Sentencia 2012-00143 de abril 5 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente:

Dr. William Hernández Gómez

Bogotá, D.C., cinco (5) de abril de dos mil dieciocho (2018). SE. 037

Rad.: 110010325000201200143 00 (0610-2012)

Actor: Jairo Martín Martínez Cárdenas

Demandado: Nación, Procuraduría General de la Nación y Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional

Acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Decreto 01 de 1984

EXTRACTOS: «CONSIDERACIONES

— Análisis integral de la sanción disciplinaria.

La Sala Plena(8) de esta corporación definió que el control que ejerce el juez de lo contencioso administrativo es integral, lo cual debe entenderse bajo los siguientes parámetros:

«[...] 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva [...]».

El control de legalidad integral de los actos disciplinarios, así propuesto, conlleva implicaciones para el juez de lo contencioso administrativo, que lo habilitan para lo siguiente:

— Aunque en principio el análisis de la legalidad del acto acusado está enmarcado en las causales de nulidad invocadas en la demanda, también es cierto que el juez puede y debe examinar otras conexas con derechos fundamentales, con el fin de garantizar la primacía del derecho sustancial y optimizar la tutela judicial efectiva.

— Estudiar la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que sustentan la sanción. Así como verificar la valoración de la prueba, lo cual comprende: (i) el análisis acerca del acatamiento al derecho de audiencia y defensa; (ii) el respeto de los principios y reglas fijadas por la constitución y la ley disciplinaria para el recaudo del material probatorio y; (iii) se debe comprobar si el acto fue debidamente motivado.

— Examinar que en la actuación disciplinaria se haya dado estricto cumplimiento a todos los principios rectores de la ley que rige la materia.

— Que la sanción disciplinaria corresponda a la gravedad de la falta y la graduación que prevé la ley.

— Realizar el análisis de racionalidad, razonabilidad y/o proporcionalidad de la ilicitud sustancial y de ser necesario, valorar los argumentos que sustentan la afectación sustancial del deber funcional así como las justificaciones expuestas por el disciplinado.

Establecido lo anterior la Sala procede a estudiar el caso sub examine:

Los cargos y la sanción disciplinaria.

La Procuraduría Provincial de Facatativá mediante Auto del 26 de julio de 2010 dispuso la apertura de indagación preliminar(9) con el fin de establecer la identidad e individualización completa del patrullero Martínez y del sargento Guerrero, así como el de verificar si habían incurrido en falta disciplinaria con ocasión de la queja presentada por parte del señor Eduard Fernando Rodríguez Calderón, en la cual informó que el día 31 de octubre de 2009 cuando se desplazaba en el kilómetro 13 de la vereda Puente Piedra del municipio de Madrid, Cundinamarca, fue detenido por los citados servidores de la Policía quienes lo detuvieron y procedieron a inmovilizarle la camioneta, identificada como camioneta Luv Dimax, Chevrolet 4x4, cabinada, modelo 2008, de color negro y con número de placas ICP-955, para lo cual sostuvieron que aquel vehículo aparecía en el sistema con una denuncia por hurto en Venezuela, en donde figuraba con placas MBK 600.

El denunciante indicó que los mencionados miembros de la Policía Nacional le exigieron dinero a cambio de ser devuelto su vehículo y como no accedió, los policiales le manifestaron que dejarían el automotor a disposición de la DIAN, sin que hasta la fecha de la presentación de la queja tuviera conocimiento de dónde se encontraba el vehículo(10).

Realizada la identificación de los policiales que presuntamente habían cometido la conducta disciplinable(11) y luego de surtida la etapa de indagación preliminar, mediante providencia del 17 de mayo de 2011 la entidad decidió dar aplicación al procedimiento verbal establecido en los artículos 175 y siguientes de la Ley 734 de 2002, en consecuencia, citó al uniformado Jairo Martín Martínez Cárdenas a audiencia disciplinaria y formuló pliego de cargos, por haber incurrido presuntamente en el tipo señalado en el numeral 9º del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006(12), «realizar una conducta descrita en la Ley como delito, a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo».

El día 21 de junio de 2011, la autoridad disciplinaria expidió la decisión disciplinaria con la cual sancionó al accionante con destitución e inhabilidad general de quince años por encontrarlo responsable de incurrir en el tipo disciplinario contemplado en el artículo 34 numeral 9º de la Ley 1015 de 2006(13). El demandante presentó recurso de apelación en contra de dicha decisión(14), la cual se confirmó mediante proveído del 13 de septiembre de 2011(15).

En el siguiente cuadro se resume la concordancia entre el pliego de cargos y la decisión sancionatoria.

Pliego de cargos
—17 de mayo de 2011—
Acto administrativo sancionatorio
Primer cargo: “Usted, JAIRO MARTÍN MARTÍNEZ CÁRDENAS, en su condición de patrullero-técnico de automotores de la Sijín Villeta, en ejercicio de sus funciones, el día 31 de octubre de 2009, pidió apoyo e inmovilizó la camioneta de placas ICP-955, de la que se había establecido, por presunta información de terceros, que había sido hurtada en Venezuela, y con la que presuntamente se estafó al señor EDUARD FERNANDO RODRÍGUEZ, no obstante lo anterior, OMITIÓ el deber legal de poner en conocimiento tales hechos de la Fiscalía General de la Nación, tal y como lo impone la ley penal, pero además, poner las evidencias probatorias en cadena de custodia permaneciendo el vehículo de manera irregular en la Unidad de Investigación criminal (sic) de la Sijín Villeta, por más de tres meses, desde el 31 de octubre de 2009 hasta el día 8 de febrero de 2010, fecha en la que habría sido puesta a disposición de la DIAN.
Este comportamiento se adecúa al tipo penal objetivo consagrado en el artículo 414 del Código Penal, que corresponde al prevaricato por omisión:
Prevaricato por omisión. El servidor que omita, retarde...., un acto propio de sus funciones incurrirá en prisión (...)
Configurándose de esta manera, posiblemente, la incursión en la falta gravísima consagrada en el numeral 9º del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, Código Disciplinario Especial para miembros de la Policía Nacional consistente en “Realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo....”.
SEGUNDO CARGO: usted, JAIRO MARTÍN MARTÍNEZ CÁRDENAS, en su condición de Patrullero –Técnico en automotores adscrito a la Sijín - Villeta, elaboró y suscribió el oficio Nº 030/MD-U.I.P.J.S.V – Sijín del 3 de febrero de 2010, dirigido a la DIAN, documento público que sirve de medio de prueba, en el que señaló que la inmovilización del vehículo había sido el día 20 de enero de 2010, misma fecha que consignó en el acta de inmovilización y en el acta de inventario del vehículo, cuando de acuerdo con el material probatorio y por la misma versión suya, el hecho ocurrió el día 31 de octubre de 2009.
Este comportamiento se adecúa al tipo penal objetivo consagrado en el artículo 286 del Código Penal, que prescribe:
“.... Falsedad ideológica en documento público: ...El servidor público que en ejercicio de sus funciones, al extender documento público que pueda servir de prueba, consigne una falsedad o calle total o parcialmente la verdad, incurrirá en prisión de sesenta y cuatro (64) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento ochenta (180) meses”.
Configurándose de esta manera, posiblemente, la incursión en la falta gravísima consagrada en el numeral 9º del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, Código Disciplinario Especial para miembros de la Policía Nacional consistente en “Realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo....”.
TERCER CARGO: Bajo amenazas de ser encarcelado y de que iría a tener graves problemas judiciales y personales, usted obligó al señor EDUARD FERNANDO RODRÍGUEZ a llevar el día 1º de noviembre de 2009, dos computadores, presuntamente para el servicio de la Unidad, de los que el quejoso allegó factura de compraventa del 31 de octubre de 2009, día de la inmovilización, pero además, se le solicitó una cantidad de Siete Millones ($ 7.000.000.oo) de pesos, de los cuales usted le requirió en su residencia la suma de cuatro millones ($ 4.000.000.oo) de pesos, con la promesa de que no se vería envuelto en problemas y que además le devolverían el vehículo, a lo que no accedió el señor EDUARD FERNANDO RODRÍGUEZ.
Este comportamiento se adecúa al tipo penal objetivo consagrado en el artículo 404 del Código Penal, que señala:
.“... ART. 404.—Concusión.”... El servidor público que abusando de su cargo o de sus funciones constriña o induzca a alguien a dar o prometer al mismo servidor o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebidos, o los solicite, incurrirá en prisión (-) ...e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas ...
Configurándose de esta manera, posiblemente, la incursión en la falta gravísima consagrada en el numeral 9º del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, Código Disciplinario Especial para miembros de la Policía Nacional consistente en “Realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo....” (...) (sic: las mayúsculas y ortografía se transcriben textualmente) [...]» (fls. 96-98, cdno. 2).
Los cargos se imputaron a título de dolo – falta gravísima - (la conducta se desarrolló con pleno concomimiento de que era irregular).
Decisión de primera instancia del 21 de junio de 2011 [...] CUARTO: DECLARAR PROBADOS Y NO DESVIRTUADOS los cargos primero y segundo y tercero formulados contra (sic) del señor JAIRO MARTÍN MARTÍNEZ CÁRDENAS, con cédula de ciudadanía Nº 11.441.845 de Facatativá (Cundinamarca) en su condición de Investigador y Analista de la Policía Nacional, con funciones como técnico en automotores adscrito para la fecha de los hechos a la Unidad Básica de Investigación Criminal Sijín-Villeta, por las razones expuestas en la parte considerativa.
QUINTO: En consecuencia, imponer en contra del señor JAIRO MARTÍN MARTÍNEZ CÁRDENAS, (...) la SANCIÓN PRINCIPAL consistente en DESTITUCIÓN E INHABILIDAD GENERAL por el término de QUINCE (15) AÑOS, de conformidad con lo igualmente consignado en las consideraciones del presente proveído. [...]» (fls. 75 y 76 del cdno. ppal.). (Negrillas del texto).
Decisión de segunda instancia del 13 de septiembre de 2011:
[...] PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de primera instancia, proferido por la Procuraduría Provincial de Facatativá del 21 de junio de 2011 en la continuación de la Audiencia Pública, dentro del proceso verbal Nº IUS 192713-2010-IUC 2010-55-278050, en la cual se declaró responsable disciplinariamente a los señores (...) JAIRO MARTÍN MARTÍNEZ CÁRDENAS con cédula de ciudadanía Nº 11.441.845 de Facatativá (Cundinamarca), en su condición de Investigador y Analista de la Policía Nacional, con funciones como Técnico en Automotores, adscrito para la fecha de los hechos a la Unidad Básica de Investigación Criminal Sijín-Villeta, con la SANCIÓN PRINCIPAL CONSISTENTE EN DESTITUCIÓN E INHABILIDAD término de 15 años de conformidad con lo expuesto en la parte motiva, de este proveído.
[...]» (sic: las mayúsculas y ortografía se transcriben textualmente) [...]» (fls. 92 y 93 del cdno. ppal.).


Estructura de la falta disciplinaria.

El acto sancionatorio argumentó que la actuación reprochada disciplinariamente al demandante está descrita en el numeral 9º del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006 «Realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo», para lo cual la Procuraduría Provincial de Facatativá encontró que el señor Jairo Martín Martínez con su comportamiento incurrió en los tipos penales que se describen a continuación:

TipoDescripción de la conducta
Prevaricato por omisión
Artículo 414 del Código Penal
«El servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones, [...]».
Indicó que incurrió en tal hecho punible al omitir el deber legal de poner en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación y en cadena de custodia el vehículo inmovilizado, en que se transportaba el quejoso, el 31 de octubre de 2009, en la vereda Puente Piedra del municipio de Madrid, Cundinamarca. Adicionalmente, omitió el deber legal de poner en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación la presunta estafa de la que era víctima la señora Heidy Carina Hurtado Rodríguez, cónyuge del denunciante, señor Eduard Fernando Rodríguez Calderón, además de otros hechos delictivos según se desprende del contrato de compraventa de aquel, identificado con el número VA-6509042 del 30 de mayo de 2009, del cual tuvieron conocimiento los policiales investigados (fls. 68-70 del cdno. ppal.).
Falsedad ideológica en documento público
Artículo 286 del Código Penal
«El servidor público que en ejercicio de sus funciones, al extender documento público que pueda servir de prueba, consigne una falsedad o calle total o parcialmente la verdad, [...]».
El 3 de febrero de 2010, cuando ya habían transcurrido más de tres meses desde la incautación del automotor, el patrullero Jairo Martín Martínez Cárdenas, elaboró y suscribió el oficio Nº 030/MD-U.I.P.J.S.V-Sijín (fls. 33 y 34, cdno. o), en el cual puso a disposición de la DIAN el vehículo cuestionado, para lo cual manifestó que el operativo ocurrió el 20 de enero de 2010, cuando en realidad ocurrió el día 31 de octubre de 2009.
A tiempo con lo anterior, el mencionado patrullero le puso al acta de incautación y al acta de inventario del vehículo inmovilizado, la fecha de 20 de enero de 2010, con el propósito de reforzar sin manifestaciones realizadas en el informe antes referido, documentos todos que sirven como medio de prueba, para el caso, dentro del procedimiento penal.
Concusión
Artículo 404 del Código Penal «El servidor público que abusando de su cargo o de sus funciones constriña o induzca a alguien a dar o prometer al mismo servidor o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebidos, o los solicite, [...]».
Los policiales investigados solicitaron al quejosodos computadores, quien, acompañado por su esposa, los compró el mismo 31 de octubre de 2009, bajo constreñimiento y amenazas, para entregárselos a los policiales el 1 de noviembre del mismo año en la Unidad Básica de Investigación Criminal Sijín-Villeta.
Adicionalmente, el patrullero Jairo Martín Martínez Cárdenas, el día 5 de febrero de 2010, se presentó en la casa de los padres del quejoso, solicitándole la suma de cuatro millones de pesos ($ 4.000.000.oo), con la promesa de devolverle el vehículo, hechos que se adecuan al tipo penal objetivo descrito.

La Procuraduría imputó la falta a título de dolo, pues la conducta desplegada se realizó con pleno conocimiento de que era irregular y no obstante ello, optó por acudir a la misma sin justificación alguna (fl. 72).

Comportamiento reprochado.

El comportamiento reprochado al demandante consistió en que, el día 31 de octubre de 2009 en la Vereda Puente Piedra del Municipio de Madrid, Cundinamarca, inmovilizó una camioneta Luv Dimax, Chevrolet 4x4, cabinada, modelo 2008, de color negro y con número de placas ICP-955, sin embargo, el vehículo no fue entregado a la autoridad competente ni tampoco fue puesto en cadena de custodia y solo fue entregado a la DIAN tres meses después de la incautación, asimismo, se omitió informar a la Fiscalía sobre la presunta estafa de que estaba siendo víctima la señora Heidy Carina Hurtado Rodríguez en su calidad de esposa del señor Eduard Fernando Rodríguez Calderón, propietario de dicha camioneta y quejoso.

De otro lado, el día 3 de febrero de 2010, el demandante elaboró un documento en el cual puso a disposición el vehículo en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y procedió a indicar que el procedimiento de inmovilización se había realizado el 20 de enero de 2010, misma fecha que rubricó en las actas de incautación y de inventario del vehículo, cuando en realidad los hechos ocurrieron el 31 de octubre de 2009.

Igualmente, se censuró que el policial Martínez Cárdenas, en conjunto con otro miembro de la institución, coaccionaron al señor Rodríguez Calderón como propietario del vehículo incautado, con el fin de que adquiriera dos computadores y los entregara el día 1 de noviembre de 2009 a la Unidad Básica de Investigación Criminal Sijín-Villeta, a lo que se agrega, el hecho de que el día 5 de febrero de 2010 el demandante se desplazó a la vivienda de los padres del quejoso, para solicitarle la suma de cuatro millones de pesos ($ 4.000.000.oo) con la promesa de devolverle la camioneta en mención.

Problemas jurídicos.

Definido lo anterior, los problemas jurídicos que se deben resolver en esta instancia se resumen en las siguientes preguntas:

1. ¿Se vulneró el debido proceso del señor Jairo Martín Martínez Cárdenas por cuanto la indagación preliminar se extendió por un término superior a los 6 meses indicados por el artículo 150 de la Ley 734 de 2002?

2. ¿Se vulneró el debido proceso del actor al habérsele notificado de la indagación preliminar dos meses después de que ya había iniciado, se habían practicado algunas pruebas y se habían evaluado algunas ya practicadas?

3. ¿El hecho de haber practicado la ampliación de la queja del señor Eduard Fernando Rodríguez Calderón, quien en la misma diligencia aportó documentos y la realización de la visita especial a la Sijín de Villeta, sin la presencia del demandante, vulneró su derecho de contradicción y defensa?

4. ¿Se debe declarar la nulidad de los actos acusados en razón a la falta de congruencia entre la queja y los cargos objeto de sanción disciplinaria?

5. ¿Los actos administrativos demandados adolecen de falsa motivación respecto de la entrega de dos computadores por parte del señor Eduard Fernando Rodríguez Calderón al aquí demandante?

Primero, segundo y tercer problemas jurídicos.

¿Se vulneró el debido proceso del señor Jairo Martín Martínez Cárdenas por cuanto la indagación preliminar se extendió por un término superior a los 6 meses indicados por el artículo 150 de la Ley 734 de 2002?

¿Se vulneró el debido proceso del actor al habérsele notificado de la indagación preliminar dos meses después de que ya había iniciado, se habían practicado algunas pruebas y se habían evaluado algunas ya practicadas?

¿El hecho de que durante la indagación preliminar se hubiera practicado la ampliación de la queja del señor Eduard Fernando Rodríguez Calderón, quien en la misma diligencia aportó documentos y la realización de la visita especial a la Sijín de Villeta, sin la presencia del demandante, vulneró su derecho de contradicción y defensa?

Para efecto de absolver los interrogantes propuestos, es necesario señalar que la Ley 1015 del 7 de febrero de 2006 «por medio de la cual se expide el Régimen Disciplinario para la Policía Nacional», aplicable al personal uniformado escalafonado y los auxiliares de policía durante la prestación del servicio militar en la Policía Nacional, aunque se encuentren retirados, remite en el artículo 58 al procedimiento contemplado en el Código Disciplinario Único, siempre que la falta se haya cometido en servicio activo (art. 23). En esas condiciones, la Ley 734 de 2002 es la normativa que contiene los parámetros dentro de los cuales debe desarrollarse la investigación disciplinaria para el personal de la Policía Nacional.

— La indagación preliminar dentro del proceso disciplinario.

La Ley 734 de 2002, en el título IX, capítulo primero, señaló, en el artículo 150, una etapa previa al inicio de la investigación disciplinaria que denominó «indagación preliminar». La norma preceptúa:

«[...] ART. 150.—Procedencia, fines y trámite de la indagación preliminar. En caso de duda sobre la procedencia de la investigación disciplinaria se ordenará una indagación preliminar.

La indagación preliminar tendrá como fines verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria o si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de la responsabilidad.

En caso de duda sobre la identificación o individualización del autor de una falta disciplinaria se adelantará indagación preliminar. En estos eventos la indagación preliminar se adelantará por el término necesario para cumplir su objetivo. (16)

En los demás casos la indagación preliminar tendrá una duración de seis (6) meses y culminará con el archivo definitivo o auto de apertura. Cuando se trate de investigaciones por violación a los derechos humanos o al Derecho Internacional Humanitario, el término de indagación preliminar podrá extenderse a otros seis meses.

Para el cumplimiento de éste, el funcionario competente hará uso de los medios de prueba legalmente reconocidos y podrá oír en exposición libre al disciplinado que considere necesario(17) para determinar la individualización o identificación de los intervinientes en los hechos investigados.

La indagación preliminar no podrá extenderse a hechos distintos del que fue objeto de denuncia, queja o iniciación oficiosa y los que le sean conexos. [...]». (Negrillas de la Sala).

De acuerdo con el contenido normativo citado, la indagación preliminar tiene como propósito disipar las dudas que puedan existir para adelantar una investigación disciplinaria. Las finalidades de esta etapa, son: (i) verificar la ocurrencia de la conducta; (ii) determinar si aquella constituye una falta disciplinaria; (ii) analizar si el servidor público actuó amparado bajo una causal de exoneración de la responsabilidad y finalmente; (iv) identificar al autor de la conducta cuando no esté plenamente individualizado. La conclusión a la que se llegue define si hay lugar o no a la apertura del trámite disciplinario.

Para el efecto, la ley le concede a la autoridad competente la posibilidad de hacer uso de los medios de prueba legalmente establecidos e incluso puede citar al presunto responsable de la falta para que exponga su versión libre sobre los hechos materia de pesquisa, diligencia que opera igualmente en favor del investigado, quien tiene derecho a ser oído en cualquier etapa de la actuación, hasta antes del fallo de primera instancia, tal y como lo prevé el artículo 92-3 del Código Disciplinario Único.

Ahora bien, cuando se identifique al posible autor o autores de la falta disciplinaria bien sea en la indagación preliminar o en la queja o en la información recibida, el funcionario dará inicio a la investigación, tal y como lo ordena el artículo 152 de la Ley 734 de 2002. Es decir, que para iniciar esta etapa es menester que exista información que provenga de un medio que amerite credibilidad, y no se requiere certeza sobre la existencia de la falta y la responsabilidad del investigado, pues tal prerrogativa solo se exige al momento de proferir un acto sancionatorio de acuerdo con el artículo 142 ibidem.

La investigación, conforme los postulados del artículo 153 de la Ley 734 de 2002, tiene por objeto verificar la ocurrencia de la conducta; determinar si es constitutiva de falta disciplinaria; esclarecer los motivos determinantes, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se cometió la falta, y la responsabilidad disciplinaria del servidor público.

Para lograr tales objetivos, en la decisión que ordena la apertura de la investigación, se puede, por mandato del ordinal 2º del artículo154 ibidem, entre otras cosas, ordenar pruebas. Además, en virtud del artículo 92 de la misma disposición, al investigado durante esta etapa le asiste el derecho a solicitar, aportar o controvertir las pruebas y participar en su práctica, las cuales serán valoradas en la oportunidad prevista en el artículo 161 del CDU a efectos de decidir si se formula pliego de cargos o se ordena el archivo de las diligencias.

— La notificación de la indagación preliminar.

En relación con esta etapa anterior a la investigación disciplinaria, en lo relevante a lo que es materia de litigio, esto es, sobre la notificación del inicio de la indagación preliminar al presunto implicado, debe señalarse que el artículo 101 de la Ley 734 de 2002, indica que esta es una de las actuaciones que debe informarse de forma personal, así como la apertura de la investigación disciplinaria, el pliego de cargos y el acto administrativo que resuelva sobre la responsabilidad disciplinaria del servidor, previsión que materializa la garantía del servidor público de conocer los hechos que lo involucran en la posible comisión de una falta disciplinaria y las probanzas que los sustentan, a efectos de que ejerza su derecho de defensa y contradicción. De no ser posible la notificación personal deberá surtirse por edicto, al tenor de lo establecido por el artículo 107 ejusdem. Ello, lógicamente, si se encuentra individualizado el posible infractor.

En todo caso, la exigencia de la notificación personal del auto de apertura de la indagación preliminar solo es viable cuando la autoridad disciplinaria conoce con anterioridad a dicha etapa la identidad del servidor público involucrado, pues de lo contrario tal diligencia es imposible de realizar. Sobre el particular esta Subsección señaló(18):

«[...] El investigado como sujeto procesal cuenta con unos derechos que la ley expresamente ha señalado, siendo uno de ellos acceder a la investigación, cuyo desarrollo se presenta entre otras formas a través de la notificación de las providencias, siendo imperativa la notificación personal de los autos de apertura de indagación preliminar y de investigación disciplinaria, el pliego de cargos y el fallo. En este caso se alega entre otras cosas, no haberse notificado la providencia que ordenó la indagación preliminar, sin embargo frente al punto habrá de decirse que esta notificación se surte sólo en el evento de que efectivamente esté identificado e individualizado el autor o autores de una falta disciplinaria, en caso contrario carece de sentido pensar en esta notificación ante la ausencia de este requisito porque para ese momento aún no se ha determinado la identificación e individualización [...]». (Resalta la Sala).

Ahora, si con la finalidad de identificar al presunto autor de la conducta reprochada, se practican pruebas y en especial se reciben testimonios sin su presencia, ello no implica per se, la vulneración del debido proceso de quien resulte posteriormente identificado, puesto que precisamente tales actuaciones fueron necesarias para lograr su individualización.

En ese orden, es claro que la no participación en las diligencias probatorias del presunto responsable de la conducta investigada que aún no ha sido identificado o individualizado, de manera alguna puede concebirse como una limitación al derecho de contradicción respecto de los elementos materiales recaudados en dicha etapa procesal, puesto que una vez se vincule formalmente al trámite disciplinario, el disciplinado cuenta con la posibilidad de debatirlos a lo largo de la investigación, conforme el derecho que le otorga el artículo 92 ordinal 4º de la Ley 734 de 2002 de solicitar o aportar pruebas y controvertirlas, e intervenir en su práctica, además de otras prerrogativas como presentar descargos, rendir versión libre, impugnar las decisiones, designar defensor, etc.

— El término de la indagación preliminar.

El artículo 29 de la Constitución Política dispone que quien sea sindicado tiene derecho a un debido proceso sin dilaciones injustificadas, contenido normativo que le da al plazo razonable una connotación relevante en el ejercicio del poder punitivo del Estado, para excluir la existencia de términos y plazos indefinidos dentro de las normativas que rigen la investigación penal que se extiende al ámbito del derecho disciplinario, como expresión de la potestad punitiva del Estado.

De acuerdo con lo anterior, el citado artículo 150 de la Ley 734 de 2002 estableció que la indagación preliminar tendrá una duración de seis (6) meses y culminará con el archivo definitivo o auto de apertura. Por su parte, el artículo 156 ibidem señaló que la investigación disciplinaria cuenta con igual término para su realización computado desde el auto de apertura, al cabo del cual el funcionario deberá proferir cargos o disponer el archivo de las diligencias, no obstante, el lapso puede prorrogarse por otros tres meses siempre que falten pruebas.

Sobre el acatamiento del término señalado, la Corte Constitucional(19) sostuvo que el incumplimiento de los tiempos procesales dentro de la etapa de indagación preliminar disciplinaria, por sí solo, no representa una vulneración de la garantía constitucional del debido proceso, y que la afectación que ello pueda significar deberá ser analizada en cada caso en particular, atendiendo aspectos tales como los hechos investigados, las personas involucradas, la naturaleza de las pruebas, la actuación cumplida luego del vencimiento del término y su incidencia en lo que es materia de investigación.

En efecto, dicha Corte consideró que si la inobservancia de un término procesal debiera ser evaluada de manera inmediata y mecánica como una violación a la garantía constitucional aludida, conllevaría necesariamente al archivo de las investigaciones por vencimiento de términos, lo que en definitiva sacrificaría el valor de la justicia como valor superior y como principio constitucional.

En este sentido, no debe dejarse de lado que la potestad disciplinaria propende por el logro de los fines del Estado y del interés general, para lo cual busca preservar el cumplimiento de los principios que enmarcan la función pública.

De igual manera, siguiendo la línea dirigida a la protección del valor de la justicia como valor supremo constitucional, el Consejo de Estado se ha pronunciado en idéntica dirección en varias oportunidades y ha indicado que el incumplimiento del término procesal en materia disciplinaria no puede conducir inexorablemente al archivo del expediente, teniendo la posibilidad de, o continuar con la investigación o formular pliego de cargos y no solo el archivo(20).

Además, esta Sección expuso que el solo incumplimiento de los términos en las etapas procesales no propicia el desconocimiento del debido proceso, en la medida en que al investigado le asisten otros derechos que lo protegen, tales como solicitar y aportar pruebas, presentar descargos, recursos entre otras. En igual sentido, se hizo énfasis en que tal situación no implica que los elementos materiales probatorios allegados pierdan valor, mientras que no se exceda el término de prescripción(21).

En adición a lo anterior, la posición jurisprudencial ha sido clara en señalar que cuando el operador disciplinario se excede en los tiempos procesales para decidir, no pierde la competencia para continuar con el trámite hasta su culminación y que tal aspecto tampoco es una causal de nulidad(22), lo anterior claro está, si la prescripción de la acción no se ha producido(23).

— Caso concreto.

El 17 de junio de 2010, el señor Eduard Fernando Rodríguez Calderón presentó queja en contra de dos miembros de la Policía Nacional que identificó como «un patrullero de automotores de apellido MARTÍNEZ y del comandante de la Sijín en Villeta, de apellido GUERRERO», por las presuntas irregularidades en la inmovilización de un vehículo de su propiedad cuando se desplazaba por la vereda Puente Piedra del municipio de Madrid, así como la solicitud por parte de los policiales de dádivas pecuniarias a cambio de la entrega del automotor(24).

Como consecuencia de lo anterior, la Procuraduría Provincial de Facatativá el día 26 de julio de 2010 dispuso la apertura de la indagación preliminar(25) bajo el radicado IUS 192713-2010 IUC-2010-55-278050 a fin de establecer la identidad y de establecer la individualización completa de los miembros de la institución señalados por la queja, así como de los hechos allí anunciados. Para el efecto, ordenó citar al señor Eduard Fernando Rodríguez Calderón para que realizara la ampliación de la queja y la práctica de una visita especial a la Sijín en Villeta para verificar el trámite que se realizó con ocasión de la incautación del vehículo de propiedad del quejoso. Igualmente dispuso que una vez establecida plenamente la identidad de los policiales, se notificaran personalmente, en cumplimiento del artículo 101 de la Ley 734 de 2002 y se citaran a través del Comando del Distrito de Policía de Villeta.

Seguidamente se observa que en la etapa de indagación preliminar se surtieron las siguientes diligencias:

— El 2 de agosto de 2010 se recibió la declaración del señor Eduard Fernando Rodríguez Calderón(26). En la misma diligencia el deponente allegó documentación relacionada con el vehículo objeto de incautación, tales como contrato de compraventa, formulario del Ministerio de Transporte, declaración de impuestos, certificado de tradición del automotor y tarjeta de propiedad del mismo, entre otros que aparecen anexos al expediente en los folios 9 a 29 del cuaderno 2.

— El 6 de agosto de la misma anualidad se realizó la visita especial a la Sijín Villeta(27), en la cual se determinó que el sargento Guerrero se llama Daniel Guerrero Martínez. Además se allegaron los documentos relacionados con la inmovilización del vehículo en cuestión algunos de ellos suscritos por el patrullero Jairo Martín Martínez Cárdenas.

— El 20 de septiembre de 2010, la autoridad disciplinaria valoró las pruebas recaudadas y ordenó la práctica de otras(28), tendientes a determinar los hechos con el propósito de que se ejerciera el derecho de defensa, asimismo, dado que ya se encontraban plenamente identificados los implicados, en el inciso 3 del artículo 6 de la providencia, ordenó su notificación conforme al artículo 101 de la Ley 734 de 2002(29), comunicación que se realizó el día 29 de septiembre de 2010(30) para que rindieran versión libre.

— La anterior decisión se notificó personalmente el 29 de septiembre de 2010 a Jairo Martín Martínez Cárdenas (fl. 49, cdno. 2) y a Daniel Guerrero Martínez (fl. 50, cdno. 2).

— El trámite disciplinario continuó con la práctica de las pruebas ordenadas, entre ellas, la versión libre rendida por el señor Jairo Martín Martínez Cárdenas(31), el 26 de enero de 2011; la visita especial a las instalaciones de la Sijín, Jefatura del Grupo de Automotores, el 10 de febrero de 2011(32), por parte de la Procuraduría Provincial de Cúcuta, por virtud del despacho comisorio conferido el 24 de enero de 2011(33).

— El 17 de mayo de 2011, la Procuraduría Provincial de Facatativá formuló cargos en contra de Daniel Guerrero Martínez y de Jairo Martín Martínez Cárdenas, además, ordenó la práctica de pruebas y dio aplicación al procedimiento verbal establecido en el artículo 175 del Código Disciplinario Único para lo cual se convocó a audiencia pública(34).

— Análisis de la Sala de Subsección.

Acorde con lo anterior, se tiene que a partir del auto de apertura de indagación, 26 de julio de 2010, se cumplieron 6 meses el 26 de enero de 2010, sin embargo, la providencia que citó a audiencia pública se dictó el 17 de mayo de 2011, es decir que entre una y otra providencia transcurrieron 9 meses y 20 días, lo que desbordó el término de 6 meses de que trata el artículo 150 de la Ley 734 de 2002, al respecto, es necesario tener en cuenta que desde el término que excedió el legalmente previsto para esta etapa, solamente se efectuó la visita especial a las instalaciones de la Sijín, Jefatura del Grupo de Automotores, en virtud del despacho comisorio expedido el 24 de enero de 2011, diligencia que había sido ordenada desde el 20 de septiembre de 2010 y no se advierten otras actuaciones procesales impulsadas por la Procuraduría Provincial de Facatativá durante este lapso.

Así las cosas, es claro que la prolongación del término de la indagación preliminar, en el asunto objeto de estudio, no implicó la vulneración del debido proceso del accionante, en la medida en que no se desplegaron actuaciones en las que se hubiese impedido el ejercicio de otros derechos, y el trámite siguió su cauce dentro del término de prescripción de la acción disciplinaria, luego, la competencia para adelantarlo aún estaba vigente.

Ahora bien, en cuanto a la alegada vulneración del debido proceso por haberse notificado de la indagación 2 meses después de que inició, y el hecho de que se recibió la ampliación de la queja del señor Eduard Fernando Rodríguez Calderón, quien en la misma diligencia aportó documentos y la realización de la visita especial a la Sijín de Villeta, sin la presencia del demandante, se hace necesario resaltar que conforme quedó probado, la queja que dio lugar a la etapa preliminar hacía referencia al patrullero de automotores Martínez y al sargento Guerrero(35), situación que fue evaluada por la Procuraduría Provincial de Facatativá, al momento de proferir la decisión de apertura del 2 de agosto de 2010, en el cual se vio en la necesidad de decretar y practicar varias pruebas a efectos de conocer quién o quiénes eran los servidores públicos a disciplinar y de esta manera poder identificarlos e individualizarlos(36).

La situación descrita explica que la entidad demandada notificó al señor Jairo Martín Martínez Cárdenas cuando lo identificó como uno de los uniformados que participó en los hechos ocurridos el 31 de octubre de 2009, lo cual sucedió después de la apertura de la indagación preliminar, de manera que resulta evidente que el haberle puesto en conocimiento de las diligencias dos meses después del auto de su apertura no se constituyó en quebrantamiento a la garantía constitucional del debido proceso; admitir lo contrario excedería el límite de la razonabilidad, la proporcionalidad y de la lógica, puesto que ello equivaldría a exigir que se realizara la notificación personal de un sujeto que no está individualizado ni identificado.

De la misma forma, debe indicarse que el decreto y práctica de pruebas antes de la vinculación del demandante se ordenó en el auto de apertura de la investigación preliminar, decisión que resulta lógica y consecuente con la finalidad de esta etapa, que como se dijo, está dirigida a verificar la ocurrencia de la conducta que debe ser objeto de reproche disciplinario y las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la que aconteció, así como la responsabilidad del servidor público, lo que requiere del decreto y práctica de pruebas. Por ello, no tiene fundamento el cargo endilgado al acto sancionatorio en este sentido.

Al respecto, también debe tenerse en cuenta que aunque el señor Martínez Cárdenas no participó en la práctica de la ampliación de la queja de Eduard Fernando Rodríguez Calderón, llevada a cabo el día 2 de agosto de 2010, ello no implica la vulneración del su derecho de defensa y contradicción, en tanto el disciplinado tuvo la oportunidad de solicitar la ampliación de tal declaración y contradecir lo que en esta se expresó, pues así lo dispone el artículo 92 ordinal 4º(37) de la Ley 734 de 2002.

En efecto, revisado el expediente se constata que el señor Jairo Martín Martínez Cárdenas ejerció el derecho de contradicción luego de su vinculación como indagado, pues su apoderado, en el desarrollo de la audiencia pública, interrogó al señor Eduard Fernando Rodríguez Calderón, quien rindió testimonio en la audiencia que se llevó a cabo el 3 de junio de 2011(38) y tuvo a su disposición los documentos recaudados con ocasión de la visita especial llevada a cabo en las instalaciones de la Sijín de Villeta el día 6 de agosto de 2010, con el fin de que realizara las manifestaciones que considerara del caso.

Del mismo modo, se observa que al momento de emitir el pliego de cargos, la entidad realizó una lista detallada de las pruebas recaudadas y que servían de fundamento para adelantar el proceso en su contra, entre las que se cuentan las provenientes de la visita especial practicada antes de ser notificado(39), asimismo, se dejó a disposición el expediente en secretaría para que el demandante y su abogado conocieran y pudieran contradecir su contenido(40), es más, en la audiencia pública se le pusieron de presente dichos medios probatorios y el encartado reconoció que los informes habían sido suscritos por él(41).

De acuerdo con lo expuesto, es claro que el señor Jairo Martín Martínez Cárdenas contó con la oportunidad procesal para requerir la ampliación del testimonio recaudado en la indagación preliminar, ejerciendo su derecho al momento de la recepción del testigo en la audiencia pública y reconoció que los documentos allegados en dicha etapa procesal con ocasión de la visita especial fueron realizados por él, luego no es aceptable que en sede judicial alegue la vulneración del debido proceso bajo el argumento de que no le fue posible contradecir la prueba.

En consecuencia, es evidente que la autoridad disciplinaria no vulneró el derecho de defensa del disciplinado como quiera que el actor pudo controvertir los elementos de juicio a partir de la misma declaración rendida en la indagación preliminar, posteriormente, al notificarle formalmente la citación a audiencia pública y en la formulación de cargos, se le dio la oportunidad de solicitar las pruebas que considerara pertinentes para confrontar aquello que le fuera desfavorable, lo cual le permitía debatir, refutar o tachar las pruebas a fin de ejercer el derecho de contradicción como en derecho correspondía.

En este sentido, se observa que el señor Jairo Martín Martínez Cárdenas a través de su apoderado solicitó la práctica de unas pruebas testimoniales y otras documentales, las cuales fueron decretadas por la autoridad disciplinaria y practicadas en el procedimiento llevado a cabo contra él, pudiendo de esta manera ejercer su derecho de defensa y contradicción(42).

En esa medida, no se vislumbra violación alguna al derecho de defensa y contradicción del señor Jairo Martín Martínez Cárdenas, toda vez que la particularidad del proceso disciplinario permitía el ejercicio pleno del derecho de defensa dentro del tiempo otorgado para ello.

En conclusión: No se vulneró el debido proceso del señor Jairo Martín Martínez Cárdenas al no acatarse el término de la indagación preliminar de 6 meses indicados por el artículo 150 de la Ley 734 de 2002 pues durante el trámite de aquella, se le respetaron todos los derechos que como sujeto disciplinable le asistían, tales como defensa técnica, ser escuchado, solicitar la práctica de pruebas, aportar y controvertir las que obraban en el plenario. Además, después de cumplido el término legal, no se desplegaron actuaciones en las que se hubiese impedido el ejerció de otros derechos.

Tampoco se vulneraron las garantías procesales del señor Jairo Martín Martínez Cárdenas al notificarlo de la indagación preliminar dos meses después de su iniciación, pues al momento en el que se dio apertura a dicha etapa, él no se encontraba debidamente identificado e individualizado como presunto responsable de los hechos objeto de la indagación, ocurridos el día 31 de octubre de 2009.

Adicionalmente, se concluye que no se vulneró el debido proceso al practicarse la ampliación de la queja del señor Eduard Fernando Rodríguez Calderón sin la presencia del actor, toda vez que aquella diligencia se surtió antes de su individualización y vinculación a la indagación, a lo que se agrega que el hecho de que se le otorgó la oportunidad procesal para requerir la ampliación la prueba y refutarla, así como de controvertir los documentos allegados al proceso por parte el deponente y los recaudados en la visita especial ordenada en el auto de apertura de indagación preliminar, oportunidad de la que efectivamente hizo uso el demandante.

Cuarto problema jurídico.

¿Se debe declarar la nulidad de los actos acusados en razón a la falta de congruencia entre la queja y los cargos objeto de sanción disciplinaria?

La queja en materia disciplinaria.

De acuerdo con el artículo 69 de la Ley 734 de 2002, la queja es uno de los mecanismos de impulso de la acción disciplinaria, la norma es del siguiente tenor literal:

«ART. 69.—Oficiosidad y preferencia. La acción disciplinaria se iniciará y adelantará de oficio, o por información proveniente de servidor público o de otro medio que amerite credibilidad, o por queja formulada por cualquier persona, y no procederá por anónimos, salvo en los eventos en que cumpla con los requisitos mínimos consagrados en los artículos 38 de Ley 190 de 1995 y 27 de la Ley 24 de 1992. La Procuraduría General de la Nación, previa decisión motivada del funcionario competente, de oficio o a petición del disciplinado, cuando este invoque debidamente sustentada la violación del debido proceso, podrá asumir la investigación disciplinaria iniciada por otro organismo, caso en el cual este la suspenderá y la pondrá a su disposición, dejando constancia de ello en el expediente, previa información al jefe de la entidad. Una vez avocado el conocimiento por parte de la Procuraduría, esta agotará el trámite de la actuación hasta la decisión final.

Los personeros tendrán competencia preferente frente a la administración distrital o municipal.

Las denuncias y quejas falsas o temerarias, una vez ejecutoriada la decisión que así lo reconoce, originarán responsabilidad patrimonial en contra del denunciante o quejoso exigible ante las autoridades judiciales competentes».

Así, la queja se constituye en el medio que tienen las personas para poner en conocimiento del titular de la potestad disciplinaria presuntas irregularidades en el desempeño de las funciones públicas atribuidas a los servidores del Estado. Debe aclararse que la sola formulación de la denuncia, no es suficiente para dar inicio a una investigación, pues la autoridad debe evaluar su mérito, para lo cual puede desplegar las actuaciones que estime pertinentes(43). Ahora, si el funcionario en su análisis encuentra que la queja es manifiestamente temeraria, se refiere a hechos disciplinariamente irrelevantes o de imposible ocurrencia o se presentan de manera absolutamente inteligible, aquel debe inhibirse de iniciar actuación alguna(44).

De la misma forma, es menester tener en cuenta que de acuerdo con el contenido normativo del artículo 159 de la Ley 734 de 2002, la queja constituye un parámetro de lo que debe ser materia de indagación preliminar, cuando a ella haya lugar, puesto que no podrá extenderse a hechos distintos del que fue objeto de denuncia o queja pero sí a aquellos que le sean conexos. De manera, que es admisible que aspectos fácticos que surjan de la noticia disciplinaria podrán ser materia de la indagación preliminar y, por supuesto, de la investigación disciplinaria.

El caso concreto.

El accionante acusó que la queja formulada por Eduard Fernando Rodríguez Calderón solamente versó sobre una exigencia de dinero, empero, la investigación se extendió a la compra de unos computadores, aspecto frente al cual la Subsección encuentra que, tal y como quedó estudiado en precedencia, durante la indagación preliminar pueden surgir hechos conexos a los que fueron materia de denuncia respecto de los cuales debe extenderse la averiguación disciplinaria.

En relación con este cargo, se observa que en la ampliación del testimonio del señor Eduard Fernando Rodríguez Calderón, el 2 de agosto de 2010, además de exponer las irregularidades que en su criterio se habían presentado con ocasión de la inmovilización del vehículo, también advirtió la exigencia de dos computadores por parte de los policiales(45), es decir, esta información ya era materia de indagación cuando el demandante fue vinculado a las diligencias, esto es, el 29 de septiembre de ese mismo año.

De lo anterior, surge con claridad que la exigencia de los computadores sí fue un hecho puesto de presente por el quejoso y que es conexo a las conductas que fueron informadas a la autoridad disciplinaria en la queja inicial, con lo cual, mal podría admitirse que no existió congruencia entre los hechos que fueron denunciados y aquellos que fueron materia de investigación o que se hubieran ocultado al señor Martínez Cárdenas para impedirle el ejercicio de su derecho de defensa y contradicción, pues contrario a ello, se le otorgaron las garantías procesales que le asistían en calidad de investigado.

Conclusión: No se puede predicar la falta de congruencia entre la queja y las conductas que fueron materia de investigación disciplinaria, respecto de los cuales se formularon los cargos objeto de sanción, pues una de las conductas reprochadas por la Procuraduría tanto en la indagación preliminar, como en el pliego de cargos y en la providencia disciplinaria, fue la exigencia por parte del señor Jairo Martín Martínez Cárdenas de dos computadores con la promesa de regresar el vehículo inmovilizado al quejoso.

Quinto problema jurídico.

¿Los actos administrativos demandados adolecen de falsa motivación respecto de la entrega de dos computadores por parte del señor Eduard Fernando Rodríguez Calderón al aquí demandante?

Motivación de las decisiones disciplinarias.

Los artículos 18 de la Ley 1015 de 2006(46) y 19 de la Ley 734 de 2006(47), consagran la motivación de las decisiones disciplinarias como norma rectora del régimen disciplinario de sus destinatarios. Se trata de un requisito de validez que impone al titular de la potestad disciplinaria la obligación de exponer en los actos administrativos que definan sobre la responsabilidad disciplinaria de quien tiene a su cargo funciones públicas, las razones normativas y de hecho que dieron lugar a la decisión en él contenida.

En efecto, tal exigencia garantiza que la autoridad disciplinaria al emitir un pronunciamiento exponga, de forma racional, las razones en que sustentó la decisión, de modo que en esta medida excluye cualquier discrecionalidad como fundamento de la decisión sobre la responsabilidad disciplinaria y garantiza que esta no sea la expresión del capricho del funcionario encargado.

La motivación de los actos disciplinarios materializa el respeto del debido proceso, en tanto permite conocer las causas que impulsaron a la administración a expresar en determinado sentido su voluntad, y garantiza el derecho de defensa del disciplinado, en la medida que le permite conocer los argumentos y las pruebas tenidas en su contra, a efectos de que pueda controvertir su interpretación(48).

En línea con lo anterior, el artículo 170 de la Ley 734 de 2002 exige que la decisión sobre la responsabilidad disciplinaria de un servidor debe contener los siguientes aspectos:

«[...] ART. 170.Contenido del fallo. El fallo debe ser motivado y contener:

1. La identidad del investigado.

2. Un resumen de los hechos.

3. El análisis de las pruebas en que se basa.

4. El análisis y la valoración jurídica de los cargos, de los descargos y de las alegaciones que hubieren sido presentadas.

5. La fundamentación de la calificación de la falta.

6. El análisis de culpabilidad.

7. Las razones de la sanción o de la absolución, y

8. La exposición fundamentada de los criterios tenidos en cuenta para la graduación de la sanción y la decisión en la parte resolutiva [...]» (Subraya de la Sala).

Conforme la norma transcrita, el acto debe necesariamente ser motivado y tal proceder abarca, entre otros aspectos, el análisis del material probatorio recopilado conforme los postulados de la sana crítica, el estudio que se hizo de los cargos y de los descargos así como las razones que llevan a la entidad a tomar la decisión.

De esta manera, si la decisión disciplinaria no cumple con alguno de estos presupuestos, estará afectada de nulidad por la causal de falta de motivación y vulneración del debido proceso.

Conviene anotar que, por su parte, el vicio de falsa motivación difiere de la falta de motivación, en la medida que en que en el primero, el acto enjuiciado no carece de razones sino que las esbozadas en él son contrarias a la realidad. Sobre el particular la jurisprudencia indicó(49):

«[...] Los elementos indispensables para que se configure la falsa motivación son los siguientes: (a) la existencia de un acto administrativo motivado total o parcialmente, pues de otra manera estaríamos frente a una causal de anulación distinta; (b) la existencia de una evidente divergencia entre la realidad fáctica y jurídica que induce a la producción del acto y los motivos argüidos o tomados como fuente por la administración pública o la calificación de los hechos, y (c) la efectiva demostración por parte del demandante del hecho de que el acto administrativo se encuentra falsamente motivado [...]».

Así las cosas, el vicio de nulidad en comento se configura cuando se expresan los motivos de la decisión total o parcialmente pero los argumentos expuestos no están acordes con la realidad fáctica y probatoria, lo que puede suceder en uno de dos eventos, a saber: i) Los motivos determinantes de la decisión adoptada por la administración fueron hechos que no se encontraban debidamente acreditados, o ii) Habiéndose probado unos hechos, estos no son tenidos en consideración aunque habrían podido llevar a que se tomara una decisión sustancialmente distinta.

Necesidad de la prueba.

El régimen probatorio que regula los procesos disciplinarios que se adelantan contra los servidores públicos es el fijado en el título VI de la Ley 734 de 2002. Precisamente, el artículo 128 de esta normativa consagra la necesidad de que toda decisión interlocutoria y decisión sancionatoria disciplinaria se fundamente en pruebas legalmente producidas y aportadas por petición de cualquier sujeto procesal o de manera oficiosa. La norma es clara en determinar que la carga de la prueba en estos procesos le corresponde al Estado.

Así mismo, es deber de la autoridad disciplinaria encontrar la verdad real de lo sucedido, para lo cual es su obligación efectuar una valoración ponderada y razonada de las pruebas recaudadas durante el trámite administrativo. El artículo 129 de la Ley 734 de 2002 fija esta postura en los siguientes términos:

«ART. 129.—Imparcialidad del funcionario en la búsqueda de la prueba. El funcionario buscará la verdad real. Para ello deberá investigar con igual rigor los hechos y circunstancias que demuestren la existencia de la falta disciplinaria y la responsabilidad del investigado, y los que tiendan a demostrar su inexistencia o lo eximan de responsabilidad. Para tal efecto, el funcionario podrá decretar pruebas de oficio [...]» (Resaltado de la Sala).

La norma desarrolla el principio de investigación integral, según el cual, la pesquisa que se efectúe dentro del proceso disciplinario, no solo debe apuntar a probar la falta del servidor público, sino además, a encontrar las pruebas que desvirtúen o lo eximan de responsabilidad. Lo anterior en todo caso, no releva a la parte investigada de presentar o solicitar las pruebas que pretenda hacer valer en su favor(50).

En cuanto a la apreciación del material probatorio, la Ley 734 de 2002 en el artículo 141 señaló también, que esta debe hacerse según las reglas de la sana crítica(51), de manera conjunta y explicando en la respectiva decisión el mérito de las pruebas en que esta se fundamenta. Sobre el particular la Subsección A advirtió(52):

«[...] No puede perderse de vista que en los procesos disciplinarios, como lo ha precisado en reiteradas ocasiones la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, el operador disciplinario cuenta con una potestad de valoración probatoria más amplia que la del mismo operador judicial penal(53), que le autoriza para determinar, en ejercicio de una discrecionalidad razonada, cuándo obran en un determinado proceso pruebas suficientes para moldear la convicción respecto de la ocurrencia o no de los hechos, los que, a su vez, le conducen a la certidumbre de la comisión de la falta y de la responsabilidad del investigado. Así se colige del texto mismo de las disposiciones sobre el recaudo y valoración de pruebas consagradas en la Ley 734 de 2002, tales como el artículo 128, 129, 141 y 142, entre otros [...]» (Subraya fuera de texto).

Finalmente, el artículo 142 ibidem, indica, de manera precisa que «[...] No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado [...]». De esta manera, la autoridad disciplinaria, en el momento de emitir la decisión condenatoria, debe tener la convicción y la certeza probatoria de que efectivamente el servidor público incurrió en la falta que se le imputa. La existencia de dudas al respecto, implica necesariamente que estas se resuelvan en favor del investigado, en aplicación del principio in dubio pro disciplinado, toda vez que no logró desvirtuarse su presunción de inocencia. Al respecto la Subsección B de esta corporación señaló(54):

«[...] Ahora bien, la garantía de la presunción de inocencia aplica en todas las actuaciones que engloban el ámbito sancionador del Estado y, por consiguiente, también en materia disciplinaria, en la medida en que se encuentra consagrada en el inciso cuarto del artículo 29 de la Constitución Política y reiterada por el artículo 9º de la Ley 734 de 2002, que establece: “Presunción de inocencia. A quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado. Durante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla”

De esta forma, como lo ha establecido la Corte Constitucional(55), quien adelante la actuación disciplinaria deberá conforme a las reglas del debido proceso, demostrar que la conducta de que se acusa a una persona, está establecida como disciplinable; se encuentra efectivamente probada; y, que la autoría y responsabilidad de ésta se encuentra en cabeza del sujeto pasivo de la acción disciplinaria. Sólo después de superados los tres momentos, la presunción de inocencia queda desvirtuada, como expresión de las garantías mínimas dentro de un Estado Constitucional (sic)(56) [...]» (Resaltado fuera del texto original).

Caso concreto.

El señor Jairo Martín Martínez Cárdenas depreca la nulidad de los actos administrativos enjuiciados, por cuanto considera que la autoridad disciplinaria incurrió en error de hecho por falso juicio de identidad, dado que si bien es cierto, se aportaron las facturas de compra de dos computadores, no existe registro de entrada o salida de aquellos en la Estación de Policía de Villeta, lo cual se traduce en que tales bienes nunca estuvieron en poder del disciplinado, por lo que se distorsionó el contenido del medio de prueba, razonamiento que se traduce en el cargo de falsa motivación por indebida valoración probatoria.

El tenor literal del cargo que la Procuraduría Provincial de Facatativá, encontró probado en contra de Jairo Martín Martínez Cárdenas, en la decisión de primera instancia del 21 de junio de 2011, es el siguiente:

[...] Finalmente los policiales investigados solicitaron al señor EDUARD FERNANDO RODRÍGUEZ, dos computadores que de acuerdo con el material probatorio existente dentro del expediente, bajo constreñimiento y amenazas fueron comprados el mismo día 31 de octubre y el 1º de noviembre de 2009, y entregados en la Unidad Básica de Investigación Criminal Sijín-VILLETA, el día 1º de noviembre de ese mismo año, por parte del señor EDUARD FERNANDO RODRÍGUEZ CALDERÓN y la señora HEIDY CARINA HURTADO, su esposa.

Igualmente, el patrullero JAIRO MARTÍN MARTÍNEZ CÁRDENAS, el día 5 de febrero de 2010, se presentó en la casa de los padres del quejoso, solicitándole la suma de cuatro millones de pesos ($ 4.000.000.oo), con la promesa de devolverle el vehículo, hechos que se adecuan al tipo penal objetivo consagrado en el artículo 404 del Código Penal, “...CONCUSIÓN...”

Las anteriores conductas se adecuan de manera objetiva, a la falta disciplinaria contemplada en el numeral 9º del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, consistente en “...Realizar una conducta descrita en la Ley como delito, a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo...”, y se considera de naturaleza GRAVISIMA»(57) (ortografía y puntuación del texto original).

Las pruebas que fueron recaudadas y valoradas por parte la autoridad disciplinaria para endilgar responsabilidad al actor respecto del tercer cargo, son:

• Factura de Venta 1859 del 31 de octubre de 2009, la cual evidencia que el señor Rodríguez Calderón adquirió en el almacén USA TECHNOLOGY SA, un equipo C- Machine, S/N ETQ050C004925050874012-PTNAR050019260ACFC9000, por valor de setecientos ochenta mil pesos ($ 780.000.oo) (fl. 28, cdno. 2).

• Cotización L 10807 de una UPS fechada 31 de octubre de 2009 por valor de ciento veinte mil pesos ($ 120.000.oo) (fl. 27, cdno. 2).

• Testimonio rendido el día 31 de mayo de 2011 por parte del señor Eduard Fernando Rodríguez Calderón, en el desarrollo de la audiencia verbal, que en lo pertinente sostuvo:

«[...] MARTÍNEZ me manifiesta que deje el vehículo y espere unos días a ver qué se sabe del carro. Yo le digo que eso no tiene ningún inconveniente, pero que yo necesito saber que (sic) va a pasar con vehículo. Ellos me cotejan la información de mi parte laboral y me empiezan a preguntar que si yo doy buenos precios de computadores. Yo les digo que si (sic) que yo manejo una buena línea y que con mucho gusto yo los atiendo cuando necesiten alguna cosa. Ellos, MARTÍNEZ y el otro, en forma jocosa me dicen de que están necesitando computadores para ellos y para la oficina. Que yo debería hacerles una donación y me muestran unos equipos que estaban ahí, en la oficina de ellos, todos viejos, y yo les digo que claro que con mucho gusto yo les doy buenos precios. MARTÍNEZ me dice que es de verdad, que les obsequie los computadores ya que tengo posibilidades y manejo el medio. En esos momentos yo me doy cuenta de que ellos querían de que yo les colaborara con cosas materiales. MARTÍNEZ me dice que él me ayuda a que me devuelvan la camioneta, pero que tengo que esperarme unos días y que el (sic) ya la anunció por radio o que ya la radió (sic) y que hay que esperar a ver qué pasa. Que mientras tanto, más bien les colabore con los computadores, que ellos me ayudan a devolverme la camioneta. Yo le pregunto a MARTÍNEZ que qué garantías tengo de que yo llevando los computadores ellos me van a ayudar con la entrega de mi vehículo, y accedo a decirles que no hay ninguán (sic) problema, ellos me manifiestan lo mismo, y en términos exactos, me piden que si llevo los computadores ellos me ayudan. Yoles (sic) digo que dos computadores valen un promedio de dos millones y medio, y MARTÍNEZ me manifiesta que cuánto vale la camioneta. Yo le digo que un promedio de 50 millones, que ya la compré estrellada (sic) y que he tenido que invertirle bastante plata y MARTÍNEZ que por eso, que qué son dos computadores a cambio de la camioneta. Yo le digo que yo necesito mi carro para trabajar, que no me lo quiten y él me manifiesta que por eso, que me de (sic) cuenta de que estoy perdiendo el vehículo, que les colabore que ellos me colaboran. Al verme intimidado yo accedo, y les digo que bueno, que al otro día, yo puedo llegar con los computadores. A nivel personal pienso en ese momento que es un descaro de parte de ellos MARTÍNEZ y el otro, puesto que MARTÍNEZ no conforme, me pide es un portátil, y en ese momento, llega el Sargento GUERRERO, me llama afuera de la Estación y me dice que eso se puede arreglar, que el problema es que yo hice hacer una anotación en la Estación de Puente Piedra, y que por tal motivo, deje el carro unos días, y que esperemos a ver qué pasa. Él me dice que de todas formas, como garantía de que yo no voy a decir nada, y que no los voy a acusar, que les firme unas actas en blanco, las cuales firmo en presencia de mi señor padre FERNANDO RODRÍGUEZ, y pues quedo totalmente anonadado por el hecho de dejar mi carro allí, y aparte de eso, tener que traerles cosas a ellos. (...) El día primero de noviembre del mismo año 2009, yo en horas de la mañana, en el CARREFOUR de la calle 170, de Bogotá compro un portátil, no recuerdo en ese momento la marca, o compro para llevarlo a Villeta, ya que mi mujer el día anterior, ha sacado un computador de mesa color blanco de un almacén de un amigo mío que me entregó el día 31 de octubre en las horas de la tarde, y lo tiene listo con conocimiento de causa para qué es, y a quienes (sic) hay que llevárselo. De dichos aparatos tengo copia de las facturas y de la forma como los pagué. Para el efecto fotocopia de la compra hecha el 1° de noviembre en el almacén CARREFOUR calle 170, de un computador portátil por valor de $ 1.149.000 pesos el cual lo diferí con mi esposa a doce (12) cuotas. De igual forma, en un folio, copia de la factura de venta Nº CCU ¡(%) relativa a la compre (sic) de computador, por valor de $ 780.000 pesos. El Despacho incorpora la actuación, en dos folios los mencionados documentos. Ese día, mi señora esposa, me acompaña a Villeta, a llevar los computadores en donde los señores de la Sijín, apenas llegamos a Villeta, llamamos por teléfono al señor MARTÍNEZ para manifestarle que yo estaba en la Estación de Villeta, y él me dijo que lo esperara unos minutos mientras él llegaba. Cuando lo vimos con mi señora, lo vimos llegar en mi camioneta y yo tenía los computadores en mis manos para entregárselos. Me hace seguir a la oficina de la Sijín, yo saco los computadores de las cajas, y se los entrego, con facturas y garantías. MARTÍNEZ me manifiesta que el Sargento GUERRERO no está, que lo espere, y que de una vez hable con él porque él es el encargado de definir qué va a suceder con el carro. Yo espero un tiempo, llega el Sargento y me dice que esperemos unos días nuevamente a ver qué pasa, que si la camioneta la reportaron o no la reportaron y que tenga paciencia que ellos me van a colaborar, que en vista de que yo les cumplí, con lo acordado, ellos también me van a ayudar. Me dan el número de celular del Sargento GUERRERO y me dice que lo llame en esos días a ver qué ha pasado. Antes de yo desplazarme, él me manifiesta de que si es verdad que yo trabajo con tecnología, porque él tiene una información totalmente diferente. Yo le pregunto a él qué tipo de información tiene, y él me dice que como yo trabajaba para DMG, y que pues tiene otro tipo de información que no me puede decir [...]» (La ortografía de todo el texto se transcribió de manera literal) (fls. 143-145, cdno. 2).

• De igual forma, el citado testigo señaló que los computadores se los entregó al patrullero Martínez y al sargento Guerrero, y agregó que varias veces fue citado a la estación para hablar respecto a la entrega del vehículo y que sostuvo conversaciones con los citados policiales en los que ellos realizaron más exigencias económicas a cambio de devolverle el automotor inmovilizado a lo que él no accedió (fl. 146, cdno. 2).

• Testimonio del señor Fernando Rodríguez Pachón(58), quien indicó que su hijo Eduard Fernando Rodríguez Calderón le comentó de la entrega de dos computadores al patrullero Martínez y sargento Guerrero, además arguyó que fue testigo de las exigencias económicas que le realizaron los policiales cuando visitaron su vivienda (fls. 150-153, cdno. 2).

• Copia del detalle de consumo de crédito fácil financiado por Colpatria a nombre de Heidy Carina Hurtado Rodríguez, esposa del quejoso, en la cual se observa la adquisición de un computador el día 1 de noviembre de 2009, por valor de $ 1.149.000 en el almacén Carrefour de la calle 70 (fl. 168, cdno. 2).

• Testimonio de la señora Heidy Carina Hurtado Rodríguez(59), el cual fue solicitado por el demandante, quien en relación con los hechos manifestó:

«[...] El día 31 de octubre de 2009, recibí una llamada de mi esposo, en la cual me informaba que había sido detenido en la Estación de Puente Piedra, para una revisión del vehículo, por que (sic) le informaron que el vehículo tenía un requerimiento de la Policía de Villeta. Que el vehículo era requerido porque aparentemente era hurtado, y que el (sic) tenía que desplazarse a Villeta en compañía de las personas que lo acompañaban en ese momento. Me manifestó que por seguridad de él iba a dejar una anotación en la Minuta de la estación, en la cual se manifestaba quiénes se lo iban a llevar para Villeta, y que iba a firmarse por parte de un patrullero de apellido MARTÍNEZ. Horas después recibo otra llamada de él, en la cual me manifiesta que debemos hacer entrega, por solicitud del señor MARTÍNEZ y el Sargento, no me dijo en ese momento el nombre ni el apellido, de dos computadores, un portátil y un computador de escritorio. Mi esposo me pidió el favor de que fuera a comprarlos ese día. Yo me dirigí al Centro Comercial UNILAGO, y compré el computador de mesa, que tuvo un costo de $ 780.000.oo aproximadamente. En la noche llegó mi esposo, EDUARD FERNANDO RODRÍGUEZ CALDERÓN, llegó a la casa y al otro día, primero de noviembre de 2009, nos dirigimos a CARREFOUR de la calle 170 a comprar el computador portátil, de marca COMPAC, el cual fue adquirido por medio de mi tarjeta CODENSA. De ahí salimos para Villeta, a cumplir con la cita establecida por el señor MARTÍNEZ, (señala en este momento la testigo al patrullero JAIRO MARTÍN MARTÍNEZ CÁRDENAS, identificándolo plenamente en esta audiencia como la persona que los citó – continúa la declarante, nos comunicamos con él telefónicamente y nos citó en la Estación de Policía de Villeta. Llegamos con mi esposo EDUARD FERNANDO a Villeta, aproximadamente a las 11:00 de la mañana, el Patrullero MARTÍNEZ Nos hizo esperar por el lapso de una hora, aproximadamente, luego el señor MARTÍNEZ llegó manejando nuestra camioneta, y nos hicieron seguir a la estación de Policía, a la oficina del sargento y el señor MARTÍNEZ, para hacer entrega de los computadores. Llegamos a la estación de Policía, el señor MARTÍNEZ nos hace seguir, no hubo registro alguno de nuestro ingreso a la estación, tampoco nos preguntaron la policía de la estación a qué íbamos, ni que era lo que llevábamos en las cajas. Nos sentamos, ahí estaba el Sargento de quien no recuerda en (sic) nombre pero manifiesta que es la perdona (sic) que se encuentra en la Audiencia uniformada, el Despacho deja constancia que la testigo se refiere al Intendente DANIEL GUERRERO CÁRDENAS-. Ahí procedimos a destapar las cajas de los computadores que llevábamos, entre mi esposo EDUARD FERNANDO y el Patrullero MARTÍNEZ instalaron el computador de mesa en el escritorio que había en esa oficina, en donde estaba el Sargento. Ahí estuvimos un rato mientras ellos prendían el computador, y el señor MARTÍNEZ verificaba el portátil. De ahí se preguntó por la camioneta, que qué iba a pasar con ella, en el cual informó EL Sargento Que(sic) el vehículo quedaba a disposición de la Sijín de Villeta, porque habían recibido una notificación que el vehículo había sido hurtado en Venezuela. Que los computadores era (sic) para ver si nos podían ayudar a devolver la camioneta. De ahí nosotros les manifestamos que si podíamos retirar el radio que le teníamos instalado a la camioneta, y el señor Sargento y el patrullero MARTÍNEZ nos dijeron que sí y nos dirigimos con el señor MARTÍNEZ a un sitio a la salida de Villeta, en la cual le retiraron el radio frontal. En ese proceso de retirar el radio, el señor MARTÍNEZ, nos manifestó que aparentemente nosotros teníamos una investigación porque habíamos trabajado para el grupo DMG y que yo había sido asistente de DAVID MURCIA, y que por eso había un grupo armado en la Vega, que nos estaba haciendo seguimiento, y que ellos tenían conocimiento de eso. También comentó que nosotros habíamos estado en una reunión familiar, de la cual ellos tenían fotos, y que (sic) en una de ellas aparecía mi esposo EDUARD RODRÍGUEZ con la esposa y la hija alzada, cosa que es falso porque nosotros no tenemos hijos, y adicional, la persona de la cual él estaba hablando, es la esposa de un primo de EDUARD FERNANDO. (...) En la oficina donde entregamos los computadores, habían tres personas, el señor MARTÍNEZ, el Sargento y otro muchacho de civil, de estatura media, tez blanca, de pelo corto, sin barba, sin bigote, más o menos de unos 27 o 28 años, pero el Sargento manifestó que delante de él no se podía tocar el tema de la camioneta, porque era relativamente nuevo y no le tenía confianza [...] (sic: la ortografía de todo el texto se transcribió de manera literal) (fls. 201-207, cdno. 2).

Estas pruebas le permitieron concluir a la entidad sancionadora que el señor Eduard Fernando Rodríguez Calderón y su esposa entre el 31 de octubre y el 1 de noviembre de 2009, habían adquirido dos computadores, uno de mesa y otro portátil con el fin de satisfacer las exigencias de los miembros de la Policía Judicial de Villeta.

Valoración de las pruebas.

Con lo anterior, se estima que la Procuraduría Provincial de Facatativá y la Procuraduría Regional de Cundinamarca no incurrieron en falsa motivación, puesto que las razones esenciales por las que fue proferida la decisión se sustentan en las pruebas obrantes en el proceso, sin que pueda advertirse la existencia de algún otro medio de prueba que hubiere pasado inadvertido y conforme al cual la determinación adoptada pudiera quedar sin soporte.

En efecto, el tercer cargo formulado por la Procuraduría a se contrae a que la conducta del disciplinado se subsumió en el punible de concusión que se configura cuando «El servidor público que abusando de su cargo o de sus funciones constriña o induzca a alguien a dar o prometer al mismo servidor o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebidos, o los solicite, [...]».

De acuerdo con lo anterior, para que se configure falta disciplinaria, será necesario que se acredite que el servidor constriñó, indujo o solicitó a una persona la entrega de dinero u otra utilidad o una promesa en ese sentido.

A partir de lo anterior, al realizar el análisis de los testimonios de la señora Heidy Carina Hurtado Rodríguez y del señor Eduard Fernando Rodríguez Calderón, se observa que dichas declaraciones son coincidentes en cuanto al momento de la entrega de los computadores en la Estación de Policía de Villeta, además de los policiales se encontraban en dicho lugar y son categóricos en señalarlos durante la audiencia y afirmar que el patrullero Martínez y el sargento Guerrero recibieron los elementos exigidos, lo cual denota sin mayor esfuerzo que la conducta de los policiales fue en contra de la ley.

Además de ello, la testigo Heidy Carina Hurtado refirió que el sargento Guerrero le había manifestado que no hablaran de la camioneta delante del policial Gutiérrez (el tercer policial que estaba en la estación), porque era relativamente nuevo y no le tenía confianza, aseveración que coincide con lo demostrado dentro del plenario, pues efectivamente el patrullero Gutiérrez en su declaración indicó que llevaba más o menos un mes en la Estación de Policía de Villeta y que para el 1 de noviembre de 2010 se encontraba prestando servicio, situación que no tenía por qué conocer la deponente y que permite inferir, tal y como lo sostuvo la Procuraduría, que sí estuvo el 1 de noviembre en las instalaciones antes citadas.

Por su parte, el señor Fernando Rodríguez Pachón declaró que no tuvo conocimiento directo de lo relacionado con la exigencia y entrega de los computadores, sino que se enteró de tal suceso a través del dicho de su hijo Eduard Fernando Rodríguez Calderón; en consecuencia, al ser testigo de oídas no aporta elementos nuevos a los que ya se han referido las pruebas directas, pero en todo caso, dicho testimonio hace un relato similar al expuesto por los esposos Rodríguez acerca de la forma en que tuvieron que entregar los computadores como exigencia para la devolución del vehículo inmovilizado.

Lo que se observa en este caso, respecto del tercer cargo endilgado al aquí encartado, es que los testimonios son coincidentes en lo que respecta a las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que entregaron los computadores a los policiales y sobre todo, con pruebas documentales que efectivamente demuestran la adquisición por parte del señor Eduard Fernando Rodríguez Calderón y de su esposa de dos computadores uno de mesa y otro portátil para los días 31 de octubre y 1 de noviembre de 2009, elementos probatorios que coinciden con su dicho.

Así las cosas, tal y como quedó expuesto en apartes anteriores la valoración probatoria debe ser realizada en conjunto y en el caso que es objeto de demanda, se encuentra que la autoridad disciplinaria efectuó un análisis de todas las pruebas aportadas al expediente y encontró una verdad procesal respecto de la entrega de los computadores a los policiales. Ello, a partir de testimonios y documentos que apoyaban tal conducta, además examinó lo expuesto por el demandante el cual negó la situación descrita, advirtiendo una serie de irregularidades e inconsistencias en su dicho.

Ahora bien, el accionante criticó que se le dio relevancia a las facturas de compra de los computadores pero no al hecho de que no existe registro de entrada ni de salida a la Estación de Policía de Villeta de tales equipos, con lo que pretende señalar que dichos bienes nunca estuvieron en sus haberes, afirmación frente a la cual se considera que es apenas lógico que no existiera una anotación de ingreso de los equipos, teniendo en cuenta que eran el producto de la exigencia espuria que el policial efectuó al señor Rodríguez Calderón, por lo que no resulta razonable exigir tal prueba para tener demostrada la entrega efectiva de los bienes en comento.

En consecuencia, los testimonios aludidos junto con los documentos allegados al proceso, llevaron a la Procuraduría Provincial de Facatativá y a la Procuraduría Regional de Cundinamarca a la certeza de que los computadores se entregaron a los disciplinados, así como de la exigencia de dinero a cambio de la devolución del vehículo incautado, último aspecto que incluso no fue controvertido por la parte actora.

Se resalta que la configuración del punible de concusión se fundó, no solamente en el constreñimiento para la entrega de los computadores sino también en los requerimientos económicos del policial al quejoso, aspecto que no se discute en la demanda. Así las cosas, aunque no se hubiera encontrado probado el cargo en relación con los equipos aludidos, debe tenerse en cuenta que también se acreditó lo relacionado con la petición de dinero a cambio de la devolución del automotor, con lo cual también se configura la falta disciplinaria atribuida por incurrir en la conducta típica de concusión.

En conclusión: Los actos administrativos demandados no adolecen de falsa motivación respecto de la entrega de dos computadores por parte del señor Eduard Fernando Rodríguez Calderón al aquí demandante, como condición para la devolución de la camioneta que había sido inmovilizada por el disciplinado, pues los medios de prueba recaudados en el trámite disciplinario así lo demuestran, con lo cual es posible inferir con grado de certeza que la conducta desplegada por Jairo Martín Martínez Cárdenas se subsume en el punible de concusión.

Con todo, aunque este cargo no hubiera sido probado, debe tenerse en cuenta que también se acreditó la exigencia indebida de sumas de dinero a cambio de la entrega del vehículo del quejoso, es decir que por este aspecto incurrió igualmente en la conducta típica atribuida.

Decisión.

Conforme a lo expuesto, se denegarán las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, instaurada por el señor Jairo Martín Martínez Cárdenas en contra de la Nación, Procuraduría General de la Nación y Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional.

Costas.

No hay lugar a condenar en costas porque no se demostró temeridad o mala fe de las partes, tal y como lo regulaba el artículo 171 del CCA, vigente para este proceso, que consagraba un criterio subjetivo para efectos de la imposición de costas.

Reconocimiento de personería.

Se reconocerá personería a la abogada Diana Andrea Chacón Gómez identificada con cédula de ciudadanía 24.738.503 y portadora de la tarjeta profesional 177.105 del Consejo Superior de la Judicatura para que actúe en nombre y representación de la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, en los términos y para los efectos del poder conferido a folio 293 del cuaderno principal del expediente.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

1. Deniéguense las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el señor Jairo Martín Martínez Cárdenas en contra de la Nación, Procuraduría General de la Nación y Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva.

2. Sin condena en costas por lo expuesto en la parte motiva.

3. Reconózcase personería a la abogada Diana Andrea Chacón Gómez identificada con cédula de ciudadanía 24.738.503 y portadora de la tarjeta profesional 177.105 del Consejo Superior de la Judicatura como apoderada de la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, en los términos y para los efecto del poder conferido en el folio 293 del cuaderno principal del expediente.

4. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático «Justicia Siglo XXI».

Notifíquese y cúmplase

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

Consejeros: William Hernández Gómez—Rafael Francisco Suárez Vargas—Gabriel Valbuena Hernández».

8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 9 de agosto de 2016, número de referencia 1 10010325000201 100316 00 (121 0-11). Demandante: Piedad Esneda Córdoba Ruiz, M.P. William Hernández Gómez.

9 Fls. 3-5, cdno. 2.

10 Fls. 1 y 2 ibidem.

11 Fls. 45-48 del cdno. 2.

12 Fls. 86-120 ibidem.

13 Fls. 2-77 del cdno. ppal.

14 Fls. 290-308 del cdno. 2.

15 Fls. 78-93 del cdno. ppal.

16 Texto subrayado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-036 de 2003.

17 Texto subrayado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-036 de 2003; texto en cursiva declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1076 de 2002.

18 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda Subsección A, sentencia del 13 de febrero de 2014, Rad. 11001-03-25-000-2011-00130-00 (0427-11), actor: Miguel Ángel Durán Gelvis.

19 Corte Constitucional, Sentencia SU-901 de 2005.

20 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B, sentencia del 19 de mayo de 2011, Rad. 730012331000200401306 (0684-2008). Actor: Niyireth Criollo Camacho.

21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 27 de febrero de 2014, Rad. 11001-03-25-000-2012-00888-00(2728-12). Actor: Albeiro Freddy Patiño Velasco.

22 El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en la sentencia del 18 de agosto de 2011, número interno 0532-08: «[...] esta Corporación ha sostenido que el solo vencimiento delplazo no implica la pérdida de competencia de la Procuraduría para actuar y tampoco se encuentra prevista como causal de nulidad del proceso disciplinario. Así, en un caso similar a éste, la Sala concluyó que si bien el término de la investigación disciplinaria excedió al previsto en la Ley, ello “no constituye una violación al debido proceso por dilación injustificada en el trámite de la investigación [...]» (negrillas y subrayado fuera del texto).

23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 12 de octubre de 2016, Rad. 11001-03-25-000-2010-0298-00(2416-10), actor: Héctor Cuero Montaño.

24 Fls. 1-2 del cdno. 2.

25 Fls. 3-5 ibidem.

26 Fls. 6-10, cdno. 2.

27 Fls. 32-44 ibidem.

28 Visita especial en la Estación de Policía de Puente Piedra, con el fin de inspeccionar el libro de minuta de guardia, en el cual se hizo una anotación de un procedimiento realizado el 31 de octubre de 2009, en el que se relacionó que la camioneta incautada al quejoso era solicitada por la Sijín de Villeta.

Solicitó apoyo en la Procuraduría Provincial de Cúcuta para que se estableciera en la sucursal de la General Motor-Colmotores S.A. si el certificado Nº 39001816 es original, falso o si presenta alguna inconsistencia.

Dispuso la práctica de visita a la Sijín Cúcuta, Jefatura del Grupo Automotores, con el fin de establecer qué respuesta se le dio al Oficio 024 UIPJV Sijín DECUN del 20 de enero de 2010, e igualmente si el vehículo descrito es requerido por alguna autoridad judicial de Venezuela.

Citó en declaración al señor Fernando Rodríguez Pachón (padre del quejoso) para que depusiera lo que le conste sobre los hechos.

Citó a los funcionarios que se encontraban en la Sijín para el 1 de noviembre de 2009.

Solicitó a la empresa Comcel S.A. que informara los números abonados que hubieran marcado el 28 de enero de 2010 a los números celulares allí descritos, con la identidad de los propietarios.

29 Fls. 45-48, cdno. 2.

30 F. 49, cdno. 2.

31 Fls. 60-64, cdno. 2.

32 Folios 74 y 75, cdno. 2.

33 Folio 81 del, cdno. 2.

34 Fls. 86-120, cdno. 2.

35 Fls. 1 y 2 del cuaderno 2.

36 Fls. 3-5 ibidem.

37 «ART. 92.—Derechos del investigado. Como sujeto procesal, el investigado tiene los siguientes derechos:

[...]

4. Solicitar o aportar pruebas y controvertirlas, e intervenir en su práctica».

38 Fls. 148-158, cdno. 2

39 Fls. 88-91 cuaderno 2.

40 Fls. 119-121 ibidem.

41 Fls. 57 y 48 ibidem.

42 Fls. 164-165 ibidem.

43 Corte Constitucional Sentencia T-412 de 2006.

44 Parágrafo 1º del artículo 159 de la Ley 734 de 2002.

45 Fls. 9 y 10 y, 143 y 144 del cdno. 2.

46 ART. 18.—Motivación. Los autos interlocutorios y los fallos proferidos dentro del proceso disciplinario deberán estar debidamente motivados, atendiendo los principios de razonabilidad y congruencia.

47 ART. 19.—Motivación. Toda decisión de fondo deberá motivarse.

48 Sentencia T-350 de 2011.

49 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. sentencia del 17 de marzo de 2016, Rad. 11001-03-25-000-2012-00317-00 (1218-12). Actor: Alexander Garavito Arias.

50 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez, Sentencia del 15 de mayo de 2013, Rad. 11001-03-25-000-2011-00571-00(2196-11). Actor: Jorge Eduardo Serna Sánchez. Demandado: Procuraduría General de la Nación.

51 . En sentencia del 8 de abril de 1999, Exp. 15258, M.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce, el Consejo de Estado sostuvo que la valoración probatoria corresponde a las operaciones mentales que hace el juzgador al momento de tomar la decisión para conocer el mérito y la convicción de determinada prueba. Por su parte la sana crítica, es la comprobación hecha por el operador jurídico que de acuerdo con la ciencia, la experiencia y la costumbre sugieren un grado determinado de certeza de lo indicado por la prueba.

52 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Sentencia del 13 de febrero de dos mil catorce (2014), Rad. 11001-03-25-000-2011-00207-00(0722-11). Actor: Plinio Mauricio Rueda Guerrero. Demandado: Fiscalía General de La Nación.

53 En Sentencia T-161 de 2009, Magistrado Ponente Mauricio González Cuervo ha precisado la Corte: «[...] En cuanto a la autoridad pública encargada de adelantar el proceso penal es evidente que se trata de funcionarios investidos de poder jurisdiccional cuyas decisiones hacen tránsito a cosa juzgada, mientras, por regla general, el proceso disciplinario está a cargo de autoridades administrativas cuyas decisiones pueden ser impugnadas ante la jurisdicción contencioso administrativa; además, en materia de tipicidad la descripción de la conducta señalada en la legislación penal no atiende a los mismos parámetros de aquella descrita por la legislación disciplinaria, pues en ésta última el operador jurídico cuenta con un margen mayor de apreciación, por cuanto se trata de proteger un bien jurídico que, como la buena marcha, la buena imagen y el prestigio de la administración pública, permite al “juez disciplinario” apreciar una conducta y valorar las pruebas con criterio jurídico distinto al empleado por el funcionario judicial, teniendo en cuenta, además, que en el proceso disciplinario se interpreta y aplica una norma administrativa de carácter ético [...]».

54 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Sentencia del 9 de julio 2015, Rad. 11001-03-25-000-2012-00189-00(0777-12). Actor: José Libardo Moreno Rodríguez. Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional.

55 Corte Constitucional, Sentencia T-969 de 2009.

56 La ortografía y gramática corresponden al texto original.

57 Fls. 68 y 69, cdno. 1.

58 Padre del quejoso, señor Eduard Fernando Rodríguez Calderón.

59 Esposa del quejoso, señor Eduard Fernando Rodríguez Calderón.