Sentencia 2012-00132/4183-13 de mayo 6 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente:

Dr. Luis Rafael Vergara Quintero

Rad.: 23001 23 33 000 2012 00132 01

Actor: Aura Esther Herrera Ruiz

Demandado: Caja Nacional de Previsión Social EICE en liquidación, Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección.

Bogotá, D.C., seis de mayo de dos mil quince.

EXTRACTOS: «Consideraciones

En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, debe la Sala precisar en primer lugar, si a la señora Aura Esther Herrera Ruiz le es aplicable el régimen especial de la Rama Judicial, esto es, el Decreto 546 de 1971, el cual determinó los requisitos para el derecho a la pensión de jubilación en cuanto la edad y tiempo de servicio y estableció su valor como el equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicios, o si por el contrario se le debe liquidar la pensión tomando como base el 75% del promedio de lo devengado en los últimos diez años de servicio en aplicación de lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En segundo lugar, debe la Sala analizar si la condena en costas impuesta por el Tribunal a la entidad demandada se ajusta a derecho.

No es materia de discusión en el sub examine que la señora Aura Esther Herrera Ruiz presó sus servicios en la Rama Judicial y se encuentra en el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 19931, por cuanto a la vigencia de dicha norma tenía una edad superior a los 40 años, motivo por el cual le es aplicable el régimen anterior.

Sin embargo, la entidad accionada solicitó revocar la sentencia del a quo por considerar que aunque la demandante es beneficiaria del régimen especial de pensiones previsto por el Decreto 546 de 1971 para los funcionarios de la Rama Judicial y el Ministerio Público, esta normatividad únicamente protege los aspectos concernientes a la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, pero no previó lo relativo a la determinación de la base de liquidación, y por lo tanto, sobre este aspecto debe acudirse a las normas del régimen general.

Procede la Sala a desatar la controversia teniendo en cuenta i) el régimen de transición previsto por la Ley 100 de 1993; ii) el régimen especial aplicable a los servidores de la Rama Judicial y el Ministerio Público; y, iii) la liquidación pensional en el caso concreto.

i) Régimen de transición.

La Ley 100 de 1993 creó el sistema de seguridad social integral, con el objetivo de amparar a la población en las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de pensiones y otras prestaciones, para los afiliados y sus beneficiarios, encaminadas a proteger sus derechos fundamentales y a crear mecanismos de carácter económico que contrarrestaran las circunstancias de desamparo, pérdida de capacidad laboral o vulnerabilidad a las que se veían sometidos.

No obstante lo anterior, la referida ley en su artículo 36 preceptúa lo siguiente:

“ART. 36.—Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.

(…)”.

Se observa, entonces, que la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados.

Con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993 el régimen general de pensiones estaba contemplado en la Ley 33 de 1985, la cual en su artículo 1º dispone que el empleado oficial tendrá derecho al pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio base para los aportes durante el último año de servicio siempre que preste o haya prestado 20 años continuos o discontinuos de servicios y tenga 55 años de edad.

Sin embargo, el inciso segundo del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 estableció una excepción a la regla general indicando que dicho régimen no se aplicaría a los empleados oficiales que desarrollan actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni a aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.

ii) Régimen especial.

La demandante invocó la aplicación del Decreto 546 de 1971, por el cual se estableció un régimen especial a favor de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público, dispuso que la liquidación de la pensión de jubilación se hará en la forma ordinaria establecida para los empleados de la Rama Administrativa del Poder Público salvo que hubieren prestado sus servicios por lo menos 10 años en la Rama Jurisdiccional o en el Ministerio Público o en ambas.

En efecto, el artículo 6º estableció:

“ART. 6º—Los funcionarios y empleados a que se refiere este decreto, tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres, y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas.”.

En consecuencia, por mandato expreso de la Ley 33 de 1985, los funcionarios que por un lapso de 10 años hubieren laborado en la Rama Jurisdiccional y/o en el Ministerio Público tienen un régimen especial, en virtud del cual continúan con el derecho a disfrutar de una pensión igual al 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios.

De conformidad con las pruebas allegadas al expediente la demandante tiene derecho a la aplicación del referido régimen por cuanto laboró durante más de 20 años al servicio de la Rama Judicial, es decir que se encuentra dentro del supuesto fáctico establecido, pues éste exige como mínimo una vinculación de 10 años, la cual, en este caso se supera en exceso.

Además, no es de recibo el argumento esgrimido por la entidad accionada referido a que en el sub lite debe aplicarse el régimen especial en lo concerniente a la edad y tiempo de servicio necesarios para acceder al derecho pensional pero no en cuanto al monto y base de liquidación del mismo, puesto que, en reiteradas ocasiones esta Corporación ha señalado que cuando se aplica el régimen de transición es preciso recurrir a la normatividad especial en su integridad, sin desconocer ninguno de los aspectos inherentes al reconocimiento y goce efectivo del derecho como lo es la cuantía de la prestación2.

iii) Liquidación pensional.

Como ha quedado expuesto, la norma jurídica anterior a la Ley 100 de 1993 aplicable en el sub júdice, para establecer el monto del derecho pensional de la actora, es la contenida en la parte final del precitado artículo 6º del Decreto 546 de 1971, según la cual, la pensión vitalicia de jubilación, debe ser “equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicios (...).”.

Se observa, entonces, que la anterior disposición sujetó la base de liquidación pensional a lo “devengado” por el funcionario, por lo cual, para efectos de determinar el monto de la pensión a que tiene derecho la actora, es preciso recurrir al artículo 12 del Decreto 717 de 1978, que reguló, entre otros aspectos, la escala de remuneración correspondiente a los cargos para los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y el Ministerio Público y fijó los factores que constituyen salario en los siguientes términos:

“ART. 12.—De otros factores de salario. Además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución por sus servicios.

Son factores de salario:

a) Los gastos de representación.

b) La prima de antigüedad.

c) El auxilio de transporte.

d) La prima de capacitación.

e) La prima ascensional.

f) La prima semestral.

g) Los viáticos percibidos por los funcionarios y empleados en comisión en desarrollo de comisiones de servicio.”.

En este orden de ideas, la asignación mensual más elevada para determinar la base de la pensión de jubilación en el régimen especial de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público incluye la asignación básica mensual fijada por la ley para el empleo y todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución por sus servicios, a menos que se trate de un factor expresamente excluido por la ley.

A los funcionarios judiciales y del ministerio público que se encuentran en la transición establecida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, les es aplicable en forma integral el régimen anterior, que para el efecto es el régimen especial regulado en el Decreto 546 de 1971, pues de no hacerse un análisis que prohíje un examen integral del citado régimen, conduciría a una interpretación sesgada del artículo 36 de la citada ley, el cual llevaría, sin duda alguna, a desconocer imperativos constitucionales y legales que rigen nuestro ordenamiento jurídico, como es la inescindibilidad de las normas jurídicas, el respeto de los derechos adquiridos y el principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la C.P.

Es así que la demandante tiene derecho a una pensión vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicios, y a considerarse como factores salariales todas las sumas que habitual y periódicamente percibió como retribución de sus servicios, con base en el régimen especial que la cobija, en atención a lo dispuesto en los artículos 6º del Decreto 546 de 1971 y 12 del Decreto 717 de 1978.

Por las anteriores razones, no resultan de recibo para la Sala los argumentos de la entidad demandada, en cuanto señalan que para establecer la base de liquidación de la pensión de jubilación debe acudirse a las disposiciones de la Ley 100 de 1993 junto con sus decretos reglamentarios, pues aceptar tal argumentación desvirtuaría la especialidad del régimen.

Ahora bien, respecto a la condena en costas impuesta por el Tribunal a la entidad demandada se tendrá en cuenta lo dispuesto en la Sentencia de 19 de enero del 2015, Actor: Ivonne Ferrer Rodríguez, número interno 4583-2013 del M.P. Gustavo Gómez Aranguren, en la que se señaló sobre la naturaleza de la condena en costas a luz del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el Código General del Proceso3, que dicho precepto contiene un verbo encaminado a regular la actuación del funcionario judicial cuando profiera sentencia que decida el mérito de las pretensiones en una causa sometida a su conocimiento, que es el de “dispondrá” el cual, acorde con el diccionario de la real academia de la lengua española es sinónimo de “decir”, “determinar”, “mandar”, “proveer”, por lo que, sin mayor esfuerzo puede colegirse que lo prescrito por el legislador en la norma en cita no es otra cosa que la facultad del juez para pronunciarse sobre la condena en costas.

Se dejó en claro igualmente que tal disposición no impuso al funcionario judicial la obligación de “condenar” en costas, sino la de “disponer” sobre las costas, esto es, la de pronunciarse sobre la procedencia o no de imponerlas.

Bajo esta preceptiva se precisó que si bien en el texto actual que regula la actuación judicial en los asuntos de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo (L. 1437/2011) ya no obra la previsión de antaño contenida en el artículo 171 del Decreto 1 de 1984, referida a la potestad de imponer condena en costas “teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes…”, también lo es que el nuevo articulado no impone una camisa de fuerza “automática” frente al vencido en el litigio, por lo que, comprendiendo que tal condena es el resultado de una serie de factores tales como, por ejemplo, la temeridad, la mala fe y la existencia de pruebas en el proceso sobre la causación de gastos y costas en el curso de la actuación, será el respectivo director del proceso quien, ponderando tales circunstancias, se pronuncie con la debida sustentación sobre su procedencia.

Así mismo, se concluyó que esta interpretación resulta consonante con lo previsto por el artículo 392 del Código General del Proceso, que dispone que la condena en costas se impondrá en los procesos y actuaciones posteriores a aquellos “… en que haya controversia…” y que “…sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.

Descendiendo al caso concreto encuentra la Sala que el a quo omitió por completo sustentar su decisión sobre la necesidad de imponer condena en costas a la parte vencida en el litigio, ya que en la parte motiva y de manera lacónica se limitó a concluir que“…Finalmente, se procederá en costas a la parte demandada, conforme al artículo 188 del CPACA” sin esgrimir sustento alguno para tal decisión, faltando al deber consagrado en el artículo 280 de la Ley 1564 de 2012 al no fundamentar su decisión sobre las costas del proceso.

Por lo expuesto, la sentencia impugnada que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda será confirmada excepto el numeral noveno (9º) de la parte resolutiva que será revocado, dada la carencia absoluta de fundamento que sustentó la imposición de la condena en costas a cargo de la parte vencida.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia del dieciocho (18) de julio de dos mil trece (2013), proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba - Sala Cuarta de Decisión, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda instaurada por la señora Aura Esther Herrera Ruiz contra la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal en Liquidación - Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP. EXCEPTO el numeral noveno (9º) de la parte resolutiva, que se REVOCA.

Cópiese, notifíquese, cúmplase.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha».

1 ART. 36.—Régimen de transición: “La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. (…)”

2 Sentencia de 13 de marzo de 2003, proferida por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda de esta Corporación, C.P. Ana Margarita Olaya Forero, radicación 17001-23-31-000-1999-0627-01(4526-01), Actor: Carlos Enrique Ruiz Restrepo, Demandado: Universidad Nacional de Colombia.

3 ART. 188.—Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.