estas cuestiones.

— Caso concreto.

La parte demandante señaló que se vulneró el debido proceso porque se violaron las reglas de competencia y delegación de esta, contempladas en los artículos 47 y 49 de la Resolución(22) 4048 del 22 de octubre de 2008 expedida por la DIAN toda vez que: a) El subdirector de gestión de control disciplinario interno delegó la competencia para tramitar el procedimiento iniciado en cabeza de la coordinación nacional de investigaciones especiales, b) esta dependencia a su vez facultó a un empleado adscrito a su cargo (Julio Alberto Ballen Saavedra) para proyectar el pliego de cargos y la decisión, c) se otorgaron prerrogativas a la señora Doris Azucena Buitrago Valbuena para adelantar actuaciones dentro del trámite con la salvedad de que no podía formular cargos y no obstante sí lo hizo y, d) un funcionario sin competencia expidió el Auto 1059-57 del 19 de octubre de 2010 a través del cual se ordenó el cierre del periodo probatorio. Señaló además que los actos demandados carecen de validez porque las actuaciones que le precedieron (pruebas, pliego de cargos, etc.) y que lo fundamentaron, contienen dicho vicio de procedimiento insanable.

Pues bien, conforme lo expuesto con anterioridad las oficinas de control interno disciplinario son competentes para ejercer la función disciplinaria y el jefe de esta oficina funge como director del proceso, sin que ello implique que le esté prohibido delegar parte de sus facultades en empleados de la oficina para que adelanten las respectivas diligencias necesarias dentro del trámite, excepto para proferir la decisión de primera instancia.

Para el caso de la DIAN, el Decreto 4048 del 22 de octubre de 2008 «Por el cual se modifica la estructura de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales» en el artículo 10 otorgó a la subdirección de gestión de control disciplinario interno la función de conocer y decidir los procesos de esta índole que se lleven a cabo en contra de los empleados públicos de la entidad. La norma preceptúa:

«[...] ART. 10.—Subdirección de gestión de control disciplinario interno.

Son funciones de la Subdirección de Gestión de Control Disciplinario Interno, además de las dispuestas en el artículo 38 del presente decreto las siguientes:

1. Conocer y fallar en primera instancia los procesos que se adelanten contra los empleados públicos de la DIAN a nivel nacional, por conductas que constituyan falta disciplinaria, de conformidad con las normas vigentes que rijan la materia [...]» (resalta la Sala).

De acuerdo con la regla, el subdirector de gestión de control disciplinario interno como jefe de esa dependencia, es el competente para tramitar los procesos disciplinarios y decidirlos en primera instancia. Ahora, la DIAN expidió la Resolución 11 del 4 de noviembre de 2008 a través de la cual creó grupos internos de trabajo y asignó funciones en Ia Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

El objetivo de la normativa mencionada era garantizar la eficiencia y especialización en el cumplimiento de las competencias a cargo de las oficinas del nivel central y las direcciones seccionales, procurar la entrega de resultados de estas, disminuidos por el volumen de trabajo a su disposición, lo que hizo necesaria la reorganización interna de los grupos de labor.

De esta manera, en el artículo 4º de la resolución aludida la DIAN creó la coordinación nacional de investigaciones especiales en el despacho de la subdirección de gestión de control disciplinario de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y le asignó, entre otras, Ias siguientes funciones:

«[...] 1. Adelantar las indagaciones preliminares e investigaciones disciplinarias que le asigne el Subdirector de Gestión de ControlDisciplinario Interno.

2. Instruir en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra los servidores públicos de la DIAN, por la realización de conductas relacionadas con las faltas gravísimas contempladas en los numerales 2º, 4º, 16, 18, 19, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 31, 32, 33, 34, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 48, 49, 51, 52, 53, 54, 55, 57, 59, 61, 62, 63, y 64 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 y las previstas en normas especiales.

(…)

4. Proferir las actuaciones que correspondan dentro de los procesosde su competencia.

5. Realizar las acciones tendientes a garantizar el cumplimiento del debido proceso y demás principios rectores del régimen disciplinario vigente [...]» (subraya fuera de texto).

En virtud de tal norma, el subdirector de gestión de control disciplinario interno puede delegar el trámite de las indagaciones preliminares y de las investigaciones disciplinarias en la coordinación nacional de investigaciones especiales, quien es competente para emitir las providencias necesarias en el proceso sancionatorio dentro de las competencias asignadas.

Si bien en principio podría pensarse que esta dependencia no tendría la competencia para asumir asuntos distintos a los especificados en el ordinal 2º del artículo citado, tal conclusión no es cierta, en la medida que el numeral 1º dispone que es factible que conozca de las que le sean designadas.

En el sub examine se advierte que el director de la DIAN a través de la Resolución 1231 del 5 de diciembre de 2008 declaró la nulidad de todo lo actuado desde la decisión disciplinaria de primera instancia 4009-4 emitida el día 27 de diciembre de 2008(23) por considerar que existieron irregularidades sustanciales en la decisión sancionatoria en atención a que la misma fue proferida sin la valoración de todo el material probatorio.

Posteriormente, mediante Auto 1068 del 16 de febrero de 2009 el subdirector de gestión de control disciplinario interno declaró la nulidad desde el Auto 1032-67 del 25 de julio de 2007 que ordenó la incorporación de unas pruebas(24). Con Auto 1045-01 del 28 de febrero del mismo año dispuso asumir el conocimiento del proceso disciplinario(25) y a continuación profirió el Auto 1029-1 del 4 de marzo de 2009 en el que decidió(26) «[...] Asignar la competencia para conocer e instruir el proceso administrativo disciplinario Nº 54-17-2007-88 a la CoordinaciónNacional de Investigaciones Especiales de la Subdirección del Gestiónde Control Disciplinario Interno [...]» (subraya la Sala).

En virtud de la potestad otorgada, el coordinador nacional de investigaciones especiales ordenó la apertura de la investigación disciplinaria, la incorporación de varias pruebas y a su vez, designó al señor Julio Alberto Ballen Saavedra, abogado de la dependencia para «[...] adelantar la instrucción del expediente, para lo cual deberá, ordenar, decretar y practicar las pruebas conducentes, pertinentes, necesarias y útiles para cumplir los fines del proceso proferir y firmar las actuaciones propias del curso del sumario (...) proyectar en su debida oportunidad, según corresponda, pliego de cargos, variación de este, la terminación y/o el archivo del proceso para la firma del jefe inmediato(27) [...]».

Con posterioridad, el mismo funcionario designó mediante Auto 1013-98 del 3 de febrero de 2010 a la señora Doris Azucena Buitrago Valbuena para adelantar todas las actuaciones requeridas dentro de la instrucción del proceso 54-17-2007-88(28). En ejercicio de la facultad otorgada, la mencionada servidora negó una solicitud de nulidad y resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra de tal decisión(29).

Más adelante, en ejercicio de sus potestades, el coordinador nacional de investigaciones especiales de la DIAN expidió el Auto 2010-299 del 24 de mayo de 2010(30) y con este designó a la señora Buitrago Valbuena para «[...] evaluar la investigación adelantada [...]» (resalta la Sala).

En uso de tales facultades la enunciada expidió el Auto 10181-48 del 5 de agosto de 2010 por medio del cual profirió el pliego de cargos en contra de la señora Nikaya Alexandra Prieto Sáenz y otro empleado de la DIAN(31). Esta fue la última actuación de la abogada Doris Azucena Buitrago Valbuena dentro del trámite.

Así mismo, el coordinador nacional de investigaciones especiales de la DIAN expidió el Auto 1003-466 del 7 de octubre de 2010 con el que autorizó al abogado Rodrigo Alejandro Rubio Gómez para que continuara con la instrucción del proceso, funcionario que emitió el Auto 1059-57 por medio del cual se dio por cerrado el período probatorio y se ordenó el traslado para alegar de conclusión(32).

Pese a las anteriores delegaciones de parte del subdirector de gestión de control disciplinario interno en la coordinación nacional de investigaciones y del jefe de esta en sus empleados, la Subsección pudo corroborar que la Resolución 1124 del 8 de febrero de 2011, contentiva de la decisión sancionatoria de primera instancia, fue emitida y suscrita por el primero de los referidos(33), luego de que le fuera remitido todo el expediente debidamente instruido a través del Auto 9999-12 del 16 de noviembre de 2010(34).

Así las cosas, del recuento del trámite puede concluirse que el funcionario mencionado delegó, conforme lo permitido por el ordinal 1º del artículo 4º de la Resolución 11 de 2008, en la Coordinación Nacional de Investigaciones Especiales la instrucción de la etapa de investigación, dependencia que a su vez contaba con la facultad para adelantar dicho procedimiento, en tanto con ese propósito fue creada, según se explicó.

Por tal razón, es evidente que los servidores públicos que pertenecían a tal oficina, incluidos Julio Alberto Ballen Saavedra y Doris Azucena Buitrago Valbuena, contaban con la competencia para adelantar la sustanciación de la investigación disciplinaria en lo que fueran designados por parte del coordinador nacional de investigación.

Así las cosas, no se evidencia que los referidos hayan extralimitado las facultades que les fueron asignadas, en la medida en que, conforme se demostró, se limitaron a cumplir las contenidas en los autos 1029-1 del 4 de marzo de 2009, 1003-98 del 3 de febrero de 2010 y 2010-299 del 24 de mayo de 2010, este último que facultó a la señora Buitrago Valbuena para evaluar la investigación(35).

Además, es innegable que la accionante pudo ejercer de forma plena su derecho de defensa, solicitó pruebas, presentó descargos, interpuso los recursos, nulidades y recusaciones respectivas. Y que la decisión sancionatoria de primera instancia la suscribió el subdirector de gestión de control disciplinario interno, con lo cual se garantizó la segunda instancia ante el director de la entidad, luego no se vulneró el debido proceso.

Ahora, alega la demandante que la entidad sí quebrantó el contenido de los artículos 47 y 49 del Decreto 4048 de 2008. Al respecto, la Subsección debe señalar que tales normas no hacen alusión alguna al proceso disciplinario ni a la autoridad encargada de ejercerlo dentro de la entidad. En efecto, el artículo 47 mencionado(36) se refiere a la competencia para proferir actos administrativos, advirtiendo que esta radica en cabeza de los jefes de las diferentes dependencias de la DIAN, empero no especificó lo relacionado con los emanados dentro del trámite al que se hizo alusión, lo cual sí se reguló en el artículo 4º del decreto enunciado y por tanto tal norma es la que debe aplicarse, máxime cuando el mismo artículo citado por la accionante señala que esa competencia se designa «[...] sin perjuicio de las competencias establecidas en las normas anteriores [...]» de suerte que se mantienen las ya definidas.

Por su parte, el artículo 49 del Decreto 4048 de 2008 establece en cuáles funcionarios pueden delegarse funciones, no obstante, se refiere a las del director general, director de gestión de recursos y administración económica, director de gestión organizacional, director gestión jurídica, director de gestión de ingresos, director de gestión servicio de aduanas, director de gestión de fiscalización y otros, sin que enuncie a la subdirección de gestión de control disciplinario interno, luego, la norma no es aplicable a este funcionario.

De acuerdo con lo anterior, y al ser las normas citadas, por la demandante, ajenas al trámite y competencia disciplinaria, no puede considerarse que las mismas se quebrantaron.

En conclusión: En el presente caso no se vulneró el debido proceso de la señora Nikaya Alexandra Prieto Sáenz, toda vez que la señora Doris Azucena Buitrago Valbuena y el señor Julio Alberto Ballen Saavedra servidores públicos vinculados a la coordinación nacional de investigaciones especiales, sí podían ser designados por el jefe de esta oficina para sustanciar el proceso disciplinario, en la medida en que el ordinal 1º del artículo 10 del Decreto 4048 de 2008 y la Resolución 11 de igual año en su artículo 4º ordinal 1º así lo permitían. En consecuencia, estos actuaron con competencia y sin extralimitar sus facultades.

Además, la decisión disciplinaria de primera instancia fue emitida por el subdirector de gestión de control disciplinario interno, funcionario competente para el efecto y la segunda instancia por el director general de la DIAN. Finalmente, los artículos 47 y 49 del Decreto 4048 2008 no regularon la designación de funciones de este servicio en lo relacionado con el procedimiento sancionatorio.

2. Segundo problema jurídico.

¿Existió congruencia entre los cargos imputados a la señora Nikaya Alexandra Prieto Sáenz y aquellos por los cuales fue sancionada?

— Principio de congruencia.

El principio de congruencia entre el acto de formulación del pliego de cargos y el fallo disciplinario se refiere a la correspondencia que debe existir entre dichas providencias en la denominación jurídica que se endilga al disciplinado. En tal virtud, se proscribe que se formule un cargo por una falta y en la decisión se atribuya una distinta a aquella que fue imputada en el pliego de cargos.

El incumplimiento del principio de congruencia trae como consecuencia la posibilidad de invalidar la actuación, por violación del debido proceso del investigado. Tal principio encuentra relevancia al garantizar que el implicado pueda ejercer el derecho de defensa y contradicción, y materializa especialmente los derechos de acceso a la investigación(37) y de rendir descargos(38). Por esta razón el pliego de cargos debe notificarse personalmente(39) y contener la siguiente información(40):

1. La descripción y determinación de la conducta investigada, con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó.

2. Las normas presuntamente violadas y el concepto de la violación, concretando la modalidad específica de la conducta.

3. La identificación del autor o autores de la falta.

4. La denominación del cargo o la función desempeñada en la época de comisión de la conducta.

5. El análisis de las pruebas que fundamentan cada uno de los cargos formulados.

6. La exposición fundada de los criterios tenidos en cuenta para determinar la gravedad o levedad de la falta, de conformidad con lo señalado en el artículo 43 de la Ley 734 de 2002.

7. La forma de culpabilidad.

8. El análisis de los argumentos expuestos por los sujetos procesales.

Si bien el artículo 165 de la Ley 734 de 2002 permite su variación luego de concluida la práctica de pruebas y hasta antes del fallo, lo cierto es que tal modificación no puede hacerse de manera total, sino que solo procede por error en la calificación o por razón de una prueba sobreviniente, además, la decisión en este sentido también supone la obligación de notificación en la misma forma en que se hace para el pliego de cargos, así como la de otorgar un nuevo término para solicitar y practicar otras pruebas.

— Caso concreto:

La parte demandante manifestó que en el presente caso existe una clara incongruencia entre los cargos formulados y el acto sancionatorio de primera instancia toda vez que estos no cumplieron con la exigencia fijada en el ordinal 1º del artículo 163 de la Ley 734 de 2002, relacionada con la descripción y determinación de la conducta y la indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó.

Sobre el particular debe decir la Subsección que en el pliego de cargos se efectuó la descripción de los hechos que dieron origen a la actuación disciplinaria(41) los cuales consistieron en que la señora Nikaya Alexandra Prieto Sáenz y otro empleado de la DIAN, en la visita tributaria realizada a la sociedad Policolor Service Ltda encontraron ciertas irregularidades en sus declaraciones de impuestos, por lo que la accionante procedió a solicitar a la señora María del Carmen Maldonado Pinzón el pago de cinco millones de pesos a cambio de no realizar un informe que la perjudicara.

De las pruebas recaudadas durante la indagación preliminar y la investigación, la autoridad disciplinaria pudo determinar que, en efecto la señora Nikaya Alexandra Prieto Sáenz solicitó el pago del dinero a través de la señora Maldonado Pinzón, empero, también dejó claro, con el análisis efectuado, que la señora Sara Fabiola Estupiñán Rabeya estuvo presente, a tal punto que autorizó la entrega de dos millones de pesos inicialmente.

Sobre el particular la entidad, en el resumen del testimonio de la señora Estupiñán Rabeya que hiciera en el pliego de cargos, expresó(42) «[…] Carmen quedó con los dos supuestos funcionarios, y que la señora le señaló a Carmen con los dedos de las manos que eran siete, que esta le dijo que estaba autorizada a dar quinientos mil pesos, y que entonces la funcionaria le dijo es que no eran de esos, sino de los grandes, y que le rebajó a cinco millones, exigiéndole un anticipo; que cuando la declarante llegó Carmen le dijo que le diera a la doctora un millón de pesos en un sobre, que entonces Nikaya manifestó que necesitaba dos millones, por lo que autorizó a CARMEN para que sacara de la caja otro millón, dándole la suma de dos millones de pesos en billetes de cincuenta mil(sic: ortografía y gramática se mantienen del original) [...]» (subraya la Sala).

Como consecuencia de lo anterior, la autoridad administrativa imputó a la señora Prieto Sáenz la falta disciplinaria consagrada en el ordinal 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002(43) «[...] Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo o abusando del mismo [...]».

La DIAN explicó que la conducta punitiva era la estipulada en el artículo 404 del Código Penal, esto es, «[...] El servidor público que abusando de su cargo o de sus funciones constriña o induzca a alguien a dar o prometer al mismo servidor o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebidos, o los solicite, incurrirá en [...]».

Revisado el acto sancionatorio de primera instancia la Subsección constató que la autoridad disciplinaria no varió la imputación hecha ni tampoco las circunstancias de tiempo modo y lugar en que se realizó.

En efecto, en la decisión se señaló que la petición inicial del dinero que hiciera la investigada, lo hizo a la señora María del Carmen Maldonado Pinzón quien fungía como administradora de la sociedad Policolor Service Ltda. De igual manera, la entidad es enfática en determinar que quien entregó el dinero fue la señora Sara Fabiola Estupiñán Rabeya, representante legal de la empresa(44).

Bajo tales consideraciones la autoridad disciplinaria concluyó que(45) «[...] se puede afirmar que en tal visita al contribuyente la señora Nikaya Prieto en ejercicio de sus funciones le exigió dinero, una vez su compañero Mauricio Molina previamente había amedrentado a quienes atendieron la visita con especulativos cierres de establecimiento y sanciones millonarias [...]» (subraya la Sala).

Basada en la conclusión citada, la DIAN en el acto disciplinario de primera instancia mantuvo el tipo disciplinario imputado consagrado en el ordinal 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 antes citado, por el que finalmente sancionó a la demandante.

Así lo hizo también la Dirección General de la Unidad Administrativa Especial de la DIAN en segunda instancia. En dicha etapa procesal la entidad sostuvo, después de citar los testimonios de las señoras María del Carmen Maldonado Pinzón y Sara Fabiola Estupiñán Rabeya, que estas estuvieron presentes en el instante en que se solicitó el dinero por parte de la disciplinada y que la última fue quien entregó parte de la suma acordada(46). De esta manera confirmó la sanción impuesta por la misma conducta endilgada en el pliego de cargos y en la decisión del primera instancia(47).

Analizado lo anterior, para la Subsección es claro que no se vulneró el principio de congruencia entre el pliego de cargos y la decisión sancionatoria disciplinaria, pues ambas providencias estuvieron referidas a la misma denominación jurídica de la falta y se fundamentaron en los mismos supuestos de hecho.

Se advierte además que aunque puede generar cierta confusión el texto del pliego de cargos al indicar que a quien se le exigió el pago del dinero fue a la señora Sara Fabiola Estupiñán Rabeya y no a María del Carmen Maldonado Pinzón, ello no representó una vulneración al derecho de defensa, puesto que del análisis probatorio efectuado, se pudo constatar que en dicha actuación irregular se vieron involucrados, además de los disciplinados, las mencionadas, quienes fueron las directamente presionadas como representantes del contribuyente sociedad Policolor Service Ltda.

De igual manera, aclarado ya que no existió incongruencia entre los cargos formulados y los actos sancionatorio, es preciso también desestimar el cargo relacionado con la vulneración de los ordinales 3º y 4º del artículo 170 de la Ley 734 de 2002, toda vez que, según se denotó, la entidad basó su decisión en las probanzas legalmente decretadas y practicadas y su estudio se dirigió a dilucidar si la señora Nikaya Alexandra Prieto Sáenz incurrió en la falta inicialmente imputada en el pliego de cargos, luego ello implica que lo actos acusados fueron debidamente sustentados.

Conclusión: No existe incongruencia entre el pliego de cargos y las decisiones sancionatorias, puesto que ambas providencias estuvieron referidas a la misma denominación jurídica de la falta, consistente en realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo o abusando de este, que para el caso presente se especificó la establecida en el artículo 404 del Código Penal.

Además las circunstancias de tiempo modo y lugar en que se materializó la conducta no fueron variadas, por lo que el pliego de cargos y las decisiones sancionatorias se basaron en iguales supuestos de hecho. Igualmente, no se vulneraron los ordinales 3º y 4º del artículo 170 de la Ley 734 de 2002 toda vez que la decisión fue sustentada en las pruebas y en el análisis jurídico hecho de estas y de los cargos por parte de la entidad.

3. Tercer problema jurídico.

¿La entidad vulneró el debido proceso de la señora Nikaya Alexandra Prieto Sáenz al incumplir los términos para adelantar la indagación preliminar, la investigación disciplinaria y para proferir la decisión previstos en los artículos 150, 156 y 169 de la Ley 734 de 2002 respetivamente?

— Términos dentro del proceso disciplinario. Sobrepasar los mismos no vulnera de forma inmediata el debido proceso.

El artículo 150 de la Ley 734 de 2002 estableció que la indagación preliminar tendrá una duración de seis (6) meses y culminará con el archivo definitivo o auto de apertura. Por su parte el artículo 156 ibídem señaló que la investigación disciplinaria tiene igual término para su realización contado desde el auto de apertura, al cabo del cual el funcionario debería proferir cargos o disponer el archivo de las diligencias, no obstante, el lapso puede prorrogarse por otros tres meses siempre que falten pruebas.

En cuanto a los tiempos en los que debe surtirse un procedimiento como el disciplinario, se ha dicho que tal mandato hace parte del debido proceso, toda vez que quien es investigado tiene el derecho a recibir una pronta y oportuna decisión que defina su situación jurídica, lo que implicó que en principio deba respetarse de forma indefectible las etapas precisadas por el legislador para desarrollar los procesos.

Sin embargo, la jurisprudencia ha sido enfática en manifestar que el incumplimiento de los tiempos procesales dentro de este trámite por sí solo, no representa una vulneración de la garantía constitucional aludida, en la medida en que, llegar a esta conclusión conllevaría necesariamente al archivo de las investigaciones por vencimiento de términos, id, que en definitiva sacrificaría el valor de la justicia como valor superior y como principio constitucional. Sobre este punto en particular, la Corte Constitucional profirió la Sentencia SU-SU-901 de 2005, en la cual manifestó lo siguiente:

«[...] De lo expuesto se infiere que el incumplimiento del término de indagación previa no conduce a que el órgano de control disciplinario incurra automáticamente en una grave afectación de garantías constitucionales y a que como consecuencia de esta toda la actuación cumplida carezca de validez. Esto es así en cuanto, frente cadacaso, debe determinarse el motivo por el cual ese término legal sedesconoció, si tras el vencimiento de ese término hubo lugar o no aactuación investigativa y si esta resultó relevante en el curso delproceso. Es decir, el solo hecho que un término procesal se inobserve, no se sigue, fatalmente, la conculcación de los derechos fundamentales de los administrados pues tal punto de vista conduciría al archivo inexorable de las investigaciones por vencimiento de términos y esto implicaría un sacrificio irrazonable de la justicia como valor superior y como principio constitucional. De allí que la afirmación que se hace enel sentido que se violaron derechos fundamentales por lainobservancia de un término procesal no deba ser consecuencia deuna inferencia inmediata y mecánica, sino fruto de un esfuerzo en elque se valoren múltiples circunstancias relacionadas con el caso deque se trate, tales como la índole de los hechos investigados, las personas involucradas, la naturaleza de las pruebas, la actuación cumplida tras el vencimiento del término y la incidencia de tal actuación en lo que es materia de investigación [...]» (subrayado fuera texto).

De igual manera, y siguiendo la línea dirigida a la protección del valor de la justicia como supremo constitucional, el Consejo de Estado se ha pronunciado en idéntica dirección en varias oportunidades y ha indicado que el incumplimiento del término procesal en materia disciplinaria no puede conducir inexorablemente al archivo del expediente, teniendo la posibilidad de, o continuar con la investigación o formular pliego de cargos y no solo el archivo(48).

Además, se ha expuesto por parte de esta sección que el solo incumplimiento de los términos en las etapas procesales no propicia el desconocimiento del debido proceso, en la medida en que al investigado le asisten otros derechos que lo protegen, tales como solicitar y aportar pruebas, presentar descargos, recursos entre otras. En equivalente sentido se ha hecho énfasis en que tal situación no implica que los elementos materiales probatorios allegados pierdan valor, que no se exceda mientras el término de prescripción(49).

Asimismo, la posición jurisprudencial ha sido clara en señalar que cuando el operador disciplinario se excede en los tiempos procesales para decidir, no pierde la competencia para continuar con el trámite hasta su culminación y que tal aspecto tampoco es una causal de nulidad(50), lo anterior claro está, si la prescripción de la acción no se ha producido. Posición que fue recogida en reciente providencia en la que se expuso(51):

«[...] De conformidad con los anteriores precedentes, si el operador disciplinario excede el término de los 6 meses que prevé el artículo 150 de la Ley 734 de 2002, esa situación temporal por sí sola no genera violación al debido proceso, ni implica que se tenga que tomar como única decisión el archivo de las diligencias.

(...)

Visto lo anterior, aunque el término de seis meses se hubiera sobrepasado, la Oficina de Control Interno Disciplinario del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar no perdió la competencia para adelantar el proceso disciplinario; facultad prevista en los artículos 2º y 67 de la Ley 734 de 2002, que establecen la titularidad y el ejercicio de la acción disciplinaria de las oficinas de control disciplinario interno para conocer y sancionar disciplinariamente a sus servidores públicos, y el numeral 2º del artículo 17 del Decreto 987 de 2012, le otorga esta competencia de manera concreta a la Oficina de Control Interno Disciplinario del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. En consecuencia, esta oficina tenía la potestad disciplinaria para adelantar en contra del actor, el respectivo proceso hasta el fallo deprimera instancia, competencia que no se pierde por excederse eloperador en los términos procesales [...].

Se insiste entonces, que el incumplimiento de los términosprocesales no se traduce en un elemento sustancial para la pérdida de competencia de la Oficina de Control Interno Disciplinario del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en el ejercicio de lapotestad disciplinaria para tramitar el proceso administrativo encontra del actor; tampoco el legislador ha previsto el incumplimiento de los términos procesales como causal de nulidad del proceso disciplinario, ni esa circunstancia afecta la validez de las pruebas recaudadas [...]» (resaltado de la Sala).

— Caso concreto.

La demandante afirmó que en su caso se quebrantó el debido proceso porque la entidad excedió los términos para adelantar la indagación preliminar, la investigación disciplinaria y para proferir la decisión, previstos en los artículos 150, 156 y 169 de la Ley 734 de 2002.

La Subsección encontró probado que el trámite disciplinario adelantado en contra de la señora Nikaya Alexandra Prieto Sáenz inició con ocasión de la queja presentada el día 22 de febrero de 2007 por el señor Jairo Vásquez Manrique, en el que informaba acerca de la posible comisión de una falta disciplinaria por parte de unos empleados de la DIAN, el día 7 de febrero de igual año(52).

En atención a la información enunciada, la oficina de investigaciones disciplinarias expidió el Auto 1001-80 del 9 de mayo de 2007 por medio del cual ordenó la apertura de la indagación preliminar en Contra de la accionante y de otro servidor público de la DIAN(53). Dentro de esta etapa procesal se decretaron varias pruebas entre las que se encuentran documentales dirigidas a determinar la autorización de los disciplinados para efectuar la visita a la sociedad Policolor Service Ltda durante los meses de febrero y marzo de 2007(54), los testimonios de William Adolfo Jacobo Prieto(55), inspección administrativa(56) documental relacionada con el proceso penal adelantado en contra de la accionante(57), entre otras.

Se observa que el día 22 de noviembre de 2007 se expidió el Auto 1035-001 por el cual la entidad decidió cambiar el trámite ordinario por el verbal de que trata el artículo 175 del CDU y dispuso, la práctica de otras pruebas(58). Se advierte además, que la demandante a través de su apoderado presentó también solicitud de pruebas, nulidades procesales y recursos durante esta etapa, peticiones todas que fueren atendidas por la entidad(59).

Posteriormente se citó a audiencia y se expidió el pliego de cargos en contra de la accionante mediante el Auto 1011-2 de 19 de febrero de 2008(60). La decisión sancionatoria disciplinaria se profirió el día 15 de octubre de 2008 con el Auto 4009-4(61), esto es, 17 meses después de la apertura de la indagación preliminar(62).

Más adelante la entidad expidió el auto del 16 de febrero de 2009 por medio del cual declaró la nulidad de lo actuado hasta el auto del 25 de julio de 2007, esto es, incluyó el fallo ya proferido(63). En consecuencia, ordenó la apertura de la investigación con providencia 1002-167 del 5 de octubre de 2009(64), decidió la práctica de algunas pruebas y el día 5 de agosto de 2010 o expidió el Auto 1018-48 por medio del cual formuló pliego de cargos en contra de la señora Nikaya Alexandra Prieto Sáenz(65).

Finalmente, se profirió la decisión de primera instancia contenida en la Resolución 1124 del 8 de febrero de 2011(66) y la de segunda instancia en la Resolución 5280 del 11 de mayo de 2011, esto es, 4 años y 3 días después de la apertura de la indagación preliminar que se efectuó a través del Auto 1001-80 del 9 de mayo de 2007 y, 19 meses después de la apertura de la investigación disciplinaria que aconteció el día 5 de octubre de 2009 mediante providencia 1002-167.

Quiere decir lo anterior, que si bien la entidad sobrepasó los términos procesales contemplados en los artículos 150, 156 y 169 de la Ley 734 de 2002, tal situación se debió a múltiples acontecimientos, entre los que se encuentra la declaratoria de nulidad de todo lo actuado que incluyó desde el auto que incorporó varias pruebas en la etapa de indagación preliminar, lo que sin duda retrasó mucho más el trámite, en tanto este debió encausarse con el propósito de sanearlo y evitar nulidades.

Lo anterior, según se expuso, no implica de forma inmediata el desconocimiento del debido proceso de la disciplinada, en la medida en que no se le impidió el ejercicio de otros derechos. En efecto, observa que la disciplinada solicitó pruebas, presentó descargos, nulidades y los respectivos recursos según se expuso. Además es claro que la nulidad declarada por la entidad pretendía la protección de todas las garantías procesales, luego sería ilógico alegar que la demora producida por esta, fuera causal de vulneración del derecho constitucional.

Por último, toda vez que la decisión se profirió dentro del término de prescripción de la acción disciplinaria (duró 4 años y tres días después de la apertura de la indagación preliminar), no se presentó la pérdida de competencia para emitirla y en esa medida, la DIAN actuó amparada en las facultades otorgadas por el ordenamiento jurídico.

Por tales motivos, no prospera el cargo endilgado a los actos enjuiciados.

4. Cuarto problema jurídico.

¿La entidad dentro del trámite disciplinario valoró adecuadamente las pruebas?

— Valoración probatoria en el derecho disciplinario.

El régimen probatorio que regula los procesos disciplinarios que se adelantan contra los servidores públicos es el fijado en el título VI de la Ley 734 de 2002. Precisamente el artículo 128 de esta disposición consagra la necesidad de que toda decisión interlocutoria y disciplinaria se fundamente en pruebas legalmente producidas y aportadas por petición de cualquier sujeto procesal o de manera oficiosa. La norma es clara en determinar que la carga de la prueba en estos procesos le corresponde al Estado.

Así mismo, es deber de la autoridad disciplinaria encontrar la verdad real de lo sucedido, para lo cual es su obligación efectuar una valoración ponderada y razonada de las pruebas recaudadas durante el trámite administrativo. El artículo 129 de la Ley 734 de 2002 fija esta postura en los siguientes términos:

«ART. 129.—Imparcialidad del funcionario en la búsqueda de la prueba. El funcionario buscará la verdad real. Para ello deberá investigar con igual rigor los hechos y circunstancias que demuestren la existencia de la falta disciplinaria y la responsabilidad del investigado, y los que tiendan a demostrar su inexistencia o lo eximan de responsabilidad. Para tal efecto, el funcionario podrá decretar pruebas de oficio [...]» (resaltado de la Sala).

La norma desarrolla el principio de investigación integral, según el cual, la pesquisa que se efectúe dentro del proceso disciplinario, no solo debe apuntar a probar la falta del servidor público, sino además, a encontrar las pruebas que desvirtúen o eximan de responsabilidad al mismo. Lo anterior en todo caso, no exime a la parte investigada de presentar o solicitar las pruebas que pretenda hacer valer en su favor(67).

En cuanto a la apreciación del material probatorio, la Ley 734 de 2002 en el artículo 141 señaló también, que esta debe hacerse según las reglas de la sana crítica(68), de manera conjunta y explicando en la respectiva decisión el mérito de las pruebas en que esta se fundamenta. Sobre el particular la Subsección A advirtió(69):

«[...] No puede perderse de vista que en los procesos disciplinarios, como lo ha precisado en reiteradas ocasiones la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, el operador disciplinario cuenta con una potestad de valoración probatoria más amplia que la del mismo operador judicial penal(70), que le autoriza para determinar, en ejercicio de una discrecionalidad razonada, cuando obran en un determinado procesopruebas suficientes para moldear la convicción respecto de laocurrencia o no de los hechos, los que, a su vez, le conducen a lacertidumbre de la comisión de la falta y de la responsabilidad delinvestigado. Así se colige del texto mismo de las disposiciones sobre el recaudo y valoración de pruebas consagradas en la Ley 734 de 2002, tales como el artículo 128, 129, 141 y 142, entre otros [...]» (subraya fuera de texto).

Finalmente, el artículo 142 ibídem, indica, de manera precisa que «[...] No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado [...]». De esta forma, la autoridad disciplinaria en el momento de emitir la decisión condenatoria, debe tener la convicción y la certeza probatoria que efectivamente el servidor público incurrió en la conducta reprochada que se le imputa. La existencia de dudas al respecto, implica necesariamente que estas se resuelvan en favor del investigado, en aplicación del principio in dubio pro disciplinado, toda vez que no logró desvirtuarse su presunción de inocencia. Al respecto la Subsección B de esta corporación señaló(71):

«[...] Ahora bien, la garantía de la presunción de inocencia aplica en todas las actuaciones que engloban el ámbito sancionador del Estado y, por consiguiente, también en materia disciplinaria, en la medida en que se encuentra consagrada en el inciso cuarto del artículo 29 de la Constitución Política y reiterada por el artículo 9º de la Ley 734 de 2002, que establece: “Presunción de inocencia. A quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado. Durante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla”.

De esta forma, como lo ha establecido la Corte Constitucional(72), quien adelante la actuación disciplinaria deberá conforme a las reglas deldebido proceso, demostrar que la conducta de que se acusa a unapersona, está establecida como disciplinable; se encuentraefectivamente probada; y, que la autoría y responsabilidad de estase encuentra en cabeza del sujeto pasivo de la acción disciplinaria.Solo después de superados los tres momentos, la presunción deinocencia queda desvirtuada, como expresión de las garantías mínimas dentro de un Estado Constitucional (sic)(73) [...]» (resaltado fuera del texto original).

— Caso concreto.

La señora Nikaya Alexandra Prieto Sáenz manifestó que la entidad desconoció el artículo 29 constitucional porque al momento de proferir las decisiones disciplinarias enjuiciadas, omitió analizar el Auto de Verificación o Cruce 300632007000074 del 25 de abril de 2007 que la comisionó para adelantar diligencia de verificación de impuestos sobre las ventas en la sociedad Policolor Service Ltda. Adujo también que la demandada al analizar las pruebas para emitir el pliego de cargos y las decisiones disciplinarias, desconoció los postulados de la sana crítica y no efectuó una valoración en conjunto del material probatorio.

La Subsección al revisar la decisión de primera instancia pudo determinar que la autoridad disciplinaria encontró a la señora Nikaya Alexandra Prieto Sáenz responsable por incurrir en el tipo disciplinario consagrado en el ordinal 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 «[...] Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo [...]» con fundamento en las siguientes pruebas:

— Queja interpuesta por el señor Jairo Vásquez Manrique(74) en la que el mencionado relató los hechos sucedidos los días 7, 8 y 14 de febrero de 2007, en los cuales la accionante y otro servidor público de la DIAN visitaron las instalaciones de la sociedad Policolor Service Ltda, revisaron su documentación y al parecer, al encontrar irregularidades contables, solicitaron a las señoras María del Carmen Maldonado Pinzón y Sara Fabiola Estupiñán Rabeya, el pago de una suma de dinero a cambio de no informar la situación.

— Las declaraciones de Sara Fabiola Estupiñán Rabeya, William Adolfo Jacobo Prieto y María del Carmen Maldonado Pinzón.

— Auto de Verificación o Cruce 300632007000074, por medio del cual se comisionó a la demandante para que realizara la visita tributaria a la sociedad Policolor Service Ltda(75).

Una vez efectuó el análisis de estas pruebas la entidad concluyó que(76) «[...] se tiene probada la existencia de las conductas que les fueron reprochadas a los aquí disciplinados, toda vez que fue a partir del material probatorio legalmente arrimado que se pudo establecer su presencia en el establecimiento comercial POLICOLOR SERVICE LTDA, para el caso de NIKAYA PRIETO, legalmente comisionada para ello con Auto de Verificación o Cruce 300632007000074 del 25 de enero de 2007, que la facultaba dentro de los tres meses siguientes a adelantar diligencia en el mencionado establecimiento comercial con el ánimo de verificar impuesto a las ventas, (...) además se puede afirmar que en tal visita al contribuyente la señora NIKAYA PRIETO en ejercicio de sus funciones le exigío dinero, una vez su compañero MAURICIO MOLINA previamente había amedrentado a quienes atendieron la visita con especulativos cierres de establecimiento y sanciones millonarias; ante tal presión a los servidores públicos, por intermedio de febrero de NIKAYA PRIETO, les fue entregada la suma de dos millones de pesos, el día 8 de febrero de 2007, estando pendiente el saldo de tres millones, el cual debía ser entregado el 15 de febrero de ese año (sic: Ortografía copiada de forma textual) [...]».

Pues bien, la Sala encuentra que la inferencia probatoria a la que llegó la autoridad disciplinaria es acorde con los postulados de la sana crítica y el análisis conjunto del material probatorio.

En efecto, al estudiar las probanzas allegadas en el trámite disciplinario la conclusión a la que se arribó es igual a la esbozada por la DIAN, en tanto todos los medios probatorios, testimoniales y documentales, dan la certeza de la configuración de la falta imputada y de la participación de la señora Nikaya Alexandra Prieto Sáenz.

Así, de la prueba documental se puede deducir que la demandante fue autorizada a través del Auto de Verificación o Cruce 300632007000074 del 25 de enero de 2007 por parte de la DIAN para «[...] verificación de impuesto de ventas [...]» en el establecimiento comercial Policolor Service Ltda, diligencia que podía llevar a cabo dentro de los tres meses siguientes(77).

En cumplimiento de esta misión, el día 7 de febrero de 2007, la accionante arribó a las instalaciones de la sociedad mencionada, lo que se corroboró con la respuesta al derecho de petición que hiciera la DIAN a la misma señora Prieto Sáenz el día 1º de julio de 2007, en el que se relacionaron las visitas adelantadas por esta en el mes de febrero de igual año, en el cual se puede observar(78) «[...] El 7 de febrero de 2007, se visitó a la sociedad Policolor Service Ltda. [...]». Esto a su vez se reafirmó con el acta de control de visitas de la división de fiscalización tributaria(79) y la denuncia por irregularidades contables encontradas en la sociedad aludida, suscrito por la señora Nikaya Prieto Sáenz(80).

Demostrado que la accionante sí efectuó la visita el día 7 de febrero de 2007 a la sociedad Policolor Service Ltda, queda por confirmar si en tal diligencia o en los días posteriores, esta solicitó dinero a las señoras Sara Fabiola Estupiñán Rabeya y María del Carmen Maldonado Pinzón, a cambio de no informar las supuestas irregularidades encontradas en los libros contables de la empresa.

Para aclarar este punto es pertinente traer a colación los testimonios recopilados dentro del proceso, a saber:

María del Carmen Maldonado Pinzón, luego de narrar cómo llegó la demandante a la sede de la sociedad visitada y la revisión que se hiciera a la contabilidad de esta, expresó(81):

«[...] El primer día que llegaron por la tarde MAURICIO salió a tomar un poco de fotocopias con SARA, cuantas no sé, y MAURICIO se devolvió y me dijo ahí le dejo sola a la doctora, pídale cacao porque ustedes lo necesitan, seguí revisando con NIKAYA la documentación, las facturas, todo y me dijo que encontraba algunas falencias pero que la más grave era la supuesta denuncia de más de 10 personas que aseguraban la supuesta evasión del IVA y que los libros registrados, todo eso acarreaba millonarias multas, y yo le dije entonces, qué pasa doctora, y ella me dijo, no nada, únicamente le cierran el taller (...).

Ella me dijo que me podía ayudar pero que la ayuda valía, yotoda decepcionada le dije entonces cuánto vale y ella me mostró con lasmanos, la declarante expone el número siete con sus dedos, porqueasí lo hizo la supuesta doctora, yo le contesté doctora nosotros notenemos setecientos mil pesos, eso es muy caro, yo le dije; hasta quinientos mil pesos, a lo que la señora NIKAYA susurró mirandohacía todo lado, setecientos no, son de los grandes, yo lo hagoningún trabajo de (sic) por menos de siete de los grandes o sea medijo que eran siete millones [...]» (subraya la Sala).

La testigo con posterioridad relató que la accionante aceptó rebajar a cinco millones de pesos el dinero pedido y además indicó(82) «[…] llegó SARA yle dile sabe cuánto pide la doctora, que mínimo cinco millones, qué hacemos, SARA me dijo yo no sé, entonces yo llamé a JAIRO VÁSQUEZ y le dije adivine cuánto pide la doctora y me dijo por ahí 200.000 mil pesos, le dije siéntese que son cinco millones (...) ella me dijo que necesitaba la plata para ahora yo le dije no la tenemos, entonces yo le dije a Sara que teníamos dos millones de pesos y me dijo abonémosle un millón, y Sarafue y sacó la plata, esa parte no la oí bien, la doctora le dijo que eso era muy poquito, entonces SARA le dio los dos millones de pesos que teníamos [...]» (resalta la Sala).

Finalmente la señora Maldonado Pinzón contó cómo la demandante y su acompañante fueron capturados por el grupo GAULA de la Policía Nacional en el instante en que regresaron días después (14 de febrero de 2007) por el resto del dinero(83) «[...] NIKAYA recibió la plata y salió, esto Io vio un señor del GAULA que estaba en la escalera que grabó, la estaba grabando cuando estaba recibiendo no sé qué pasó con la grabación, le debe tener el GAULA. El carro ya iba saliendo cuando la intervino el GAULA, alcanzó a salir un tricito y ahí estaba el GAULA, ellos estaban adentro, afuera, yo no sabía porque estaba asustada, los agentes del GAULA estaban en todo lado [...]».

Este procedimiento lo confirmó el agente de la Policía Nacional Nelson Neudín Nieto Sánchez quien participó en el operativo narrado por la declarante(84). De igual manera, también lo ratificó el Intendente Jefe de la Policía Nacional Segundo Evelio Vernaza Quiñones, quien dirigió el procedimiento de captura de la disciplinada en flagrancia(85).

Por su parte, la señora Sara Fabiola Estupiñán Rabeya corroboró todo lo manifestado por María del Carmen Maldonado Pinzón en los siguientes términos(86) «[...] cuando yo llegué CARMEN me dijo que le diera a la doctora un millón de pesos en un sobre, entonces NIKAYA me dijo que necesitaba dos millones, entonces CARMEN me dijo pues que vaya y saque de la caja otro millón y efectivamente yo le di los dos millones enbilletes de cincuenta mil en un sobre de manila de media carta yquedaron de regresar el siguiente miércoles por el saldo, ahí fue cuando JAIRO llamó a la policía y se hizo lo del GAULA […]» (subraya fuera de texto).

La misma declarante coincidió en todas sus partes con lo relatado por la señora Maldonado Pinzón referente a que entregó personalmente el dinero y revalidó lo expresado sobre el operativo efectuado por el grupo GAULA de la Policía Nacional en el que se capturó a la hoy demandante(87).

El señor William Adolfo Jacobo Prieto quien fungía para la época de los hechos como contador de la sociedad Policolor Service Ltda, dio cuenta de su participación el día 8 de febrero de 2007 durante la segunda visita de la disciplinada, advierte que cuando se retiró del sitio, luego de acompañar a los empleados de la DIAN a revisar los libros contables todo parecía en orden; empero que(88) «[...] Ya en la tarde de ese mismo día la señora CARMEN me comentó que ella le sugirió a la señora NIKAYA que le colaborara a la sociedad con el inconveniente de los libros ya que según ellos (los funcionarios) la sanción por los libros era bastante alta (...) a esa solicitud de la señora CARMEN la funcionaria le mostró que eso valía 7 que no habló que le hizo señas con las manos, a lo que la señora CARMEN le manifestó que solo tenía quinientos mil pesos. La señora CARMEN me sigue contando que la funcionaria en voz baja le dijo que ella no hacia eso por menos de siete de los grandes, (...) Finalmente me dice la señora CARMEN que acordaron la suma de cinco millones de pesos y que la funcionaria le pidió algo como abono en ese mismo momento [...]».

De todo lo expuesto es claro que en el trámite disciplinario se probó que: i) La demandante sí visitó las instalaciones de la sociedad Policolor Service Ltda los días 7, 8 y 14 de febrero de 2007, ii) la diligencia enunciada fue autorizada a través del Auto de Verificación o Cruce 300632007000074 del 25 de enero de 2007 expedido por la DIAN, iii) en el procedimiento la señora Nikaya Alexandra Prieto Sáenz, luego de intimidar a las señoras María del Carmen Maldonado Pinzón y Sara Fabiola Estupiñán Rabeya con amenazas relacionadas con el posible cierre del establecimiento comercial y multas millonarias, solicitó a estas el pago de cinco millones de pesos, a cambio de no revelar las supuestas irregularidades contables encontradas en la actuación tributaria y, iv) La disciplinada recibió el día 8 de febrero de 2007, 2 millones de pesos como pago a lo mencionado y el día 14 del idéntico mes y año fue capturada en flagrancia cuando recogió el resto de la suma acordada.

Hechas estas apreciaciones, la Subsección no encuentra que la autoridad disciplinaria hubiese valorado de manera irracional o desproporcionada las pruebas recaudadas, y por el contrario, se advierte que todas conducían a demostrar indefectiblemente la responsabilidad disciplinaria de la señora Nikaya Alexandra Prieto Sáenz.

Así mismo, la Sala no halla sustento en lo afirmado por la demandante referente a la vulneración del debido proceso por la supuesta no Valoración de del Auto de Verificación o Cruce 300632007000074 del 25 de enero de 2007 expedido por la DIAN, que le permitió efectuar la visita tributaria, en tanto la sanción impuesta no se da porque tal procedimiento se hizo, sino porque en el desarrollo de este la empleada pública incurrió en actuaciones que desbordaron sus funciones al punto de incurrir en la posible comisión de un delito.

En relación con el argumento de que las probanzas aducidas en Ia decisión disciplinaria no son lícitas porque fueron decretadas directamente por un empleado de la oficina de investigaciones disciplinarias sin competencia para ello, la Subsección en este punto se remite a lo expuesto en 41 acápite en el que se resolvió el primer problema jurídico, relacionado con facultad que le asiste al subdirector de gestión de control disciplinario interno de delegar la instrucción de la indagación preliminar y de la investigación disciplinaria en los términos del Decreto 4048 de 2008 y la Resolución 11 de igual año.

La Subsección por último desestimará lo alegado por la parte actora referente a que las pruebas carecen de validez porque se practicaron en el desarrollo del proceso verbal declarado nulo en la audiencia del 16 de febrero de 2009, toda vez que, si bien es cierto que se determinó tal medida, también lo es que las pruebas conservan su licitud en tanto la señora Nikaya Alexandra Prieto Sáenz tuvo la oportunidad de controvertirlas y de solicitar nuevas pruebas para refutarlas, no solo durante esta etapa sino que le asistía el derecho a hacerlo dentro de la investigación disciplinaria desarrollada con el trámite ordinario. Por tal razón no puede considerarse que se desconoció el debido proceso en este punto.

En conclusión: La valoración probatoria efectuada por la DIAN en el proceso disciplinario se efectuó dentro de los parámetros de la sana crítica, en consecuencia, no se vulneró el debido proceso de la señora Nikaya Alexandra Prieto Sáenz.

De esta manera, al no encontrarse probado ninguno de los cargos endilgados en contra de los actos acusados, la Subsección denegará las pretensiones de la demanda.

No hay lugar a la condena en costas porque no se demostró temeridad o mala fe de las partes, tal y como lo regulaba el artículo 171 del CCA, vigente para este proceso, que consagraba un criterio subjetivo para efectos de la imposición de costas.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DENEGAR las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por la señora Nikaya Alexandra Prieto Sáenz en contra de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

2. Sin condena en costas por lo expuesto en la parte motiva.

3. Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático «Justicia Siglo XXI».

Notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en Ia presente sesión».

6 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 25 de abril de 2016, radicación: 11001-03-25-0002012-00386-00 (1493-2012). Demandante: Rafael Eberto Rivas Castañeda. Demandado: Nación, Procuraduría General de la Nación.

7 Folios 88 del cuaderno principal y 2395.

8 Folio 89 ibídem.

9 Folio 119 del cuaderno principal.

10 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 9 de agosto de 2016, número de referencia: 1 10010325000201 100316 00 (121 0-11). Demandante: Piedad Esneda Córdoba Ruiz. Magistrado ponente William Hernández Gómez.

11 Folios 90 a 94.

12 Folios 1692 a 1718.

13 Entre los folios 1972 al 2008 se encuentra en auto que profirió pliego de cargos. En los folios 1994 a 2000 se especifica los endilgados a la señora Nikaya Alexandra Prieto Sáenz.

14 Folios 2146 a 2165.

15 Folios 2192 a 2231.

16 Folios 2290 a 2314.

17 Folios 2146 a 2165.

18 Folios 2290 a 2314.

19 Folio 2157.

20 Folio 2159.

21 Ver sentencias de la Corte Constitucional C-417 de 1993, C-251 de 1994, C-427 de 1994.

22 En la demanda se menciona como «resolución», sin embargo la norma pertenece a la categoría de «decreto».

23 Folios 1590 a 1601.

24 Folios 1658 a 1665.

25 Folio 1163.

26 Folio 1666.

27 Ibídem.

28 Folio 1740.

29 Folios 1753 a 1759, 1771 a 1774.

30 Folio 1823.

31 Folios 1972 a 2008.

32 Folios 2066 y 2068.

33 Folios 2146 a 2165.

34 Folio 2129.

35 Folio 1823.

36 «[...] ART. 47.—Competencia para proferir los actos administrativos. Sin perjuicio de las competencias, establecidas en normas especiales, son competentes para proferir las actuaciones de la Administración tributaria y aduanera los empleados públicos de la DIAN [...]».

37 Artículo 92 numeral 1º de la Ley 734 de 2002.

38 Artículo 92 numeral 5º de la Ley 734 de 2002.

39 Artículo 165 inciso 1º de la Ley 734 de 2002.

40 Artículo 163 de la Ley 734 de 2002.

41 Folios 1972 y 1973.

42 Folio 1983.

43 Folio 1995.

44 Folio 2155.

45 Folio 2157.

46 Folio 2031 reverso.

47 En los folios 2292 y 2293 la entidad describió el cargo imputado a la demandante.

48 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Bogotá D.C. 19 de mayo de 2011. Radicación: 730012331000200401306 (0684-2008). Actor: Niyireth Criollo Camacho.

49 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejera ponente: Bertha Lucia Ramírez de Páez (E). Bogotá D.C. 27 de 2014. Radicación: 11001-03-25-000-2012-00888-00 (2728-12). Actor: Albeiro Freddy Patiño Velasco. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

50 El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en la sentencia del 18 de agosto de 2011, número interno 0532-08, consejero ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila señaló «[...] esta corporación ha sostenido que el solo vencimiento del plazo no implica la pérdida de competencia de la Procuraduría para actuar y tampoco se encuentra prevista como causal de nulidad del proceso disciplinario. Así, en un caso similar a este, la Sala concluyó que si bien el término de la investigación disciplinaria excedió al previsto en la ley, ello “no constituye una violación al debido proceso por dilación injustificada en el trámite de la investigación [...]» (negrillas y subrayado fuera del texto).

51 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero ponente: César Palomino Cortés. Bogotá D.C. 12 de octubre de 2016. Radicación 11001-03- 25-000-2010-00298-00 (2416-10). Actor: Héctor Cuero Montaño. Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

52 Folios 5 a 13.

53 Folios 90 a 94.

54 Folios 104 a 108.

55 Folios 369 a 375.

56 Folios 403.

57 Folio 167.

58 Folios 460 a 468.

59 Folios 485 a 513 y 542.

60 Folios 545 a 571.

61 Folios 1297 a 1325. Decisión que con posteridad se declararía nula y se reiniciaría el trámite con la apertura de una nueva investigación disciplinaria, conforme se sigue explicando en la providencia.

62 Se recuerda que está contenida en el Auto 1001-80 del 9 de mayo de 2007.

63 Folios 1658 a 1665.

64 Folios 1692 a 1718.

65 Folios 1972 del cuaderno 11 al 2008 del cuaderno 12.

66 Folios 2146 a 2165.

67 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejera ponente: Bertha Lucia Ramírez de Páez. Bogotá D.C. 15 de mayo de 2013. Radicación: 11001-03-25-000-2011-00571-00 (2196-11). Actor: Jorge Eduardo Serna Sánchez. Demandado: Procuraduría General de la Nación.

68 En sentencia del 8 de abril de 1999, expediente 15258, magistrado ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce, el Consejo de Estado sostuvo que la valoración probatoria corresponde a las operaciones mentales que hace el juzgador al momento de tomar la decisión para conocer el mérito y la convicción de determinada prueba. Por su parte la sana crítica, es la comprobación hecha por el operador jurídico que de acuerdo con la ciencia, la experiencia y la costumbre sugieren un grado determinado de certeza de lo indicado por la prueba.

69 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Bogotá, D.C, 13 de febrero de dos mil catorce (2014). Radicación: 11001-03-25-000-2011-00207-00( 0722-11). Actor: Plinio Mauricio Rueda Guerrero. Demandado: Fiscalía General de La Nación.

70 Al respecto en Sentencia T-161 de 2009, Magistrado Ponente Mauricio González Cuervo a precisado la Corte: «[...] En cuanto a la autoridad pública encargada de adelantar el proceso penal es evidente que se trata de funcionarios investidos de poder jurisdiccional cuyas decisiones hacen tránsito a cosa juzgada, mientras, por regla general, el proceso disciplinario está a cargo de autoridades administrativas cuyas decisiones pueden ser impugnadas ante la jurisdicción contencioso administrativa; la demás, en materia de tipicidad la descripción de la conducta señalada en la legislación penal no atiende a los mismos parámetros de aquella descrita por la legislación disciplinaria, pues en esta última el operador jurídico cuenta con un margen mayor de apreciación, por cuanto se trata de proteger un bien jurídico que, como la buena marcha, la buena imagen y el prestigio de la administración pública, permite al “juez disciplinario” apreciar una conducta y valorar las pruebas con criterio jurídico distinto al empleado por el funcionario judicial, teniendo en cuenta, además, que en el proceso disciplinario se interpreta y aplica una norma administrativa de carácter ético [...]».

71 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Bogotá D.C. 9 de julio 2015. Radicación: 11001-03-25-000-2012-00189-00 (0777-12). Actor: José Libardo Moreno Rodriguez. Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional.

72 Corte Constitucional, Sentencia T-969 de 2009.

73 La ortografía y gramática corresponden al texto original.

74 Folios 5 a 13.

75 Folio 16.

76 Folio 2157.

77 Folio 16.

78 Folio 757.

79 Folio 765.

80 Folios 790 a 792.

81 Folio 1040.

82 ibídem.

83 Folio 1041.

84 Folios 1005 a 1010.

85 Folios 1000 a 1003.

86 Folio 22, cuaderno 1 de pruebas. Relató que ratificó en nueva declaración recepcionada el día 31 de julio de 2008, folios 1060 a 1066.

87 ibídem.

88 Folio 27, cuaderno 1 de pruebas.