Sentencia 2012-00137 de abril 26 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Rad.: 11001-03-15-000-2012-00137-00(AC)

Consejero Ponente:

Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila

Actor: Diego de Jesús Grajales Ramírez

Demandado: Tribunal Administrativo de Risaralda y otro

Bogotá, D.C., veintiséis de abril de dos mil doce

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

La acción de tutela contra decisiones judiciales

El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la Sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional, que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto-Ley 2591 de 1991(2).

Más adelante, mediante sentencias de tutela, la misma Corte permitió de forma excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales analizar nuevamente la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el fallo que se adoptó envuelve en realidad una vía de hecho, entendida esta como una manifestación burda, flagrante y desprovista de todo vestigio de legalidad.

Esta Sala, en líneas generales, comparte la jurisprudencia constitucional según la cual en el Estado social de derecho la prevalencia de los derechos fundamentales compromete la actuación de las autoridades públicas, incluidas las de los jueces de la República, por ello si bien esta acción resulta procedente contra providencias judiciales, ella es absolutamente excepcional en tanto que la seguridad jurídica y el respeto al debido proceso no permiten el carácter temporal de tales decisiones, ni la existencia de la tutela como última instancia de todos los procesos y acciones.

La evolución de la jurisprudencia sobre la materia ha llevado a desarrollar un test para determinar: a) la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales; y, b) los defectos de fondo de la providencia judicial acusada, esto con la finalidad de destacar los eventos excepcionales de su aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente en la tarea de identificar cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente constitucional.

Bajo el rótulo de las causales de procedibilidad se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias judiciales, siendo estas las siguientes: a) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, b) Que se hayan agotado todos los medios —ordinarios y extraordinarios— de defensa judicial al alcance de la persona afectada, c) Que se dé cumplimiento al requisito de la inmediatez, d) Que cuando se trate de una irregularidad procesal, esta tenga un efecto decisivo o determinante en la providencia que se impugna y afecte los derechos fundamentales de la parte actora, e) Que se identifiquen de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración, como los derechos vulnerados y que se haya alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que hubiere sido posible, f) Que no se trate de sentencias proferidas en procesos de acción de tutela, acción de cumplimiento o acción popular.

Adicionalmente si la tutela contra la providencia judicial puesta en conocimiento del juez constitucional, supera las causales anteriores, este, para poder revocarla, deberá establecer la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo(3): a) Defecto orgánico, b) Defecto procedimental absoluto, c) Defecto fáctico, d) Defecto material o sustantivo, e) Error inducido, f) Decisión sin motivación, g) Desconocimiento del precedente, h) Violación directa de la Constitución.

Teniendo en cuenta, entonces, la excepcionalidad de la acción de tutela contra providencia judicial, en donde se debe acompasar, por un lado, la seguridad jurídica y la autonomía e independencia de los jueces y, por el otro, la supremacía de la constitución y la justicia material, la jurisprudencia ha desarrollado una serie de requisitos que se deben superar previamente a la decisión de entrar a analizar de fondo los cargos incoados contra un pronunciamiento de una autoridad judicial, como se indicó anteriormente.

En el presente asunto, concretamente y de las pruebas allegadas al expediente, se evidencia que: (i) la cuestión que se discute tiene relevancia constitucional, pues recae sobre la presunta vulneración del derecho a la igualdad de trato en sede judicial con efectos directos sobre un derecho prestacional del que depende la subsistencia del accionante; (ii) se agotaron los medios ordinarios de defensa judicial existentes para obtener un pronunciamiento favorable a los intereses del actor en sede judicial, encontrando que el mismo ha sido diligente en la agencia de sus derechos; (iii) la tutela se interpuso dentro de un término razonable, si se tiene en cuenta que transcurrieron dos meses entre la fecha en que fue proferida la providencia del Tribunal Administrativo de Risaralda, que puso fin al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho incoado en contra del SENA, a saber, 18 de noviembre de 2011 y, la fecha de la interposición de la tutela, 27 de enero de 2012; (iv) dentro del escrito de tutela se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que lo llevan a atacar por esta vía la providencia judiciales; y, (v) la Sentencia cuestionada se profirió dentro de un proceso de naturaleza contencioso administrativa.

Desconocimiento del precedente judicial.

Como se indicó anteriormente, el desconocimiento injustificado del precedente judicial por parte del Juez constituye una causal especial de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, así lo manifestó la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005.

El máximo Tribunal Constitucional en la Sentencia SU-047 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz, indicó:

“El respeto a los precedentes cumple funciones esenciales en los ordenamientos jurídicos, incluso en los sistemas de derecho legislado como el colombiano. Por ello, tal y como esta Corte lo ha señalado, todo tribunal, y en especial el juez constitucional, debe ser consistente con sus decisiones previas, al menos por cuatro razones de gran importancia constitucional. En primer término, por elementales consideraciones de seguridad jurídica y de coherencia del sistema jurídico, pues las normas, si se quiere que gobiernen la conducta de los seres humanos, deben tener un significado estable, por lo cual las decisiones de los jueces deben ser razonablemente previsibles. En segundo término, y directamente ligado a lo anterior, esta seguridad jurídica es básica para proteger la libertad ciudadana y permitir el desarrollo económico, ya que una caprichosa variación de los criterios de interpretación pone en riesgo la libertad individual, así como la estabilidad de los contratos y de las transacciones económicas, pues las personas quedan sometidas a los cambiantes criterios de los jueces, con lo cual difícilmente pueden programar autónomamente sus actividades. En tercer término, en virtud del principio de igualdad, puesto que no es justo que casos iguales sean resueltos de manera distinta por un mismo juez. Y, finalmente, como un mecanismo de control de la propia actividad judicial, pues el respeto al precedente impone a los jueces una mínima racionalidad y universalidad, ya que los obliga a decidir el problema que les es planteado de una manera que estarían dispuestos a aceptar en otro caso diferente pero que presente caracteres análogos. Por todo lo anterior, es natural que en un Estado de derecho, los ciudadanos esperen de sus jueces que sigan interpretando las normas de la misma manera, por lo cual resulta válido exigirle un respeto por sus decisiones previas”.

Como lo ha manifestado la Corte Constitucional, el precedente judicial vinculante está constituido por aquellas consideraciones jurídicas que están cierta y directamente dirigidas a resolver el asunto fáctico sometido a consideración del juez. Así, el precedente está ligado a la ratio decidendi o razón central de la decisión anterior, la que al mismo tiempo, surge de los presupuestos fácticos relevantes de cada caso(4). La ratio decidendi “i) corresponde a la regla que aplica el juez en el caso concreto, ii) se determina a través del problema jurídico que analiza en relación con los hechos del caso concreto y iii) al ser una regla debe ser seguida en todos los casos que se subsuman en la hipótesis prevista en ella”.

No obstante lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha señalado que la regla de vinculación a la ratio decidendi y el respeto por el precedente no pueden ser entendidos de manera absoluta, pues no se trata de petrificar la interpretación judicial ni de convertir el criterio de autoridad en el único posible para resolver un caso concreto; simplemente, se trata de armonizar y salvaguardar los principios constitucionales que subyacen a la defensa del precedente. De este modo, si el juez en su sentencia justifica de manera suficiente y razonable el cambio de criterio respecto de la línea jurisprudencial que ha seguido en casos sustancialmente idénticos, quedan superadas las exigencias de la igualdad y de la independencia judicial; por tanto no podrá reprocharse a la sentencia arbitrariedad ni inadvertencia y el Juez no habrá efectuado entre los justiciables ningún género de discriminación(5).

En este orden de ideas, los cambios de jurisprudencia no justificados o no advertidos de manera franca, podrán ser susceptibles de estudio por parte del juez de tutela, en tanto que constituyen manifestaciones de arbitrariedad por parte del juez, que dejan irrealizadas la igualdad de quienes se encuentran en idénticas circunstancias frente a la ley.

Análisis del caso concreto

Del escrito de tutela es posible establecer que el problema jurídico se contrae a determinar si el Juzgado Tercero Administrativo de Pereira y el Tribunal Administrativo de Risaralda vulneraron los derechos fundamentales del señor Diego de Jesús Grajales Ramírez a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, al haber proferido, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por él contra el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, las sentencias de 14 de enero de 2011 y de 18 de noviembre de 2011, respectivamente, por medio de las cuales se denegó la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio.

En el escrito de tutela el accionante indicó que las autoridades judiciales accionadas desconocieron el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, al señalar que el SENA efectúo correctamente la reliquidación de su pensión de jubilación, en tanto tuvo en cuenta solamente los factores salariales enlistados en las leyes 33 y 62 de 1985, omitiendo así el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado contenido en la sentencia de 4 de agosto de 2010, en el que se estableció que la pensión de --jubilación regida por las leyes mencionadas debe liquidarse teniendo en cuenta la totalidad de los factores que constituyen salario.

Para efectos de resolver el problema jurídico planteado se encuentran acreditados los siguientes supuestos fácticos:

Mediante la Resolución 199 de 1º de febrero de 2006, el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA le reconoció al señor Diego de Jesús Grajales Ramírez una pensión de jubilación en cuantía de $ 1.786.953, aplicando el régimen consagrado en la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta como factores salariales, únicamente, la asignación mensual y la bonificación por servicios (fls. 200 a 202).

A través de la Resolución 003151 de 27 de diciembre de 2007, el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA reliquidó la pensión de jubilación del accionante teniendo en cuenta, nuevamente, la asignación mensual y la bonificación por servicios, incrementando su cuantía a la suma de $ 1.787.367 (fls. 203 a 205).

El señor Diego de Jesús Grajales Ramírez interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución mediante la cual le fue reliquidada su pensión de jubilación y que, como consecuencia, le fuera reliquidada la misma con el reconocimiento y pago del 75 por ciento de todos los factores devengados por él en el último año de servicio, ello en atención a lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto 1160 de 1989, el cual señalaba que:

“ART. 10.—Reliquidación de la pensión de jubilación. Los empleados oficiales a quienes se les hubiere reconocido el derecho a la pensión de jubilación y no se hayan retirado del servicio, una vez producido este, se les reliquidará dicha prestación, tomado como base del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios”.

En primera instancia el Juzgado Tercero Administrativo de Pereira, en la sentencia de 14 de enero de 2011, denegó las pretensiones al considerar que como al accionante le es aplicable el régimen prestacional consagrado en la Ley 33 de 1985, para la reliquidación de su pensión se debían tomar los factores expresamente definidos por la ley, criterio que proscribe la inclusión de otros elementos prestacionales salvo que el mismo legislador lo autorice, lo cual no ocurre en este caso en la medida en que el artículo 1º de la referida normatividad establece que se tiene en cuenta el 75 por ciento del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

Agregó que no es aplicable lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto 1160 de 1989 en tanto dicha disposición no tiene la vocación de modificar lo dispuesto en la Ley 33 de 1985.

El Tribunal Administrativo de Risaralda, por su parte, confirmó la decisión anterior señalando que para la reliquidación de la pensión del accionante se debían tener en cuenta los factores sobre los cuales se realizaron los aportes durante el último año de servicios en los términos de las leyes 33 y 62 de 1985.

Hechas las anteriores precisiones procede la Sala a efectuar un análisis del asunto puesto a consideración, en los siguientes términos:

Régimen de transición

La Ley 100 de 1993 creó el sistema de seguridad social integral, con el objetivo de amparar a la población en las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de pensiones y otras prestaciones, para los afiliados y sus beneficiarios, encaminadas a proteger sus derechos fundamentales y a crear mecanismos de carácter económico que contrarrestaran las circunstancias de desamparo, pérdida de capacidad laboral o vulnerabilidad a las que se veían sometidos.

Dicha norma en su artículo 36(6) creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados.

Normatividad aplicable en el caso concreto

Con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993 el régimen de pensiones aplicable a los servidores públicos que acumulaban solo tiempo de servicio al Estado estaba contemplado en la Ley 33 de 1985, la cual en su artículo 1º dispone:

“ART. 1º—El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75 por ciento) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.

(...)”.

En este caso no es posible aplicar un régimen especial de pensiones, porque el régimen prestacional de los empleados del SENA es el mismo de los demás empleados de la rama ejecutiva. Al respecto, esta corporación ha indicado(7):

“Algunas conclusiones. De las disposiciones anteriores se infiere lo siguiente respecto de los funcionarios públicos del SENA:

1. Que gozan de las mismas prestaciones sociales que en forma “general” establece la ley para los miembros de la rama ejecutiva. (...).

2. Que ellos continúan “afiliados” al ISS, lo cual no obsta para que su régimen prestacional sea el general de la rama administrativa al tenor del artículo 126 del Decreto 2464 de 1970. (...) .

La jurisdicción ha señalado que a pesar de que los empleados públicos del SENA se hallen afiliados al Instituto de Seguros Sociales, esta entidad descentralizada nacional tiene la obligación legal transitoria de reconocer a sus funcionarios la pensión de jubilación cuando cumplan los requisitos a que se refieren las disposiciones que gobiernan a los empleados públicos en general, dado que el ISS inicialmente no les hace dicho reconocimiento debido a que sus requisitos pensionales son superiores a los establecidos normalmente para los servidores públicos y porque la circunstancia excepcional de su afiliación al ISS no puede de ninguna manera constituirse en un impedimento u obstáculo para el disfrute de su derecho adquirido frente a la ley”.

En conclusión, la normatividad aplicable en este caso para efectos de determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y, especialmente, cuantía de la pensión de jubilación es la Ley 33 de 1985, como lo realizó en el reconocimiento prestacional el SENA y lo aplicaron los despachos judiciales de primera y segunda instancia.

Liquidación pensional

Como ha quedado expuesto, la norma jurídica anterior a la Ley 100 de 1993 aplicable en el presente caso, para establecer el monto del derecho pensional del actor, es la Ley 33 de 1985.

Dicha normativa en su artículo 3º estableció la forma como se liquidaría la pensión de jubilación, disposición fue modificada por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985(8).

Esta corporación, en sus subsecciones A y B de la Sección Segunda, en cuanto a los factores salariales que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional, históricamente presentó criterios jurídicos disímiles respecto del alcance del artículo 3º de la Ley 33 de 1985, así: i) en una primera ocasión consideró que al momento de liquidar la pensión debían incluirse todos los factores salariales devengados por el trabajador(9); ii) posteriormente se determinó que solo podrían incluirse aquellos sobre los cuales se hubieren realizado los aportes(10); iii) después se dispuso que únicamente podían tenerse en cuenta los taxativamente enlistados en la norma(11); y iv) finalmente se unificó la posición de la sección para establecer que en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios”(12).

Al interpretar que la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, enlista en forma expresa y taxativa los factores sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, se actúa de manera regresiva, lo anterior bajo el entendido de que el transcurso del tiempo ha implicado una manifiesta disminución en los beneficios alcanzados con anterioridad en el ámbito del reconocimiento y pago de las pensiones.

Es por ello que la interpretación que debe darse a esta norma, es la que permite efectivizar en mejor medida los derechos y garantías laborales, es decir aquella según la cual las citadas normas no enlistan en forma taxativa los factores salariales que componen la base de liquidación pensional, sino que permiten incluir todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse.

— Caso concreto:

Observa la Sala que las Autoridades Judiciales accionadas indicaron que los factores que deben tenerse en cuenta para calcular el monto de la mesada pensional bajo el régimen de la Ley 33 de 1985 son los enlistados taxativamente en la referida normativa, a saber: asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio, lo cual no admite interpretación alguna, siendo esos factores los únicos que podían ser utilizados para los efectos pertinentes, de conformidad con lo expuesto, entre otras, en la sentencia de 18 de febrero de 2010 de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Radicación 2004-04219-01.

Al respecto, como ya se mencionó, se han establecido varias formas de interpretación respecto a qué factores podían tenerse o no en cuenta para efectos de liquidar la pensión de jubilación, una de las cuales aplicaron las autoridades judiciales accionadas, sin embargo aquella no fue adoptada por esta corporación en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, en la que señaló que los factores salariales enlistados en la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año no son taxativos.

Frente a este aspecto, entonces, es de resaltar que tanto el juzgado como el tribunal dieron aplicación a un precedente que se inscribió en un contexto de evolución jurisprudencial que fue posteriormente reformado en la sentencia de unificación a la que se ha hecho referencia; por lo cual, a pesar de su aceptabilidad durante algún tiempo por parte de la corporación bajo las actuales tendencias jurisprudenciales no podía ser aplicada sin la correspondiente carga argumentativa para separarse de la tesis vigente.

Así entonces se evidencia que el criterio jurídico sobre la taxatividad de los factores salariales para la reliquidación de la pensión de jubilación en el cual se basó el juez de conocimiento para resolver el litigio ordinario presentado por el actor ante la justicia contencioso administrativo, difiere de la reciente posición jurídica mayoritaria asumida por el tribunal supremo de lo contencioso administrativo, lo que indica la violación del derecho fundamental a la igualdad frente a las decisiones judiciales, en especial frente a la aplicación del precedente judicial vertical, en razón a que al accionante le asistía el derecho a la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos las factores salariales devengados en el último año de servicio.

En el presente asunto se evidencia que a pesar de que la sentencia de 4 de agosto de 2010, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, constituye un precedente de unificación proferido por el órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa, cuya observancia era obligatoria para las autoridades judiciales accionadas en la medida en que es anterior a sus decisiones, aquellas no lo tuvieron en cuenta ni siquiera para separarse de él, vulnerando así el derecho a la igualdad y desconociendo el principio de la seguridad jurídica.

Respecto al tema planteado la Sala(13) en una ocasión anterior se refirió al mismo tópico llegando a la conclusión que había un claro desconocimiento al precedente jurisprudencial y el derecho a la igualdad al apartarse del criterio unificado por esta corporación.

Dado que el presente litigio supera los requisitos de procedibilidad enunciados con anterioridad y se observa la configuración de un defecto de fondo, como lo es el desconocimiento del precedente judicial y violación de los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, la Sala concederá el amparo constitucional invocado, a fin de dejar sin efectos la Sentencia de 18 de noviembre de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que puso fin a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por el accionante contra el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, por cuanto no tuvo en cuenta los parámetros jurisprudenciales aquí referidos, lo anterior con el objeto de que el tribunal, analizando dichas circunstancias, profiera una decisión de reemplazo en la que analice si al accionante le asiste el derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, haciendo claridad que la presente Sentencia no incide ni determina el sentido de la decisión que deberá sustituir a la que fuera anulada, pues el juez natural preserva su criterio y su propia responsabilidad al expedir el fallo sustitutivo.

Decisión

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

AMPARANSE los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad del señor Diego de Jesús Grajales Ramírez vulnerados por el Juzgado Tercero Administrativo de Pereira y el Tribunal Administrativo de Risaralda al haber proferido las sentencias de 14 de enero de 2011 y de 18 de noviembre de 2011, respectivamente, al encontrar que se desconoció el precedente judicial contenido en la providencia de 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, Radicación 25000-23-25-000-2006-07509-01, M.P Víctor Hernando Alvarado Ardila.

DEJASE SIN EFECTOS la sentencia de 18 de noviembre de 2011 proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Risaralda, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho incoado por Diego de Jesús Grajales Ramírez contra el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, por las razones expuestas en esta providencia.

ORDENASE al Tribunal Administrativo de Risaralda que, dentro de un plazo no superior a 40 días siguientes a la notificación de esta providencia, emita la decisión de reemplazo, tomando como referente el precedente judicial del Consejo de Estado, a saber, la sentencia de 4 de agosto de 2010, Radicado 25000-23-25-000-2006-07509-01, M.P Víctor Hernando Alvarado Ardila, haciendo claridad que la presente sentencia no incide ni determina el sentido de la decisión que deberá sustituir a la que fuera anulada, pues el juez natural preserva su criterio y su propia responsabilidad al expedir el fallo sustitutivo.

Cópiese, notifíquese y, si no fuere impugnada, envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cúmplase.

La presente providencia fue discutida en la Sala de la fecha».

(2) Disponía el referido artículo: “Cuando las sentencias y las demás providencias judiciales que pongan término a un proceso, proferidas por los jueces superiores, los tribunales, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, amenacen o vulneren un derecho fundamental, será competente para conocer de la acción de tutela el superior jerárquico correspondiente.

Cuando dichas providencias emanen de magistrados, conocerá el magistrado que le siga en turno, cuya actuación podrá ser impugnada ante la correspondiente sala o sección.

Tratándose de sentencias emanadas de una sala o sección, conocerá la sala o sección que le sigue en orden, cuya actuación podrá ser impugnada ante la sala plena correspondiente de la misma corporación.

(...)”.

(3) a) Defecto orgánico: Que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece absolutamente de competencia. b) Defecto procedimental absoluto: Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c) Defecto fáctico: Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d) Defecto material o sustantivo: Cuando se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e) Error inducido: Se presenta cuando el juez fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f) Decisión sin motivación: Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones. g) Desconocimiento del precedente: Según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h) Violación directa de la Constitución: Cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, es decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.

(4) Sentencia T-049-07.

(5) Sentencia T-123-95.

(6) ART. 36.—Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.

(...)”.

(7) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: Tarsicio Cáceres Toro, sentencia de 19 de enero de 2006, Radicación: 25000-23-25-000-2002-08547-01(1781-03), Actora: Ruth Triviños Ortiz.

(8) ART. 1º—Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión.

Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.

(9) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Alberto Arango Mantilla, sentencia de 29 de mayo de 2003, Radicación: 25000-23-25-000-2000-2990-01(4471 - 02), Actor: Jaime Flórez Anibal. En esta primera etapa se previó que la entidad pública que reconociera el derecho prestacional tendría que efectuar las deducciones de ley a que hubiere lugar por los conceptos cuya inclusión se ordenaba y que no hubieren sido objeto de aportes, pese a que no se encontraran dentro del listado previsto por el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, pues tal determinación se ajustaba a lo dispuesto por el inciso tercero de dicha norma, según el cual: “En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes” (...) “en la liquidación de la pensión de jubilación deberán incluirse todas aquellas sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución de sus servicios, a menos que se trate de un factor expresamente excluido por la ley. (...) “en el evento de no haberse pagado la totalidad de los aportes de ley, la caja deberá realizar las compensaciones a que haya lugar al momento de pagar las mesadas correspondientes”.

(10) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: Alejandro Ordóñez Maldonado, sentencia de 16 de febrero de 2006, Radicación: 25000-23-25-000-2001-01579-01(1579-04), Actor: Arnulfo Gómez. En esta segunda hipótesis se consideró que debían incluirse todos los factores que hubieren sido objeto de aportes y así se encontrare certificado. “La Ley 33 de 1985 en el artículo 1º dispone que la pensión se liquida con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio (...). En consecuencia, la Sala confirmará el fallo de primera instancia, en cuanto declaró la nulidad del acto acusado, precisando que a título de restablecimiento del derecho, la entidad demandada, deberá reliquidar la pensión de jubilación, en el equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio de sirvió de base para los aportes, durante el último año de servicio, tomando para el efecto, lo certificado, según documento visible a folios 11 y 12 del cuaderno principal del expediente”.

(11) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 6 de agosto de 2008, Radicación 25000-23-25-000-2002-12846-01(0640-08), Actor: Emilio Páez Cristancho. En la tercera hipótesis se indicó que las pensiones únicamente podían liquidarse teniendo en cuenta los factores salariales enlistados taxativamente por la Ley 33 de 1985 y en caso de haberse realizado deducciones sobre otros conceptos no comprendidos en ella debían devolverse las sumas a que hubiere lugar. Esta decisión se encuentra sustentada en la siguiente forma: “En relación con el argumento del actor, según el cual, los factores de las leyes 33 y 62 de 1985 no son taxativos y es posible aplicar los consagrados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, en razón de que dichas normas contemplaron que “En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”, la Sala desestima tal proposición, porque cuando las normas refieren que las pensiones deben liquidarse con base en los mismos factores sobre los que se aportó, dicha expresión debe leerse bajo el entendido que es obligación de las cajas de previsión hacer los descuentos por aportes pero solo sobre los factores taxativamente señalados para construir la pensión del afiliado, sin que ello implique abrir un abanico de factores que eventualmente puedan constituirse como base para liquidar la pensión. (...). Admitir que todos los factores salariales pueden constituirse como base de liquidación pensional, es quitarle el efecto útil del listado que dedicadamente estableció el legislador para la liquidación de pensiones de los empleados oficiales. Va contra el sentido común pensar que el Congreso de la República enfiló esfuerzos para seleccionar un listado e incluir ciertos factores de liquidación, para llegar a la conclusión de que todos pueden incluirse. Ahora bien, si la entidad de previsión social realizó descuentos sobre factores que no se encuentran en la lista taxativa de las leyes 33 y 62 de 1985, como ocurre en el presente asunto con los viáticos (fl. 13), para la Sala es coherente que dichos valores sean reembolsados al pensionado, pues aceptar lo contrario sería consentir un enriquecimiento sin justa causa por parte de la administración; situación que contraría los principios de justicia y proporcionalidad que sostienen el sistema general de pensiones”. Ver también, Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia de 21 de mayo de 2009. Radicación 2577-07.

(12) Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. Sentencia de 4 de agosto de 2010. Ref.: Expediente 250002325000200607509 01. Número Interno: 0112-2009. Autoridades Nacionales. Actor: Luís Mario Velandia.

(13) Sentencia de la Sección Segunda, Subsección A, de 31 de marzo de 2011, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero.