Sentencia 2012-00143 de marzo 2 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero Ponente (E):

Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

Bogotá, D.C., dos (02) de marzo de dos mil diecisiete (2017).

Rad.: 08001 23 31 000 2012 00143 01

Nº interno: 21867

Asunto: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: C.I. INDUCARIBE INTERNACIONAL S.A.

Demandado: UAE DIAN.

Sanción por no presentar DIIPT. Año gravable 2006

FALLO

EXTRACTOS: «3. CONSIDERACIONES DE LA SALA

3.1. Problema jurídico.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 30 de mayo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas.

En concreto, determina si, con fundamento en el artículo 450 numeral 6º del Estatuto Tributario, al que remite el artículo 260-1 del mismo estatuto, la actora estaba obligada a presentar la DIIPT por el año gravable 2006.

Previamente, la Sala analiza si se violó el derecho del debido proceso de la actora, porque la DIAN no siguió un procedimiento de fiscalización específico en materia de precios de transferencia.

3.2. Violación del debido proceso.

La actora alega que se le violó el debido proceso porque la sanción no se impuso dentro de un procedimiento de fiscalización específico para precios de trasferencia.

Al respecto, se advierte que el artículo 684 del Estatuto Tributario(11) otorgó a la DIAN amplias facultades de fiscalización e investigación para asegurar el cumplimiento de las normas sustanciales.

Con fundamento en la citada disposición, el artículo 30 del Decreto 4048 de 2008 asignó a la dirección de gestión de fiscalización, compuesta, a su vez, por subdirecciones(12), entre otras funciones, la de aplicar las sanciones por infracciones a los regímenes tributario, aduanero y cambiario (num. 1º)(13).

Por su parte, el artículo 34 numeral 2 del Decreto 4048 de 2008 dispuso lo siguiente:

ART. 34.Subdirección de gestión de fiscalización internacional. Son funciones de la subdirección de gestión de fiscalización internacional, además de las dispuestas en el artículo 38 del presente decreto las siguientes: 

[...]. 

2. Ejecutar los programas de fiscalización y control del cumplimiento de las obligaciones tributarias, evaluarlos y proponer las modificaciones necesarias cuando a ello hubiere lugar en materia de operaciones económicas internacionales y de inversión extranjera. 

[...]”. 

Igualmente, la Orden Administrativa DIAN 003 de 2010 definió los lineamientos gerenciales, administrativos, técnicos y los procedimientos que deben ejecutar las dependencias encargadas del proceso de fiscalización y liquidación de la entidad.

El numeral 5º de la orden administrativa define el proceso de fiscalización como el conjunto de disposiciones y actividades realizadas por la entidad, para prevenir el cumplimiento de las obligaciones fiscales y controlar y verificar que los valores declarados y las obligaciones de los administrados correspondan a su realidad económica y a su capacidad contributiva, de acuerdo con las normas vigentes. También prevé que el control fiscal corresponde a la DIAN, a través de las acciones de fiscalización en materia tributaria, aduanera y cambiaria y que, por medio de la dirección de gestión de fiscalización y las dependencias adscritas a esta, ejerce todas las acciones de fiscalización, entre otras, para la liquidación de los impuestos y sanciones.

Además, la orden administrativa explicó que uno de los objetivos de dicho acto es estandarizar los procedimientos y actividades ejecutados en los procesos de fiscalización y de liquidación de la DIAN.

Así, ni el Decreto 4048 de 2008 ni la mencionada orden prevén un procedimiento específico de fiscalización para el régimen de precios de transferencia, pues el proceso de fiscalización de la DIAN es uno solo. Ambas disposiciones se refieren a los programas de fiscalización, que es distinto.

Pues bien, en el informe final de la subdirección de gestión de fiscalización internacional de la DIAN, de 18 de enero de 2010, consta que dicha Subdirección adelantó el programa de presuntos omisos en la presentación de la DIIPT por el año gravable 2006, teniendo en cuenta los requisitos de ingresos y patrimonio y de vinculación económica. El informe fue expedido con fundamento en los artículos 684, 686 y 688 del Estatuto Tributario y 34 del Decreto 4048 de 2008(14).

Las conclusiones de dicho informe, con base en las pruebas en poder de la DIAN y en las normas de precios de transferencia, fueron las siguientes: (i) que la actora está sujeta al régimen de precios de transferencia por el año gravable 2006, porque se encuentra en el supuesto de vinculación económica del artículo 450 numeral 6º del Estatuto Tributario y (ii) que el caso debe trasladarse a la dirección seccional correspondiente para que emplace a la actora con el fin de presente la DIIPT por el año gravable 2006(15).

A su vez, en el emplazamiento para declarar 900001 de 29 de enero de 2010 consta que la DIAN inició el trámite sancionatorio en desarrollo del “programa omisos” de la subdirección de gestión de fiscalización internacional(16).

Así pues, la DIAN no estaba obligada a seguir un procedimiento específico de fiscalización para el régimen de precios de transferencia, pues este no existe. Además, a través de la Subdirección de Fiscalización Internacional, y en cumplimiento de un programa de fiscalización de dicha subdirección, inició la acción de fiscalización que concluyó con la imposición de la sanción por no presentar la DIIPT. En consecuencia, la DIAN no violó el debido proceso de la actora.

3.3. De la obligación de la actora de presentar la DIIPT por el año gravable 2006.

La Sala establece si por el año gravable 2006 la actora estaba sometida al régimen de precios de transferencia, y, en consecuencia, debía presentar la DIIPT, con fundamento en el artículo 450 numeral 6º del Estatuto Tributario, conforme con el cual existe vinculación económica cuando la operación tiene lugar entre la empresa y el socio, accionista o comunero que posee el 50% o más del capital de la empresa.

Los artículos 260-1 y siguientes del Estatuto Tributario(17) regulan el régimen de precios de transferencia que se aplica sólo a los contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios que celebren operaciones con vinculados económicos o partes relacionadas del exterior(18). El régimen obliga a que los contribuyentes del citado impuesto determinen los ingresos, costos y deducciones, teniendo en cuenta para tales negociaciones los precios y márgenes de utilidad que se hubieran utilizado en operaciones comparables con o entre partes independientes(19), para que prevalezcan los precios de mercado y no los fijados por las partes artificialmente en razón de la vinculación que poseen, con el ánimo de reducir su carga tributaria.

Así, el artículo 260-1 inciso 2° del Estatuto Tributario facultó a la DIAN para que, en desarrollo de las facultades de verificación y control, determinara los ingresos ordinarios y extraordinarios, al igual que los costos y deducciones de las operaciones que los contribuyentes del impuesto de renta realicen con vinculados económicos o partes relacionadas, “mediante la determinación del precio o margen de utilidad a partir de precios y márgenes de utilidad en operaciones comparables con o entre partes no vinculadas económicamente, en Colombia o en el exterior”. Y, el inciso 6° precisó que los precios de transferencia solo producen efectos en la determinación del impuesto sobre la renta.

Con tal fin, el artículo 260-8 del Estatuto Tributario(20) dispuso que los contribuyentes allí indicados deben presentar anualmente una declaración informativa de las operaciones realizadas con vinculados económicos o partes relacionadas. A su vez, el artículo 260-4 ibídem(21) previó que dichos contribuyentes deben preparar y enviar la documentación comprobatoria por cada tipo de operación, para demostrar la correcta aplicación de las normas del régimen de precios de transferencia(22).

El artículo 260-8 Estatuto Tributario, en su redacción original(23), establecía que a la declaración informativa le son aplicables, en lo pertinente, las normas del Libro Quinto del Estatuto Tributario, que, entre otros aspectos, regulan las sanciones que se generan por el incumplimiento de las obligaciones tributarias. No obstante, el artículo 44 de la Ley 863 de 2003(24) eliminó dicha remisión, y el artículo 46 ibídem(25) modificó el artículo 260-10 del Estatuto Tributario en el sentido de fijar las sanciones relativas a la documentación comprobatoriay la declaración informativa.

El artículo 260-10 literal B numeral 4º del Estatuto Tributario, vigente para el año gravable 2006(26), prevé que cuando no se presente la declaración informativa dentro del término para dar respuesta al emplazamiento para declarar, procede la sanción del 20% del valor total de las operaciones realizadas con vinculados económicos o partes relacionadas durante la vigencia fiscal correspondiente, sin exceder de 39.000 UVT.

A su vez, el artículo 260-10, literal B, numeral 4º, inciso 6º prevé que “El procedimiento para la aplicación de las sanciones aquí previstas será el contemplado en los artículos 637 y 638 de este Estatuto. Y, el inciso 7º ibídem dispone que “Cuando la sanción se imponga mediante resolución independiente, previamente se dará traslado de cargos a la persona o entidad sancionada, quien tendrá un término de un mes para responder”.

Para imponer esta sanción, la DIAN debe seguir el procedimiento de los artículos 637 y 638 del Estatuto Tributario. Según el artículo 637 de ese estatuto, las sanciones pueden imponerse mediante resolución independiente o en las liquidaciones oficiales. Si la sanción se impone mediante resolución independiente, debe darse al administrado traslado del pliego de cargos y este tiene un mes para responder (art. 260-10, lit. B, num. 4º, inc. 7º).

El artículo 638 del Estatuto Tributario, establece el término de prescripción de la facultad sancionatoria e indica que cuando las sanciones se impongan en liquidaciones oficiales, la facultad para imponerlas prescribe en el mismo término que existe para practicar la respectiva liquidación oficial, pero si se imponen en resolución independiente, la DIAN debe formular el pliego de cargos correspondiente dentro de los dos años siguientes a la presentación de la declaración de renta o de ingresos y patrimonio del periodo durante el cual ocurrió la irregularidad sancionable o cesó la irregularidad, para el caso de infracciones continuadas.

Ello, siempre y cuando no se trate de la imposición, mediante resolución independiente, de la sanción por no presentar DIIPT, caso en el cual es obligatorio formular pliego de cargos, mientras no haya prescrito la facultad sancionatoria de la Administración, que es de cinco años, contados a partir del vencimiento del plazo para presentar la declaración informativa, puesto que esta es una norma especial para las sanciones relacionadas con la declaración informativa de precios de transferencia.

Así lo dispone el artículo 260-10 literal B) numeral 4º inciso 5º del Estatuto Tributario, conforme con el cual para la imposición de la sanción por no presentar DIIPT mediante resolución independiente es obligatoria la formulación del pliego de cargos mientras no haya prescrito la facultad sancionatoria de la administración, que es de cinco años, contados a partir del vencimiento del plazo para presentar la declaración informativa, pues esta es una norma especial para las sanciones relacionadas con la declaración informativa de precios de transferencia.

La causal de vinculación económica con base en la cual la DIAN sancionó a la actora por no presentar DIIPT del año gravable 2006, es la establecida el artículo 450 numeral 6º del Estatuto Tributario, que prescribe lo siguiente:

ART. 450.Casos de vinculación económica. Se considera que existe vinculación económica en los siguientes casos: 

(...) 

6. Cuando la operación tiene lugar entre la empresa y el socio, accionista o comunero que posea el cincuenta por ciento (50%) o más del capital de la empresa. 

(...)”. 

Lo que la norma establece es que existe vinculación económica cuando la operación de comercio exterior se realiza con un socio, accionista o comunero cuya participación en el capital social de la contribuyente es del 50% o más.

En el expediente aparecen probados los siguientes hechos:

— Por escritura pública 1.156 de 2 de abril de 1998 de la Notaría Segunda de Barranquilla, inscrita en el registro mercantil el 30 de abril de 1998, la actora se constituyó como sociedad limitada(27).

— Por escritura pública 3342 de 18 de diciembre de 2008 de la Notaría Quinta de Barranquilla, inscrita en el registro mercantil el 29 de diciembre de 2008, la actora se transformó en sociedad anónima con el nombre de C.I. INDUCARIBE INTERNACIONAL S.A. En consecuencia, para el año gravable 2006, la actora tenía la naturaleza de sociedad limitada.

— Por escritura pública 2.093 de 28 de septiembre de 2001, inscrita en el registro mercantil el 28 de septiembre de 2001, INTERBAHÍA INVESTMENT S.A., sociedad extranjera, adquirió 300.000 cuotas sociales de C.I. INDUCARIBE DE ALIMENTOS LIMITADA, resultantes del aumento de capital social efectuado en el mismo acto. Las cuotas representan el 84.033% del capital social de la actora, según se advierte a continuación(28):

SocioNº cuotasPorcentajeValor aporte
JAMES JALIL JANNA T.1.0000.201%$ 1.000.000
SALIM JALIL JANNA T.7.6922.1546%$ 7.692.000
ROBERT A. VALENZUELA48.20813.5316%$ 48.308.000
INTERBAHÍA INVESTMENT S.A.300.00084.0337%$ 300.000.000
Total357.000100%$ 357.000.000

— Por acta 23 de 20 de diciembre de 2005, la junta de socios de C.I. INDUCARIBE DE ALIMENTOS LIMITADA aprobó la cesión de las cuotas sociales de INTERBAHÍA INVESTMENT S.A. a María Nancy Tello.

— La reforma estatutaria de cesión de cuotas se elevó a escritura pública (2863) el 28 de octubre de 2008 y se inscribió en el registro mercantil el 30 de octubre de 2008(29).

De acuerdo con el artículo 366 del Código de Comercio, la cesión de las cuotas se hace por escritura pública y produce efectos respecto de terceros y de la sociedad a partir de la fecha de inscripción en el registro mercantil(30).

En consecuencia, en el caso de la cesión de cuotas, la inscripción en el registro mercantil tiene carácter constitutivo, pues solo a partir de ese momento surte efectos la cesión frente a la sociedad y frente a terceros.

Conforme con lo anterior, solo desde el 30 de octubre de 2008 INTERBAHÍA INVESTMENT S.A dejó de ser socia de la actora, lo que significa que para el año gravable 2006 todavía era socia de la demandante, como dueña de 300.000 cuotas, que corresponden al 84.033% del capital social, que corresponde a $ 357.000.000, dividido en 357 cuotas de $ 1000 cada una.

— El 18 de abril de 2007, la actora presentó su declaración de renta y complementarios de la vigencia fiscal 2006, con un patrimonio bruto de $ 3.410.143.000 y unos ingresos brutos de $ 4.023.916.000(31).

— El Decreto 4583 de 27 de diciembre 2006, fijó el 15 de junio de 2007 como plazo para presentar declaración individual informativa de precios de trasferencia para los contribuyentes cuyo último dígito del NIT fuera 2(32).

— Mediante visita de verificación de 24 de octubre de 2008, con base en el auxiliar de ingresos del año gravable 2006, la DIAN advirtió que por ese año gravable, la actora obtuvo ingresos operacionales de $ 3.892.888.528, y que realizó ventas a su cliente CHEMICAL SUPPLY SERVICE VENEZUELA C.A. por $ 1.530.454.800, por venta de ganado en pie, correspondientes al 39.34% del total de ventas al exterior.

— Sin embargo, también advirtió que las declaraciones de exportación que respaldan esas facturas de venta, tienen como importador/consignatario a INTERBAHÍA INVESTMENT S.A., socio de la actora con una participación accionaria superior al 50% del capital social, y a CHEMICAL SUPPLY SERVICE VENEZUELA C.A.(33).

— Asimismo, en la diligencia la DIAN se percató de que en el certificado de existencia y representación legal de la actora, expedido el 22 de octubre de 2008, figuraba como socia de la demandante, la sociedad INTERBAHÍA INVESTMENT S.A. con 300.000 cuotas sociales.

— Es importante advertir que la escritura de cesión de cuotas de INTERBAHÍA INVESTMENT S.A a María Nancy Tello fue posterior a la visita de la DIAN, pues esta se efectuó el 24 de octubre de 2008 y la escritura se firmó el 28 de octubre 2008 y se inscribió en el registro mercantil dos días después.

— En las facturas de venta 149 a 153 y 171 a 177 figuran como comprador CHEMICAL SUPPLY SERVICE VENEZUELA C.A. por un monto total de USD$ 669.700, equivalentes a $ 1.530.454.800(34).

— A su vez, en las declaraciones de exportación aparecen como importadores INTERBAHÍA INVESTMENT S.A. y CHEMICAL SUPPLY SERVICE VENEZUELA C.A.(35).

— Las órdenes pagos Swift del Banco de Occidente, aportadas al proceso demuestran que INTERBAHÍA INVESTMENT S.A. pagó a la actora las facturas de venta 149 a 153 y 171 a 177 de ganado en pie, equivalentes a $ 1.530.454.800(36).

— Mediante carta de instrucciones de 1 de noviembre de 2006, la actora autorizó a su cliente CHEMICAL SUPPLY SERVICE VENEZUELA C.A., para que los pagos que debía realizarle, fueran efectuados a INTERBAHÍA INVESTMENT S.A. “quien se encargaría de realizar los giros de estos pagos a nuestra sociedad”. La orden fue aceptada por CHEMICAL SUPPLY SERVICE VENEZUELA C.A. el 4 de noviembre de 2006(37).

— Por requerimiento ordinario de 16 de junio de 2008, la DIAN invitó a la actora a revisar si estaba sujeta al régimen de precios de transferencia por el año gravable 2006(38).

— Mediante emplazamiento para declarar 900001 de 29 de enero de 2010, la DIAN invitó a la actora a presentar la DIIPT del año gravable 2006, porque se detectó que la demandante “cumple el requisito del numeral 6º del artículo 450 del Estatuto Tributario, para estar inmerso en la obligación de la presentación de la declaración individual precios de transferencia por el periodo de 2006, puesto que, de acuerdo con la verificaciones realizadas se determinó que realizó operaciones con su socio, accionista o comunero INTERBAHÍA INVESTMENT S.A. que posee más del 50% del capital de la empresa”(39).

— El 19 de marzo de 2010, la DIAN profirió pliego de cargos 900003 por el cual propuso sancionar a la actora por no presentar DIIPT del año gravable 2006(40).

— Por resolución sanción 900003 de 27 de septiembre de 2010, la DIAN impuso a la actora sanción por no presentar declaración informativa de precios de transferencia del año gravable 2006 por $ 306.090.960, que corresponde al 20% del valor de la operaciones realizadas con vinculados económicos o partes relacionadas durante la referida vigencia fiscal. Lo anterior, porque en dicho año gravable la actora realizó operaciones de comercio exterior con su socio mayoritario, INTERBAHÍA INVESTMENT S.A., cuya participación es del 84.033%, configurándose la causal descrita en el artículo 450 numeral 6º del Estatuto Tributario(41).

— Por certificación suscrita el 10 de noviembre de 2010, el contador de la actora manifiesta que la compañía investigada no realizó operaciones con vinculados económicos en el año gravable 2006(42).

— Mediante la Resolución 900164 de 20 de octubre de 2011, la Administración confirmó la sanción impuesta a la actora(43).

De lo anterior se concluye que, para el año gravable 2006, INTERBAHÍA INVESTMENT S.A. todavía era socia de la actora y aún más, era socia mayoritaria, pues era dueña del 84.033% de las cuotas del capital de la demandante. Ello, se insiste, porque solo a partir de la inscripción en el registro mercantil de la escritura de cesión de cuotas de INTERBAHÍA INVESTMENT S.A., a María Nancy Tello, efectuada el 30 de octubre de 2008, la cedente dejó ser socia de la actora(44).

Asimismo, conforme con las declaraciones de exportación y las órdenes de pago Swift del Banco de Occidente suscritas por INTERBAHÍA INVESTMENT S.A., en el año gravable 2006, está acreditado que la actora realizó operaciones de comercio exterior con dicha sociedad por USD$ 669.700, equivalentes a $ 1.530.454.800.

De otra parte, a pesar de la existencia de la carta de instrucciones de 1º de noviembre de 2006 y de la aceptación de la instrucción en ella contenida, no existen pruebas que demuestren que los dineros pagados en el año 2006 por INTERBAHÍA INVESTMENT S.A. a la actora, correspondían a lo que CHEMICAL SUPPLY SERVICES VENEZUELA C.A. debía a la actora. Por ende, tales documentos, no desvirtúan el hecho de que INTERBAHÍA INVESTMENT S.A., pagó a la actora USD$ 669.700, equivalentes a $ 1.530.454.800, como, se insiste, consta en las órdenes pagos Swift del Banco de Occidente y lo corroboran las declaraciones de exportación en las que figuran como importadores INTERBAHÍA INVESTMENT S.A. y CHEMICAL SUPPLY SERVICES VENEZUELA C.A.

Por su parte, la certificación del contador de la actora no logró desvirtuar lo que demuestran las declaraciones de exportación y las órdenes de pago Swift del Banco de Occidente, suscritas por INTERBAHÍA INVESTMENT S.A., que, respectivamente, señalan a esta sociedad, junto con CHEMICAL SUPPLY SERVICES VENEZUELA C.A., como importadora de mercancía de C.I. INDUCARIBE INTERNACIONAL LTDA, y como ordenante del pago de USD$ 669.700, equivalentes a $ 1.530.454.800, a favor de la demandante.

Finalmente, está probado que por la vigencia fiscal en discusión, la actora superó los montos para estar sujeta al régimen de precios de transferencia, toda vez que en la declaración de renta registró un patrimonio bruto de $ 3.410.143.000 y unos ingresos brutos de $ 4.023.916.000, y los límites establecidos por el artículo 260-8 del Estatuto Tributario eran de $ 1.224.000.000 y $ 2.040.000.000, respectivamente.

De esta manera, en el presente asunto se configuró la causal de vinculación prevista en el numeral 6º del artículo 450 del E.T., pues en el año gravable 2006 la actora vendió ganado en pie a INTERBAHÍA INVESTMENT S.A. y a CHEMICAL SUPPLY SERVICES VENEZUELA C.A., y la sociedad INTERBAHÍA INVESTMENT S.A. era socia de la demandante con una participación en el capital social de la actora superior al 50%, (84.033%). En consecuencia, la actora estaba obligada a presentar la DIIPT por el año gravable 2006.

Definido que la actora estaba obligada a presentar la DIIPT por el año gravable 2006 y que este deber fue incumplido, la Sala encuentra ajustada a la normativa tributaria la sanción impuesta a la actora (arts. 206-8 y 206-10 del E.T.), por lo que procede a la confirmación de la sentencia de primera instancia.

Respecto a los cargos propuestos en la demanda, sobre la ausencia de vinculación económica porque las ventas efectuadas a INTERBAHÍA INVESTMENT S.A., no fueron del 50% o más de la producción de la actora y que la compradora mayoritaria en el exterior CHEMICAL SUPPLY SERVICES VENEZUELA C.A. no es socia de la actora, se precisa que tales argumentos no se relacionan con el asunto debatido.

En efecto, el primer argumento se encuentra dirigido a rebatir la causal establecida en el numeral 9º del artículo 450 del Estatuto Tributario, que se concreta en la existencia de vinculación económica por la venta del 50% o más de la producción de la contribuyente a una misma empresa del exterior. Sin embargo, la causal de vinculación con base en la cual se impuso la sanción es la prevista en el numeral 6º del mismo artículo, esto es, cuando se efectúan operaciones comerciales entre una empresa y su socio con participación en el capital social del 50% o más.

Además, la existencia de vinculación económica no se determinó respecto de CHEMICAL SUPPLY SERVICES VENEZUELA C.A., sino de INTERBAHÍA INVESTMENT S.A.

En consecuencia, lo expuesto en la demanda respecto de las operaciones comerciales efectuadas entre la actora y CHEMICAL SUPPLY SERVICES VENEZUELA C.A., no tiene ninguna incidencia en el presente asunto.

Tampoco tiene cabida la solicitud de aplicación del artículo 745 del Estatuto Tributario, que establece que las dudas se resuelven a favor del contribuyente, pues no existe ninguna duda de que por el año gravable 2006 la actora realizó ventas a su socia mayoritaria, domiciliada en el exterior.

De igual manera, no deben tenerse como ciertos los hechos consignados en las respuestas a los requerimientos de la Administración, pues lo afirmado allí por la actora no tiene relación con el asunto debatido ni con el vinculado INTERBAHÍA INVESTMENT S.A. Ello, porque lo expresado en esos escritos era que CHEMICAL SUPPLY SERVICES VENEZUELA C.A., no era socio de la actora y que siendo el mayor cliente de esta en el exterior, las compras que realizó en el año gravable 2006 no superaron el 50% del total de la producción de la contribuyente, hechos ajenos a la situación de vinculación de la actora con su socia mayoritaria INTERBAHÍA INVESTMENT S.A.

En lo referente al monto de la sanción por no presentar DIIPT fijada por la DIAN, la Sala procede a hacer una nueva determinación en aplicación del principio de favorabilidad establecido por el artículo 282 parágrafo 5º de la Ley 1819 de 2016, que reconoció expresamente la aplicación de este principio en materia sancionatoria(45).

Por su parte, el artículo 111 de la citada ley, que modificó el artículo 260-11 del Estatuto Tributario,(46) redujo la sanción por no presentar DIIPT, en los siguientes términos:

ART. 111.—Modifíquese (sic) el artículo 260-11 del Estatuto Tributario, el cual quedará así: 

ART. 260-11.Sanciones respecto de la documentación comprobatoria y de la declaración informativa. Respecto a la documentación comprobatoria y a la declaración informativa se aplicarán las siguientes sanciones:  

[...] 

e) Sanción por no presentar la declaración informativa. Quienes incumplan la obligación de presentar la declaración informativa, estando obligados a ello, serán emplazados por la administración tributaria, previa comprobación de su obligación, para que presenten la declaración informativa en el término perentorio de un (1) mes. El contribuyente que no presente la declaración informativa no podrá invocarla posteriormente como prueba en su favor y tal hecho se tendrá como indicio en su contra.  

Cuando no se presente la declaración informativa dentro del término establecido para dar respuesta al emplazamiento para declarar, habrá lugar a la imposición de una sanción equivalente al cuatro por ciento (4%) del valor total de las operaciones sometidas al régimen de precios de transferencia realizadas durante la vigencia fiscal correspondiente, sin que dicha sanción exceda la suma equivalente a veinte mil (20.000) UVT. 

[...]”. (Destaca la Sala).

Así, de conformidad con el principio de favorabilidad y por ser, en este caso, menos gravosa la sanción prevista en el artículo 111 de la Ley 1819 de 2016, modificatorio del artículo 260-11 del Estatuto Tributario, que la establecida en el artículo 260-10 literal B numeral 4º del Estatuto Tributario, vigente al momento en que se impuso la sanción, procede la reliquidación de la sanción impuesta por la DIAN al 4% del total de las operaciones sometidas al régimen de precios de transferencia por el año gravable 2006.

Por lo anterior, la Sala revoca la sentencia apelada. En su lugar, anula parcialmente los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho, fija en $ 61.218.192 la sanción por no presentar la DIIPT por el año gravable 2006, a cargo de la actora, de acuerdo con la siguiente liquidación:

CONCEPTOVALOR
Total de las operaciones realizadas con vinculados económicos$ 1.530.454.800
Porcentaje de sanción por no presentar DIIPT del artículo 260-11 E.T. (modificado por el art. 111 de la L. 1819/2016)4%
Sanción a pagar$ 61.218.192

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

REVÓCASE la sentencia apelada. En su lugar dispone:

DECLÁRASE la nulidad parcial de los actos administrativos demandados. A título de restablecimiento del derecho, FÍJASE en $ 61.218.192 la sanción por no presentar la declaración informativa de precios de transferencia del año gravable 2006 a cargo de la actora.

RECONÓCESE a Maritza Alexandra Díaz Granados como apoderada de la DIAN de conformidad con el poder que se encuentra en el folio 27 del cuaderno principal dos.

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha

Consejeros: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, Presidente—Stella Jeannette Carvajal Basto—Jorge Octavio Ramírez Ramírez».

11 Estatuto Tributario, artículo 684. Facultades de fiscalización e investigación. La administración tributaria tiene amplias facultades de fiscalización e investigación para asegurar el efectivo cumplimiento de las normas sustanciales.

Para tal efecto podrá:

a) Verificar la exactitud de las declaraciones u otros informes, cuando lo considere necesario.

b) Adelantar las investigaciones que estime convenientes para establecer la ocurrencia de hechos generadores de obligaciones tributarias, no declarados.

c) Citar o requerir al contribuyente o a terceros para que rindan informes o contesten interrogatorios.

d) Exigir del contribuyente o de terceros la presentación de documentos que registren sus operaciones cuando unos u otros estén obligados a llevar libros registrados.

e) Ordenar la exhibición y examen parcial de los libros, comprobantes y documentos, tanto del contribuyente como de terceros, legalmente obligados a llevar contabilidad.

f) En general, efectuar todas las diligencias necesarias para la correcta y oportuna determinación de los impuestos, facilitando al contribuyente la aclaración de toda duda u omisión que conduzca a una correcta determinación”.

12 El artículo 5º numeral 7º del Decreto 4048 de 2008, relacionado con la estructura de la DIAN, prevé lo siguiente en relación con la dirección de gestión de fiscalización:

“[...]

7. Dirección de gestión de fiscalización. 1 Subdirección de gestión de fiscalización tributaria.

7.2. Subdirección de gestión de fiscalización aduanera.

7.3. Subdirección de gestión de control cambiario.

7.4. Subdirección de gestión de fiscalización internacional.

7.5 <Numeral adicionado por el artículo 3º del Decreto 1321 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> Subdirección de gestión de fiscalización de derechos de explotación”.

13 El numeral 1º del artículo 30 del Decreto 4048 de 2008 fue modificado por el artículo 15 del Decreto 1321 de 2011.

14 Fls. 450 a 454 cdno. ppal.

15 Fls. 450 a 454 cdno. ppal.

16 Folio 472 cdno. ppal.

17 Las normas de precios de transferencia fueron modificadas por la Ley 1607 de 2012 y por la Ley 1819 de 2016.

18 Según el artículo 260-1 [inc. 3º] del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 41 de la Ley 863 de 2003, se consideran vinculados económicos o partes relacionadas, los casos previstos en los artículos 260, 261, 263 y 264 del Código de Comercio; 28 de la Ley 222 de 1995 y 450 y 452 del Estatuto Tributario.

19 Estatuto Tributario. Artículo 260-1, inc. 1°.

20 Modificado por el artículo 44 de la Ley 863 de 2003. Actualmente la obligación de presentar declaración informativa está en el artículo 260-9 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 119 de la Ley 1607 de 2012.

21 Modificado por el artículo 42 de la Ley 863 de 2003.

22 El artículo 260-4 del Estatuto Tributario también precisó que la documentación comprobatoria debe enviarse dentro de los plazos y condiciones fijados por el Gobierno Nacional y que la documentación debe conservarse por mínimo cinco (5) años a partir del 1° de enero del año siguiente al de su elaboración, expedición o recibo, y colocarse a disposición de la Administración cuando esta la solicite. Actualmente la obligación de preparar y enviar la documentación comprobatoria está en el artículo 260-5 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 115 de la Ley 1607 de 2012.

23 Artículo adicionado por el artículo 28 de la Ley 788 de 2002.

24 Este artículo modificó el artículo 260-8 del Estatuto Tributario.

25 El mencionado artículo corresponde actualmente al artículo 260-11 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 121 de la Ley 1607 de 2012.

26 Modificado por el artículo 46 de la Ley 863 de 2003.

27 Fls. 36 a 38 cdno. ppal. 1.

28 Fls. 272, 275 a 279 cdno. ppal. 1.

29 Fls. 36 reverso, 283 a 285 y 383 a 387 cdno. ppal. 1.

30 Código de Comercio. “ART. 366.Formalidades para la cesión de cuotas de sociedad de responsabilidad limitada. La cesión de las cuotas deberá hacerse por escritura pública, so pena de ineficacia, pero no producirá efectos respecto de terceros ni de la sociedad sino a partir de la fecha en que sea inscrita en el registro mercantil”.

31 Fl. 238 cdno. ppal. 1.

32 El NIT de la actora es 802.007.362-2

33 Fls. 327 a 329 cdno. ppal. 1.

34 Fls. 519 a 530 cdno. ppal. 1.

35 Fls. 308, 310, 312, 315, 319 y 321 cdno. ppal. 1.

36 Fls. 434, 438, 441, 444 y 447 cdno. ppal. 1.

37 Fls. 576 y 577 cdno. ppal. 1.

38 Fl. 234 cdno. ppal. 1.

39 Fls. 471 a 477 cdno. ppal. 1.

40 Fls. 165 a 173 cdno. ppal. 1.

41 Fls. 47 a 55 cdno. ppal. 1.

42 Fl. 574 cdno. ppal. 1.

43 Fls. 39 a 44 cdno. ppal. 1.

44 Fls. 36 reverso, 283 a 285 y 383 a 387 cdno. ppal. 1.

45 Ley 1819 de 2016, artículo 282. Modifíquese el artículo 640 del Estatuto Tributario el cual quedará así:

ART. 640.Aplicación de los principios de lesividad, proporcionalidad, gradualidad y favorabilidad en el régimen sancionatorio. Para la aplicación del régimen sancionatorio establecido en el presente estatuto se deberá atender a lo dispuesto en el presente artículo. 

[...].

PAR. 5º—El principio de favorabilidad aplicará para el régimen sancionatorio tributario, aun cuando la ley permisiva o favorable sea posterior”. 

46 Que antes correspondía al artículo 260-10 del Estatuto Tributario.