Sentencia 2012-00144/0611-2012 de junio 21 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Radicación: 11001-03-25-000-2012-00144-00(0611-12)

Actor: César Adrián Gamba Niampira

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional

Consejero Ponente:

Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas

Bogotá D.C, veintiuno de junio de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «2. Consideraciones

2.2.(sic) El problema jurídico.

Se circunscribe a determinar si con la expedición de los actos acusados, la entidad demandada incurrió en violación al debido proceso, por haber proferido una decisión sin el material probatorio suficiente para determinar la ocurrencia de una falta disciplinaria y haber pretermitido algunas etapas dentro de la investigación disciplinaria adelantada.

2.3. Marco normativo.

De conformidad con el artículo 2º de la Constitución Política, son fines esenciales del Estado “servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”.

Ahora, en su artículo 6º se establece que los servidores públicos son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución Política y las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

Dentro de las garantías del derecho al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Carta Política se encuentran las relacionadas a que “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio (…) Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho”.

En relación con la Policía Nacional, el artículo 218 ibídem dispone que esta institución es un “cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”, y respecto a sus miembros, señala dicha disposición que la “ley determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario”.

En atención a lo anterior, el 7 de febrero de 2006, se expidió la Ley 1015 de 2006, por medio de la cual se profirió el nuevo régimen disciplinario para la Policía Nacional, dentro de la cual se señalan como sus destinatarios, el personal uniformado escalafonado y los auxiliares de Policía que estén prestando servicio militar en la Institución Policial.

El artículo 3º ibídem dispone que el personal destinatario de esta ley, será investigado y sancionado por conductas que se encuentren descritas como faltas disciplinarias en la ley vigente al momento de su realización.

Respecto al derecho al debido proceso, el artículo 5º ibídem, dispone que “El personal destinatario de este régimen será investigado conforme a las leyes preexistentes a la falta disciplinaria que se le endilga, ante funcionario con atribuciones disciplinarias previamente establecido y observando las garantías contempladas en la Constitución Política y en el procedimiento señalado en la ley. La finalidad del proceso es la prevalencia de la justicia, la efectividad del derecho sustantivo, la búsqueda de la verdad material y el cumplimiento de los derechos y garantías debidos a las personas que en él intervienen”.

Por su parte, la Ley 734 de 2002 establece en cuanto al debido proceso y el principio de presunción de inocencia, en materia disciplinaria, lo siguiente:

“ART. 6º—Debido proceso. El sujeto disciplinable deberá ser investigado por funcionario competente y con observancia formal y material de las normas que determinen la ritualidad del proceso, en los términos de este código y de la ley que establezca la estructura y organización del Ministerio Público”.

(…)

“ART. 9º—Presunción de inocencia. A quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado.

Durante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla.

Frente al derecho de defensa, el artículo 17 ibídem, señala que “Durante la actuación disciplinaria el investigado tiene derecho a la defensa material y a la designación de un abogado. Si el procesado solicita la designación de un defensor así deberá procederse. Cuando se juzgue como persona ausente deberá estar representado a través de apoderado judicial, si no lo hiciere se designará defensor de oficio, que podrá ser estudiante del consultorio jurídico de las universidades reconocidas legalmente”; y como derechos del investigado, el artículo 92 ibídem, dispone que como sujeto procesal, el investigado tiene los siguientes derechos: “1. acceder a la investigación; 2. designar defensor; 3. ser oído en versión libre, en cualquier etapa de la actuación, hasta antes del fallo de primera instancia; 4. solicitar o aportar pruebas y controvertirlas, e intervenir en su práctica; 5. rendir descargos; 6. impugnar y sustentar las decisiones cuando hubiere lugar a ello; 7. obtener copias de la actuación; y 8. presentar alegatos de conclusión antes del fallo de primera o única instancia”.

Ahora, en cuanto a las pruebas, el Código Disciplinario Único señaló en su artículo 128, que toda decisión proferida dentro de la actuación disciplinaria debe fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal o de manera oficiosa, correspondiéndole la carga de la prueba al Estado.

En cuanto a la oponibilidad de los medios probatorios, el artículo 138 de dicha normativa, dispone que los sujetos procesales pueden controvertir las pruebas a partir del momento en que tengan acceso a la actuación disciplinaria.

Finalmente, los artículos 141 y 142 ibídem, consagran que los medios probatorios deben apreciarse conjuntamente, de acuerdo a las reglas de la sana crítica, razón por la cual, en toda decisión motivada, el juzgador disciplinario tiene la obligación de señalar las pruebas en que se fundamenta, sin que sea dable emitir un fallo sancionatorio en el que no obre prueba en el proceso que conduzca a la certeza en cuanto a la existencia de la falta y la responsabilidad del investigado.

2.4. Hechos probados.

De conformidad con las pruebas obrantes dentro del expediente, puede establecerse lo siguiente:

2.4.1. En relación con la actuación disciplinaria.

El 15 de febrero de 2011, el mayor Rafael Leonardo Torres Vargas suscribió acta de incautación de “5 billetes en denominación de un dólar cada uno, con numeración E15180994I, L00795688H, L00795687H, L00975691H, y D681164343C (…) los cuales fueron hallados en su poder y a la vez incautados al señor PT. Gamba Niampira César” y registro de cadena de custodia(5).

El 16 de febrero de 2011, el mayor Rafael Leonardo Torres Vargas, comandante de Compañía de Antinarcóticos El Dorado, presentó ante el director de antinarcóticos, el siguiente informe de novedad(6):

Respetuosamente me dirijo a mi general con el fin de darle a conocer la novedad ocurrida el día de ayer martes 15-02-2011 siendo aproximadamente las 14:49 horas recibo la información del señor Edwin Orjuela Pimentel, jefe de seguridad 472 quien me informa acerca de la posible irregularidad en las actividades de inspección por parte de uno de los policiales asignados para inspeccionar correos en la bodega de 472.

El señor Jorge Armando Bettin (…) auxiliar de operaciones 472, siendo aproximadamente las 14:38 horas, observó al señor patrullero Gamba Niampira César sustrayendo al parecer unos billetes de un envío que estaba siendo inspeccionado por él, es de anotar que el señor patrullero Gamba Niampira César estaba asignado mediante sorteo y registro fílmico del mismo a dicha bodega como inspector de correos.

Una vez recibida dicha información, procedo a dirigirme a las instalaciones de la administración postal nacional (472) hacía el área de inspección de correos, se procede a indagar con el personal policial que se encuentra allí de servicio con el fin de preguntarles quien ha tenido alguna novedad o se ha visto inmerso en alguna actividad irregular, a lo cual responden que no, encontrándose entre ellos el señor patrullero Gamba (…); posteriormente se solicita al personal un registro de pertenencias al cual acceden todos voluntariamente, iniciando con el señor patrullero Gamba, encontrando entre sus pertenencias 5 billetes con denominación de un dólar cada uno, con números de serie E15180994I, L00795688H, L00795687H, L00795691H, D68164343C, para un total de 5 dólares.

Se le pregunta al señor patrullero Gamba acerca de la procedencia de ese dinero ante lo cual reconoce que lo obtuvo sustrayéndolo de un envío con destino internacional que había inspeccionado, pero que supuestamente era la primera vez que lo hacía, por lo anterior se puede establecer que el patrullero Gamba reconoce verbalmente la falta que comete, estando como testigos de esto mi coronel Vladimir Materón Acuña comandante comando especial aeropuerto el dorado, el señor subintendente Coado, los señores PT. Díaz Murillo Diego, PT. Caballero Rodríguez Nelson, PT. Yenny Yohana Orjuela Sayo inspectores de correo y el suscrito.

Mediante Auto 0168 de 23 de febrero de 2011, la oficina de control disciplinario interno - dirección general de la Policía Nacional dio apertura de indagación preliminar en contra del patrullero César Adrián Gamba Niampira y decretó la práctica de pruebas(7).

El 24 de febrero de 2011, el comandante de procedimiento de correos del área de control puertos y aeropuertos - grupo control aeroportuario El Dorado puso de presente al comandante de la Compañía del Aeropuerto El Dorado, las funciones y actividades desempeñadas para el momento de la ocurrencia de los hechos por parte del patrullero Gamba Niampira, así(8):

Para el día 15 de febrero de 2011, el señor PT. Gamba Niampira César (…) se encontraba como funcionario del procedimiento de correos, cumpliendo actividades como inspector de correos en la bodega de la compañía 472, teniendo en cuenta que su destinación se realizó mediante sorteo efectuado el mismo día a las 13:48 horas, actividad que se encuentra plasmada en un video el cual reposa en los archivos del procedimiento de correos.

De igual forma las actividades que debe cumplir un inspector de correos son las consignadas en el acta 002 del 270111, que trata de la reinducción al personal integrante del grupo de control antinarcóticos en aeropuertos para correos con destinos críticos nacionales e internacionales, de la cual se anexa copia. Igualmente informo a mi mayor que el dinero acta de incautación y copia del video de seguridad de la empresa 472, se encuentran en la oficina de asuntos jurídicos de la DIRAN.

El 2 de marzo de 2011, el mayor Rafael Leonardo Torres Vargas presentó declaración dentro de la investigación disciplinaria, en la que aseguró(9):

PREGUNTADO. Sírvase hacer un relato claro y detallado de los hechos expuestos en el informe que se le puso de presente. CONTESTÓ. Bueno para el día 15 del mes de febrero me encontraba reunido con mi CR. Materón y mi CR. Carlos Aguirre es el coordinador de puertos y aeropuertos, en el puente aéreo cuando en horas de la tarde más o menos a las tres de la tarde recibí una llamada del señor capitán retirado de la Policía Edwin Orjuela jefe de seguridad de 472, el cual me informaba que se estaba presentando una situación delicada con un patrullero de la Policía Antinarcóticos en el control de los correos con destinos internacionales dicho patrullero fue sorprendido por uno de sus coordinadores de seguridad y cámaras de seguridad sustrayendo algunos billetes al parecer dólares y guardándolos en el bolsillo del uniforme inmediatamente procedí a trasladarme a las instalaciones de la empresa 472 en compañía de mi CR. Vladimir Materón Acuña, comandante de la Policía Aeroportuaria, estando en dicho sitio procedimos a trasladar a los tres funcionarios de la Policía Antinarcóticos a un cuarto asignado para antinarcóticos y estando allí presentes los cuatro patrulleros Gamba el PT. Caballero, PT. Díaz y la PT. Jenny Johana, se llamó inmediatamente al señor SI. Socafagui, jefe del procedimiento de correos para indagar a todos los presentes si se había presentado alguna situación anómala, uno a uno se les pregunto si tenían alguna situación anómala a la cual manifestaron de que ningún inconveniente habían tenido en el transcurso de la tarde, les informe que habíamos recibido una información de que uno de los funcionarios ahí presentes había actuado de una forma irregular en la verificación de un correo y que voluntariamente manifestara quien de los tres había cometido esa falta, ninguno de ellos manifestó haber cometido dicha falta por lo consiguiente de una forma voluntaria sin tener nada que temer uno a uno, sacara sus pertenencias que tenían en sus bolsillos inmediatamente el PT. Caballero, manifestó el que nada debe nada teme, y sacó todos sus elementos posteriormente prosiguió el señor PT. Díaz Murillo y seguidamente el señor PT. Gamba, en el momento de sacar sus elementos lo hizo en forma voluntaria y dejo unos elementos de uno de sus bolsillos sin sustraerlos o sacarlos a la cual le informé saque todo lo que tenga en sus bolsillos es cuando allí saca una totalidad de cinco billetes de un dólar arrugados inmediatamente le pregunté de dónde había sacado esos billetes y la respuesta que nos manifestó es que había cometido un error y que los había cogido para coleccionar, inmediatamente la reacción de mi CT. Vladimir Materón fue indignante e inmediatamente se informó al señor jefe de seguridad para que colaborara con copia de las imágenes aptadas por cámaras de seguridad para verificar dicha actuación, posteriormente procedimos a realizar la incautación de los cinco billetes (…) contestó. El señor PT. Caballero sacó su billetera y algunos billetes de varias denominaciones en pesos colombianos, el señor PT. Díaz hizo lo mismo billetera (sic) celular, y el señor PT. Gamba, billetera, celular, algunos papeles y en últimas sacó los billetes enrollados que ya con anterioridad se nos había informado que él los había sustraído de un correo pero desconociendo la cantidad de billetes, los billetes enrollados eran cinco con denominación de un dólar (…) efectivamente se observaron los videos de la compañía 472 en el momento del procedimiento de revisión por parte del PT. Gamba, pero dicha imagen no se ve el momento exacto de sustraer los cinco billetes de un dólar del sobre o paquete, ya que frente a él estaba ubicada una caja de un correo que impide que se observe exactamente cuando el sustrae los billetes de un dólar, pero visualmente y fiel testigo lo ratifica el señor Jorge Armando Bettín, auxiliar de operaciones 472. (…) PREGUNTADO. Sírvase manifestar al despacho si los billetes que se le ponen de presente fueron los que se encontraron entre las pertenencias del señor PT. Gamba Niampira, de ser afirmativa su respuesta porque ud. como los reconoce. CONTESTÓ. Efectivamente estos son los cinco billetes que se le encontraron al señor PT. Gamba Niampira con denominación de un dólar y con los números de referencia allí descritos en cada billete, el estado de rigurosidad de los billetes y la numeración que se deja constancia tanto en el informe como en el acta de incautación, es de anotar que uno de los billetes que usted me acaba de mostrar no corresponde a la realidad da la numeración de las denominaciones registradas en el acta de incautación por lo que dejo constancia de que se darán las respectivas informaciones para establecer si uno de los billetes fue cambiado o fue error de trascripción de la denominación del billete de un dólar de número D68164313C que no corresponde a la denominación del billete de un dular que debería ser el número D68164343C (…) PREGUNTADO. Sírvase manifestar al despacho según lo manifestado por mi defendido en dialogo personal me informa que de forma voluntariamente entrego los cinco dólares al momento de ingresar al lugar y no es como usted lo afirma señor mayor que fue el último en registrarse, que tiene que decir al respecto. CONTESTÓ. El señor patrullero está faltando a la verdad ya que en el momento de sacar los billetes se encontraban cinco personas fieles testigos de lo observado y escuchado en dicho lugar, es más el señor PT. Gamba cuando inicio a sacar sus elementos y pertenencias de los bolsillos sacó lo último de su bolsillo porque yo le insisto en sacar todo y lo último que sacó fueron los billetes eso lo puede confirmar en esta investigación todos los presentes en dicho lugar.

En la misma fecha, el teniente coronel Vladimir Materón Acuña rindió su declaración, en la que aclaró(10):

CONTESTÓ. Yo estaba presente en el momento del procedimiento del MY. Torres, no se hizo un registro corporal sino se solicitó en forma voluntaria que vaciasen el contenido de sus bolsillos y ellos aceptaron (…) PREGUNTADO. Sírvase manifestar al despacho si tiene conocimiento que manifestó el señor PT. Gamba Niampira, de lo encontrado entre sus pertenencias, haciendo relación a los cinco billetes con denominación de un dólar. CONTESTÓ. Inicialmente no supo que contestar y posteriormente llorando decía que era la primera vez que lo hacía (…) en horas del medio día me encontraba con el señor MY. Rafael Torres, comandante de la compañía antinarcóticos en una reunión con respecto a situaciones del aeropuerto cuando él fue avisado de una anomalía que se presentaba en el servicio en la compañía 472 por parte de la labor desempeñada por el grupo de inspección de correos ante lo cual decidí acompañarlo para establecer que estaba sucediendo nos desplazamos al sitio y nos recibió el señor de seguridad de 472, quien nos informó que se había presentado una situación anómala durante la inspección del correo por parte de uno de los patrulleros que se encontraba laborando allá, le dije al MY. Torres que lo acompañaba en su procedimiento que yo obraría como testigo fuimos al sitio donde se encontraba el grupo de patrulleros trabajando solicitamos que dejaran de hacer su labor y nos ubicamos en una habitación privada donde el MY. Torres inició preguntando si se había dado alguna anomalía durante el trabajo que estaban realizando, la respuesta fue negativa y el PT. Caballero mencionó que había recibido una llamada durante la inspección pero nada más en ese momento el MY. Torres, les solicito que uno a uno fuesen vaciando sus bolsillos y colocando sus pertenencias en un mostrador que se encontraba en el cuarto iniciando con el PT. Caballero, posterior siguió el PT. Díaz, al los (sic) cuales se les encontró pertenencias normales, nada más y cuando le correspondió al PT. Gamba vació el contenido del bolsillo izquierdo donde había un celular si mal no recuerdo y el MY. Torres le solicitó que vaciara el bolsillo derecho de donde sacó unos billetes de dólar arrugados el oficial le dijo que le explicara de donde salían esos billetes y el patrullero no supo que responderle en ese momento tome la vocería les dije a ellos que nosotros ya sabíamos que se había presentado una irregularidad en una inspección y que esa situación lo corroboraba a lo cual el patrullero rompió a llorar diciendo que era la primera vez que lo hacía yo le respondí bastante contrariado que había arrojado su carrera a la basura por diez mil pesos (…) dejo constancia para que el disciplinado en su momento de tomar una decisión tenga presente que no se guardó la cadena de custodia, que no es obligatoria pero que si se presentó una novedad en el momento que se le presentaron los billetes al señor MY. Torres.

El 3 de marzo de 2011, el subintendente William Geovanny Socadagui Montaño dentro de la investigación disciplinaria, manifestó(11):

Me llama vía Avantel mi MY. Torres, señor comandante de compañía para informarme que me dirigiera a la bodega 472 porque al parecer se había presentado una novedad una vez llego primero me encuentro con el jefe de seguridad de la Bodega señor CT. Orjuela, me dice que el recibió una información y que los inspectores de correos es decir los policías asignados a la bodega se encuentran reunidos con mi capitán Materón Acuña, comandante comando especial aeropuerto y mi MY. Torres, comandante de compañía me dirijo hacia donde están ellos y veo que están sacando sus pertenencias de los bolsillos porque al parecer se había sustraído algún elemento de un correo del cual hasta ese momento tenía desconocimiento una vez el señor PT. Gamba Niampira César, saca sus pertenencias también saca de sus bolsillos cinco billetes de dólar y a lo cual mi mayor le pregunta que de donde había sacado esos billetes y el señor patrullero Gamba, reconoce que los sustrajo de un correo pero que era la primera vez que lo hacía supuestamente (…) PREGUNTADO. Sírvase manifestar al despacho si usted verificó los videos de seguridad de la bodega 472 donde aparentemente se ve el momento en que el señor PT. Gamba Niampira, toma de un envío cinco billetes con denominación de un dólar, de ser afirmativa su respuesta manifiéstele al despacho si esta novedad se ve con claridad. CONTESTÓ. No se ve con claridad, pero debido a que esa cámara no enfocaba de manera cercana al señor patrullero Gamba, solamente serviría para establecer que él se encontraba de servicio ahí (…). PREGUNTADO. Sírvase manifestar al despacho, entonces a qué hora tuvo usted contacto con el material de evidencia física que reposa en el proceso. CONTESTÓ. Cuando llegó mi MY. Torres con el video para mostrármelo parcialmente y me entrega los billetes para que los deposite en una bolsa.

En la misma fecha, el patrullero Nelson Andrés Caballero Rodríguez, al rendir su declaración afirmó(12):

Yo saque todo voluntariamente de mis bolsillos ya que yo había contestado una llamada de celular y pensaba que era sobre mi esa novedad, entonces ahí cada uno voluntariamente sacó cada uno de lo de sus bolsillos y ahí ocurrió la novedad con el compañero Gamba, que al momento de él sacar del bolsillo de la guerrera número tres sacó unos dólares pues ya ahí se lo llevaron de la bodega y nosotros seguimos inspeccionando el correo normal.

El 11 de marzo de 2011, el señor Jorge Armando Bettin Montes presentó declaración, dentro de la cual mencionó(13):

PREGUNTADO. Sírvase hacer al despacho un relato claro y detallado de la novedad presentada el día 15 de febrero de 2010, en la Bodega de 472 en la cual aparentemente fueron sustraídos unos billetes de un envío que estaba siendo inspeccionado por el señor PT. Gamba Niampira. CONTESTÓ. Pues que tanga conocimiento no, pues solamente que cuando llegaron los señores comandante superiores de la Policía, manifestando que cerraran la puerta de la unidad y que nadie saliera, luego se dirigió hacia los funcionarios policiales y los hizo dirigir hacía un cuarto donde uno no tiene acceso como auxiliar y de ahí si no se más que paso, y se demoraron ahí adentro cierto tiempo y luego salieron con el señor César Gamba, igualmente el proceso antinarcóticos siguió normal su curso hasta el final.

El 23 de marzo de 2011, el teniente coronel Vladimir Materón Acuña presentó su declaración bajo los mismos supuestos antes expuestos(14).

El 30 de marzo de 2011, el mayor Rafael Leonardo Torres Vargas rindió declaración dentro de la investigación disciplinaria, en la que sostuvo los mismos argumentos expuestos en una oportunidad anterior y agregó(15):

El procedimiento que realiza el patrullero Gamba en la inspección de los correos es el de abrir todos los sobres o encomiendas con destinos internacionales sacar todo lo del interior de los sobres, revisar e inspeccionar que no lleven sustancias ilícitas y es donde en este momento aprovecha la oportunidad para obtener los cinco billetes de dólar los envuelve en su mano y los introduce en uno de sus bolsillos.

El 8 de abril de 2011, la dirección de investigación criminal de la Policía Nacional rindió informe de laboratorio con el fin de determinar la originalidad de los billetes que tenía en su poder el patrullero Gamba Niampira. Para el efecto, sostuvo: “El material dubitado fue allegado para estudio a este laboratorio en un sobre de papel, sellado, rotulado y con su respectiva cadena de custodia. Con dirección o sitio de hallazgo, cinco billetes (…) títulos valor como de la moneda americana representados en 5 billetes de denominación de un dólar con los números de serie E15180994I, L00795688H, L00795687H, L00795691H y D68164313C (…) De acuerdo a los análisis practicados, al material dubitado del presente estudio y los razonamientos de orden técnico antes expuestos, se determina que: Los 5 billetes de denominación de dólar presentan las características de seguridad de los billetes legalmente expedidos por el banco de la reserva federal de los Estados Unidos de América, por lo tanto son auténticos”(16).

Mediante Auto de 16 de mayo de 2011, la oficina de control disciplinario interno - dirección general de la Policía Nacional decidió tramitar la investigación disciplinaria a través del procedimiento verbal, citó a audiencia pública al disciplinado y formuló pliego de cargos de la siguiente manera(17):

Conforme a la descripción típica de este precepto disciplinario, este despacho considera que usted al parecer en lo que respecta al día 15 de febrero de 2011, usted al parecer sustrajo de un correo que se encontraba inspeccionando cinco billetes con denominación de un dólar (…) sobre este particular cabe señalar que el actuar presuntamente conductual del señor patrullero es de autor de dicho proceder, como quiera que fue él, según se tiene, quien llevó a cabo y materializó dicho acto, es decir, por sí mismo decidió presuntamente apropiarse de cinco billetes con denominación de un dólar (…) con el fin de obtener beneficio propio, cuando realizaba inspección de un correo con destino internacional (…) en síntesis la prueba documental y testimonial vistas en forma conjunta hacen ver cierto grado de responsabilidad disciplinaria, posiblemente, en cabeza del señor patrullero Gamba Niampira César (…) sustrajo de un correo que se encontraba inspeccionando cinco billetes (…) de igual manera se observa que el patrullero reconoció ante sus jefes y compañeros que los había sustraído del correo pero que era la primera vez y que los quería para coleccionarlos según lo manifestado por los declarantes.

Con dicha conducta se estableció que había incurrido en la falta gravísima consagrada en el numeral 14 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006(18), a título de dolo.

En audiencia pública realizada el 23 de mayo de 2011, el apoderado judicial del patrullero César Adrián Gamba Niampira solicitó el decreto de pruebas(19), las cuales fueron negadas(20).

Contra dicha decisión, el apoderado judicial del patrullero interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto mediante Auto de 9 de junio de 2011, por la inspección general - inspección delegada especial de la Policía Nacional, que confirmó la decisión inicial. Al respecto, señaló: “Así las cosas, y de acuerdo a los criterios esbozados en líneas anteriores con respecto a la conducencia, pertinencia y utilidad de la prueba, esta instancia comparte integralmente los planteamientos esbozados por el a quo, con que negó la solicitud de práctica de pruebas, habida consideración a que las pruebas solicitadas no guardan ninguna relación con los hechos que son objeto de investigación, toda vez que lo que la defensa pretende demostrar con ese acervo probatorio solicitado, es el presunto abuso de poder, acoso laboral y vulneración del derecho a la igualdad a que supuestamente viene siendo objeto el señor Gamba”(21).

El 16 de junio de 2011, el patrullero César Adrián Gamba Niampira rindió su versión libre dentro de la investigación disciplinaria, en la que expresó(22):

El 15 de febrero del año en curso salí designado por sorteo a cumplir mi labor de inspector por correos a la bodega 472, estaba laborando normalmente cuando de repente me dirigí al baño llegue a terminar mi servicio, pasado un tiempo, llegaron mi coronel Materón y Mayor Torres diciendo que cerraran todo, que de esa sección en la bodega no salía nadie, ingresamos a un cuarto de ION SCAN solo los policías, el mayor Torres nos informó que un elemento de esa bodega se había perdido, unos compañeros preguntaron qué elemento era, entonces él respondió “el que lo tiene sabe que es” (…) y mi mayor pidió voluntariamente que sacáramos las pertenecías de nuestros bolsillos procedió primero el señor patrullero (…) y luego procedí yo a lo cual él me dijo “no tiene nada más en sus bolsillos” entonces yo saque cinco billetes de un dólar y se los entregué, mi coronel dijo que llamaran al jefe de seguridad que ya había encontrado lo que se había perdido (…) PREGUNTADO. Manifieste al despacho si usted le pidió aclaración a los oficiales enunciados en esta diligencia cuando sacó los dólares de su bolsillo. CONTESTÓ. No yo me quede bloqueado, no dije nada. PREGUNTADO. Aclare al despacho porque inicialmente no sacó los dólares de su bolsillo con los otros elementos que tenía en el mismo. CONTESTÓ. Porque no imagine que ese era el elemento perdido. PREGUNTADO. Aclare al despacho como obtuvo usted los cinco billetes de un dólar que tenía en su bolsillo. CONTESTÓ. Los encontré en el baño en esa misma bodega cuando fui a hacer mis necesidades cuando encontré los billetes en el baño estaban arrugados (…) PREGUNTADO. Manifieste al despacho si usted dio alguna explicación al respecto a sus superiores en ese momento. CONTESTÓ. No, preferí quedarme callado.

El 22 de junio de 2011, mediante acta 003, la oficina de control disciplinario interno - dirección general de la Policía Nacional continuó la celebración de audiencia pública, dentro de la cual se presentaron alegatos de conclusión(23).

Mediante acta 004 de 23 de junio de 2011, la oficina de control disciplinario interno - dirección general de la Policía Nacional, en primera instancia, declaró disciplinariamente responsable al patrullero César Adrián Gamba Niampira y lo sancionó con destitución e inhabilidad para desempeñar cargos públicos por el término de 10 años(24).

Contra dicha decisión el apoderado judicial del disciplinado interpuso recurso de apelación(25).

Mediante Auto 0162 de 15 de julio de 2011, la inspección general - inspección delegada especial de la Policía Nacional decretó la práctica de una prueba testimonial del capitán Edwin Alejandro Orjuela Pimentel(26).

El 28 de julio de 2011, el capitán Edwin Alejandro Orjuela Pimentel rindió declaración dentro de la investigación disciplinaria, el cual manifestó(27):

En el primer caso de febrero, tuve la oportunidad de reportar dicha novedad por medio de celular al señor mayor Torres y al señor coronel Materón, de un insuceso reportado por un operario de la planta de tratamiento; en el segundo caso hace mes y medio aproximadamente el director nacional de seguridad de 472, fue quien reportó otro insuceso en este caso al señor mayor Vargas que estaba de comandante del personal antinarcóticos de El Dorado. PREGUNTADO. Con base en la respuesta anterior, sírvase manifestarle al despacho, de qué clase de novedades se percató y observó y al informárselas a la Policía a los comandantes directos, quienes fueron responsables de dichos insucesos. CONTESTÓ. En lo que atañe a mi responsabilidad, hago referencia del primer caso que reporte para el mes de febrero, en donde recibí una información de la central de seguridad, exactamente de una de nuestras operadoras la señora Norma Luna, quien me manifestó que fue abordada por un operario de la unidad de procesamiento internacional saliente, quien minutos antes estaba adelantando la labor de reacondicionar los envíos internacionales salientes que eran revisados por la Policía Antinarcóticos según el reporte daba cuenta que el operario del cual no recuerdo el nombre había presenciado al parecer una irregularidad cometida por uno de los policiales, de acceder de manera irregular sustrayendo de una caja o paquete o envío algunos billetes de denominación dólar, de inmediato como jefe de seguridad atendí la información procediendo a reportar al señor mayor Torres y al señor coronel Materón acerca de lo sucedido para que ellos como Policía Nacional atendiesen de manera pronta y oportuna este probable insuceso, ya que como política institucional son las entidades que se ven involucradas en alguna novedad en atenderlas y darles solución y más tratándose de la Policía Nacional como autoridad ante la empresa 472, le solicite a los señores oficiales su atención inmediata ya que al parecer el operario que brindaba la información estaba alterado fue de esa manera que los señores oficiales se presentaron en las instalaciones a los poco minutos, ingresaron a la planta de tratamiento en mi compañía y a sus preguntas accedí a responderlas (…) PREGUNTADO. Sírvase manifestarle al despacho si usted conoce o distingue al señor Jorge Armando Bettín, que tiempo y en dónde. CONTESTÓ. recuerdo que ese nombre corresponde al operario que reportó directamente la novedad a nuestra operadora de la central de seguridad con respecto al insuceso presentado con un policial de antinarcóticos (…) la novedad a que he hecho referencia al señor operario la dio a conocer directamente a una operadora de la central de seguridad, la señora Norma Luna, en el momento cuando llega los señores oficiales antes mencionados les di a conocer el funcionario o el operario que había entregado esta información para que la Policía por medio de sus oficiales tomaran las acciones a seguir en este caso (…) en ningún momento soy testigo directo de los hechos que se puedan presentar en la planta de tratamiento, ya que como jefe de seguridad de la empresa mi función de trabajo las desarrollo tanto en mi oficina como en las instalaciones de la regional o en otras oficinas postales que dependen directamente de mi cargo, para la fecha que menciona no fui testigo de ningunos hechos, simplemente me limité a informar la novedad que recibí de una operadora de nuestra central de seguridad, tan es así, decidí esperar la llegada de los señores oficiales para que fuesen ellos los que tomaran el curso del caso (…) la revisión e inspección del correo, a los envíos internacionales salientes, le corresponde por ley a la Policía Antinarcóticos, son ellos quien ejercen esta labor abriendo todo sobre, paquete, caja o encomienda, para garantizar que los mismos no contengan sustancias alucinógenas, dicha apertura se realiza sobre un escritorio, el policial de un lado quien abre el envío y el operario del otro lado quedando ubicado a frente, frente a frente, el policial termina la revisión e inspección y es el operario quien acomoda y organiza todo el contenido del envió, procedimiento llamado reacondicionamiento, es decir, todo lo que haga el policial es observado por el operario, y todo lo que haga el operario es observado por el policía (…) le manifesté la novedad que me fue reportada por una operadora a la central de seguridad, quien fue abordada por un operario de la unidad de procesamiento internacional saliente, acerca de un posible insuceso cometido por uno de sus policiales, en donde el operario manifestaba haber observado directamente a un policial sustraer de un envío unos billetes de denominación dólar (…) PREGUNTADO. Manifieste al despacho por qué no se le informó a los dueños de este envío por parte de su empresa teniendo en cuenta que había sufrido una novedad y así ellos respectivamente pudieran hacerse parte durante cualquier proceso, ya sea de queja o denuncia como víctimas. CONTESTÓ. Los reportes o informes a los clientes que resultan afectados por cualquier tipo de novedades en la sustracción o espoliación de envíos, no se llevan a cabo hasta que medie primeramente una petición, queja o reclamo del cliente afectado, quien da fe de lo sucedido, bien sea el remitente o el destinatario (…) PREGUNTADO. Como ya la respondió, lo que quiere decir, es que el señor Jorge Bettin le informa que el patrullero Gamba sustrajo unos dólares de un envío, es esa información. CONTESTÓ. La información de la novedad del policial es reportada por el operario directamente a nuestra operadora de la central de seguridad, acerca del posible insuceso en la sustracción de unos dólares al interior de un envío.

Mediante fallo de 3 de agosto de 2011, la inspección general - inspección delegada especial, en segunda instancia, confirmó la decisión inicial(28).

Por Resolución 03426 de 20 de septiembre de 2011, proferida por el director general de la Policía Nacional, se ejecutó la sanción disciplinaria impuesta al patrullero César Adrián Gamba Niampira(29).

3. Caso concreto.

3.1. Análisis integral de la actuación disciplinaria, dentro del proceso contencioso administrativo.

En primer término la Sala considera indispensable precisar que el control de legalidad de los actos de carácter sancionatorio y de los proferidos en el marco de una actuación disciplinaria conlleva, entre otras cosas, el estudio encaminado a verificar que dentro del trámite correspondiente se hubieran observado las garantías constitucionales que le asisten al sujeto disciplinado y, en general, comporta un control judicial integral. Así lo sostuvo recientemente la Sala Plena de esta corporación, en sentencia de unificación:

b) El control judicial integral de la decisión disciplinaria —criterios de unificación—. El control que la jurisdicción de lo contencioso administrativo ejerce sobre los actos administrativos disciplinarios, es integral. Ello, por cuanto la actividad del juez de lo contencioso administrativo supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales.

(…)

Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva(30).

En consecuencia, el estudio integral de los actos disciplinarios cuestionados en esta controversia, se hará dentro del marco planteado en la sentencia previamente trascrita.

3.2. Violación del derecho al debido proceso.

Los artículos 29 de la Constitución Política y 6º de la Ley 734 de 2002, disponen que el debido proceso se aplica tanto a las actuaciones judiciales como a las de carácter administrativo, e implica que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez competente, y con observancia de las formas propias de cada juicio.

La Corte Constitucional respecto al mencionado derecho, ha manifestado que en materia disciplinaria las actuaciones deben estar acordes a este, en garantía de un orden justo, la seguridad jurídica, los derechos fundamentales del investigado y el control de la potestad estatal disciplinaria(31).

Aunado a lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha definido el derecho al debido proceso como el “conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. Hacen parte de las garantías del debido proceso: (i) el derecho a la jurisdicción, que a su vez conlleva los derechos al libre e igualitario acceso a los jueces y autoridades administrativas, a obtener decisiones motivadas, a impugnar las decisiones ante autoridades de jerarquía superior, y al cumplimiento de lo decidido en el fallo; (ii) el derecho al juez natural, identificado como el funcionario con capacidad o aptitud legal para ejercer jurisdicción en determinado proceso o actuación, de acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad de las personas y la división del trabajo establecida por la Constitución y la ley; (iii) el derecho a la defensa, entendido como el empleo de todos los medios legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable. De este derecho hacen parte, el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparación de la defensa; los derechos a la asistencia de un abogado cuando sea necesario, a la igualdad ante la ley procesal, a la buena fe y a la lealtad de todas las demás personas que intervienen en el proceso; (iv) el derecho a un proceso público, desarrollado dentro de un tiempo razonable, lo cual exige que el proceso o la actuación no se vea sometido a dilaciones injustificadas o inexplicables; (v) el derecho a la independencia del juez, que solo es efectivo cuando los servidores públicos a los cuales confía la Constitución la tarea de administrar justicia, ejercen funciones separadas de aquellas atribuidas al ejecutivo y al legislativo y (vi) el derecho a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario, quienes siempre deberán decidir con fundamento en los hechos, conforme a los imperativos del orden jurídico, sin designios anticipados ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas”(32).

Frente a este cargo, el demandante sostuvo que le fue vulnerado su derecho al debido proceso, en la medida en que: i) el juzgador disciplinario lo sancionó con material probatorio insuficiente que no acreditaba de manera fehaciente la comisión de la falta gravísima por la que fue sancionado disciplinariamente; ii) las pruebas fueron recolectadas sin tener en cuenta la cadena de custodia como lo ordena la ley; iii) luego de darse apertura a la indagación preliminar fue citado a audiencia pública, pretermitiendo la etapa de la investigación disciplinaria, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 734 de 2002; y iv) en el trámite de la segunda instancia no se le corrió el traslado para alegar de conclusión.

3.2.1. Del material probatorio.

Al respecto, sostuvo el demandante que con las pruebas testimoniales y documentales obrantes dentro del expediente no se acreditaba de manera alguna que él en su condición de patrullero se hubiera apropiado de unos dólares al momento de revisar el correo en cumplimiento de sus funciones, manifestando, además, que las declaraciones rendidas dentro de la investigación disciplinaria no son ciertas en cuanto a que una vez le fueron encontrados dichos bienes él confesó la comisión de una supuesta falta.

Respecto a la prueba indiciaria debe resaltarse que el Consejo de Estado, manifestó que “El indicio es medio probatorio indirecto porque a partir de la prueba de un hecho indirecto llamado “indicador” se infiere o deduce, lógicamente, el hecho directo, llamado “indicado””(33).

La jurisprudencia determinó como elementos de la prueba indiciaria, los siguientes: (i) el hecho indicador debe estar probado; (ii) de un hecho base se infiere otro; (iii) para desvirtuarse la presunción, los indicios deben estar plenamente probados; y (iv) debe existir un razonamiento que demuestra cómo partiendo del indicio probado, el implicado realizó la conducta irregular(34).

Por su parte, de conformidad con el artículo 130 de la Ley 734 de 2002, son medios de prueba la confesión, el testimonio, documentos, entre otros, añadiendo en tal sentido que los indicios se tendrán en cuenta al momento de apreciar las pruebas, siguiendo los principios de la sana crítica.

Para el caso en concreto el material probatorio tenido en cuenta por la entidad demandada para determinar la ocurrencia de la falta disciplinaria consagrada en el numeral 14 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, relacionada con “apropiarse(35), ocultar, desaparecer o destruir bienes, elementos, documentos o pertenencias de la Institución, de los superiores, subalternos, compañeros o particulares, con intención de causar daño u obtener beneficio propio o de un tercero”, fue el siguiente:

Documentales:

1) Acta de incautación de 15 de febrero de 2011 de “5 billetes en denominación de un dólar cada uno, con numeración E15180994I, L00795688H, L00795687H, L00975691H, y D681164343C (…) los cuales fueron hallados en su poder y a la vez incautados al señor PT. Gamba Niampira César” y registro de cadena de custodia(36); y

2) Oficio 093 de 16 de febrero de 2011, a través del cual se informa la novedad ocurrida con el patrullero Gamba Niampira el 15 del mismo mes y año, relacionada con la sustracción de unos billetes por parte de este cuando, en el cumplimiento de sus funciones en la dependencia de antinarcóticos, se encontraba inspeccionando un envío en la empresa 472(37).

Testimoniales: Declaraciones del mayor Rafael Leonardo Torres Vargas(38), el teniente coronel Vladimir Materón Acuña(39), el subintendente William Geovanny Socadagui Montaño(40), el patrullero Nelson Andrés Caballero Rodríguez(41) y el capitán Edwin Alejandro Orjuela Pimienta(42). En las que se aseguró:

Se estaba presentando una situación delicada con un patrullero de la Policía Antinarcóticos en el control de los correos con destinos internacionales dicho patrullero fue sorprendido por uno de sus coordinadores de seguridad y cámaras de seguridad sustrayendo algunos billetes al parecer dólares y guardándolos en el bolsillo del uniforme inmediatamente procedí a trasladarme a las instalaciones de la empresa 472 en compañía de mi CR. Vladimir Materón Acuña, comandante de la Policía Aeroportuaria, estando en dicho sitio procedimos a trasladar a los tres funcionarios de la Policía Antinarcóticos a un cuarto asignado para antinarcóticos y estando allí presentes los cuatro patrulleros Gamba el PT. Caballero, PT. Díaz y la PT. Jenny Johana, se llamó inmediatamente al señor SI. Socafagui, jefe del procedimiento de correos para indagar a todos los presentes si se había presentado alguna situación anómala, uno a uno se les pregunto si tenían alguna situación anómala a la cual manifestaron de que ningún inconveniente habían tenido en el transcurso de la tarde, les informe que habíamos recibido una información de que uno de los funcionarios ahí presentes había actuado de una forma irregular en la verificación de un correo y que voluntariamente manifestara quien de los tres había cometido esa falta, ninguno de ellos manifestó haber cometido dicha falta por lo consiguiente de una forma voluntaria sin tener nada que temer uno a uno, sacara sus pertenencias que tenían en sus bolsillos inmediatamente el PT. Caballero, manifestó el que nada debe nada teme, y sacó todos sus elementos posteriormente prosiguió el señor PT. Díaz Murillo y seguidamente el señor PT. Gamba, en el momento de sacar sus elementos lo hizo en forma voluntaria y dejo unos elementos de uno de sus bolsillos sin sustraerlos o sacarlos a la cual le informe saque todo lo que tenga en sus bolsillos es cuando allí saca una totalidad de cinco billetes de un dólar arrugados inmediatamente le pregunte de donde había sacado esos billetes y la respuesta que nos manifestó es que había cometido un error y que los había cogido para coleccionar (…) CONTESTÓ. El señor PT. Caballero sacó su billetera y algunos billetes de varias denominaciones en pesos colombianos, el señor PT. Díaz hizo lo mismo billetera (sic) celular, y el señor PT. Gamba, billetera, celular, algunos papeles y en últimas sacó los billetes enrollados que ya con anterioridad se nos había informado que él los había sustraído de un correo pero desconociendo la cantidad de billetes, los billetes enrollados eran cinco con denominación de un dólar (…) efectivamente se observaron los videos de la compañía 472 en el momento del procedimiento de revisión por parte del PT. Gamba, pero dicha imagen no se ve el momento exacto de sustraer los cinco billetes de un dólar del sobre o paquete, ya que frente a él estaba ubicada una caja de un correo que impide que se observe exactamente cuando el sustrae los billetes de un dólar, pero visualmente y fiel testigo lo ratifica el señor Jorge Armando Bettín, auxiliar de operaciones 472. (…) PREGUNTADO. Sírvase manifestar al despacho según lo manifestado por mi defendido en diálogo personal me informa que de forma voluntariamente entrego los cinco dólares al momento de ingresar al lugar y no es como usted lo afirma señor mayor que fue el último en registrarse, que tiene que decir al respecto. CONTESTÓ. El señor patrullero está faltando a la verdad ya que en el momento de sacar los billetes se encontraban cinco personas fieles testigos de lo observado y escuchado en dicho lugar, es más el señor PT. Gamba cuando inicio a sacar sus elementos y pertenencias de los bolsillos sacó lo último de su bolsillo porque yo le insisto en sacar todo y lo último que sacó fueron los billetes eso lo puede confirmar en esta investigación todos los presentes en dicho lugar.

(…)

Le dije al MY. Torres que lo acompañaba en su procedimiento que yo obraría como testigo fuimos al sitio donde se encontraba el grupo de patrulleros trabajando solicitamos que dejaran de hacer su labor y nos ubicamos en una habitación privada donde el MY. Torres inició preguntando si había dado alguna anomalía durante el trabajo que estaban realizando, la respuesta fue negativa y el PT. Caballero mencionó que había recibido una llamada durante la inspección pero nada más en ese momento el MY. Torres, les solicito que uno a uno fuesen vaciando sus bolsillos y colocando sus pertenencias en un mostrador que se encontraba en el cuarto iniciando con el PT. Caballero, posterior siguió el PT. Díaz, al los (sic) cuales se les encontró pertenencias normales, nada más y cuando le correspondió al PT. Gamba vació el contenido del bolsillo izquierdo donde había un celular si mal no recuerdo y el MY. Torres le solicitó que vaciara el bolsillo derecho de donde sacó unos billetes de dólar arrugados el oficial le dijo que le explicara de donde salían esos billetes y el patrullero no supo que responderle en ese momento tome la vocería les dije a ellos que nosotros ya sabíamos que se había presentado una irregularidad en una inspección y que esa situación lo corroboraba a lo cual el patrullero rompió a llorar diciendo que era la primera vez que lo hacía yo le respondí bastante contrariado que había arrojado su carrera a la basura por diez mil pesos

(…)

Me dirijo hacia donde están ellos y veo que están sacando sus pertenencias de los bolsillos porque al parecer se había sustraído algún elemento de un correo del cual hasta ese momento tenía desconocimiento una vez el señor PT. Gamba Niampira César, saca sus pertenecías también saca de sus bolsillos cinco billetes de dólar y a lo cual mi mayor le pregunta que de donde había sacado esos billetes y el señor patrullero Gamba, reconoce que los sustrajo de un correo pero que era la primera vez que lo hacía supuestamente.

(…)

Yo saque todo voluntariamente de mis bolsillos ya que yo había contestado una llamada de celular y pensaba que era sobre mi esa novedad, entonces ahí cada uno voluntariamente sacó cada uno de lo de sus bolsillos y ahí ocurrió la novedad con el compañero Gamba, que al momento de él sacar del bolsillo de la guerrera número tres sacó unos dólares pues ya ahí se lo llevaron de la bodega y nosotros seguimos inspeccionando el correo normal.

(…)

En lo que atañe a mi responsabilidad, hago referencia del primer caso que reporte para el mes de febrero, en donde recibí una información de la central de seguridad, exactamente de una de nuestras operadoras la señora Norma Luna, quien me manifestó que fue abordada por un operario de la unidad de procesamiento internacional saliente, quien minutos antes estaba adelantando la labor de reacondicionar los envíos internacionales salientes que eran revisados por la Policía Antinarcóticos según el reporte daba cuenta que el operario del cual no recurso el nombre había presenciado al parecer una irregularidad cometida por uno de los policiales, de acceder de manera irregular sustrayendo de una caja o paquete o envío algunos billetes de denominación dólar, de inmediato como jefe de seguridad atendí la información procediendo a reportar al señor mayor Torres y al señor coronel Materón acerca de lo sucedido para que ellos como Policía Nacional atendiesen de manera pronta y oportuna este probable insuceso.

Versión libre rendida por el patrullero César Adrián Gamba Niampira, en la que afirmó(43):

El 15 de febrero del año en curso salí designado por sorteo a cumplir mi labor de inspector por correos a la bodega 472, estaba laborando normalmente cuando de repente me dirigí al baño llegue a terminar mi servicio, pasado un tiempo, llegaron mi coronel Materón y mayor Torres diciendo que cerraran todo, que de esa sección en la bodega no salía nadie, ingresamos a un cuarto de ION SCAN solo los policías, el mayor Torres nos informó que un elemento de esa bodega se había perdido, unos compañeros preguntaron que que elemento era, entonces él respondió “el que lo tiene sabe que es” (…) y mi mayor pidió voluntariamente que sacáramos las pertenecías de nuestros bolsillos procedió primero el señor patrullero (…) y luego procedí yo a lo cual él me dijo “no tiene nada más en sus bolsillos” entonces yo saque cinco billetes de un dólar y se los entregué, mi coronel dijo que llamaran al jefe de seguridad que ya había encontrado lo que se había perdido (…) PREGUNTADO. Manifieste al despacho si usted le pidió aclaración a los oficiales enunciados en esta diligencia cuando sacó los dólares de su bolsillo. CONTESTÓ. No yo me quede bloqueado, no dije nada.

Al respecto, debe resaltarse que con la valoración integral de las pruebas antes mencionadas, era dable determinar:

i) Que el señor César Adrián Gamba Niampira, en su condición de patrullero, el 15 de febrero de 2011 se encontraba como “funcionario de correos, cumpliendo actividades como inspector de correos en la bodega de la compañía 472”(44).

ii) Que al estar desempeñando dicha función se apropió de 5 billetes cuya denominación era de un dólar, los cuales provenían de uno de los correos que estaba inspeccionando.

Así las cosas, el patrullero Gamba Niampira en el ejercicio propio de sus funciones como miembro de la Policía Nacional, se apropió de un bien perteneciente a un particular con el fin de obtener un beneficio propio, incurriendo en la falta gravísima que le fue endilgada.

Al respecto, las declaraciones rendidas por los superiores del demandante así como de sus compañeros que se encontraban con él al momento de la ocurrencia de los hechos, son contundentes y coherentes en mencionar que una vez el mayor Torres solicitó la requisa a cada uno de ellos, el patrullero Gamba Niampira, primero, se rehusó a sacar la totalidad de los objetos que tenía en sus bolsillos, y segundo, luego de mostrar todo lo que estos contenían, dentro de lo cual se encontraban los billetes, les manifestó que era la primera vez que sustraía algo de los correos que estaba encargado de inspeccionar y que no volvería a cometer dicha conducta.

En tal sentido, el señor César Adrián Gamba Niampira al rendir la versión libre señaló que dichos bienes, contrario a lo expuesto en las declaraciones, se los había encontrado en el baño y que en ningún momento los había tomado de los envíos que estaba revisando.

En vista de lo anterior, considera la Sala que dicha afirmación resulta débil para desvirtuar lo manifestado por los testimonios y con ello la falta gravísima que le fue endilgada, en tanto que las declaraciones son precisas en manifestar que el demandante en su momento aceptó la culpa, en cuanto a que efectivamente había sustraído los billetes de un correo. Además, en los documentos obrantes dentro del expediente disciplinario, como es el acta de incautación de los billetes y de cadena de custodia, así como el informe de novedad, se señala de manera coherente y clara cuáles fueron los supuestos fácticos que se presentaron el 15 de febrero de 2011 y cuál fue el procedimiento legal que se siguió en el asunto que conllevó a que se iniciara una investigación disciplinaria.

Aunado a lo anterior, de considerar que lo manifestado por los testimonios era incongruente como se señala en el escrito de la demanda, el actor en su oportunidad, conforme a lo expuesto en el Código de Procedimiento Civil(45), tenía la posibilidad de tacharlos(46), allegando las pruebas pertinentes para desvirtuarlos, con el fin de que el juzgador disciplinario valorara dicha solicitud y determinara la veracidad o no de estos; sin embargo, el apoderado judicial del demandante se limitó a manifestar en las oportunidades procesales pertinentes dentro de la investigación disciplinaria, que los testimonios no señalaban de manera cierta la ocurrencia de los hechos, sin acreditar dicha aseveración.

Ahora bien, si en gracia de discusión se llegara a desvirtuar que los billetes no los sustrajo de un envío sino que fueron encontrados en el baño de la bodega de la empresa de correos 472, ello no desvirtúa que el patrullero César Adrián Gamba Niampira en el ejercicio de sus funciones se apropió de elementos o bienes que eran de un particular, o que por lo menos no eran suyos, obteniendo un beneficio propio, esto es, coleccionarlos o sacarle algún otro provecho, siendo estos los elementos típicos de la configuración de la falta que le fue endilgada.

Cabe anotar, que dentro de las obligaciones de las autoridades del Estado está la de cuidar los bienes y las pertenencias de las personas, lo cual se encuentra bajo el sustento del artículo 2º de la Constitución Policía, que señala:

Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derecho y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.

Aunado a ello, el patrullero Gamba Niampira en la dirección de antinarcóticos en la Policía tenía las siguientes funciones: “(…) Se reitera la transparencia en el actuar policial, no se debe dar cabida a la corrupción. El objetivo primordial de la labor policial es el compromiso adquirido tanto en la especialidad como en la institución, por ende los servicios deben ser prestados con la mayor disposición posible. Evitar que durante las inspecciones se causen daños innecesarios a la mercancía o pérdidas donde se debe utilizar los medios técnicos idóneos y realizar un análisis de la información de la guía aérea para perfilar envíos posiblemente contaminados. Informar a diario las novedades o situaciones especiales que ocurran en las bodegas de correos”.

Así, su deber y obligación era el de reportar las cosas que se encontraba, pues dentro de sus funciones estaba la de inspeccionar los envíos ubicados en las bodegas de la empresa 472 y no apropiarse de los bienes ajenos.

Según lo anterior, que el patrullero Gamba Niampira efectivamente sustrajo los billetes de un envío que estaba inspeccionando o que los encontró en la bodega del baño de la empresa 472, con lo que está debidamente acreditado que el demandante se apropió de unos elementos que no eran suyos, teniendo la obligación de no tomarlos o de reportar dicha novedad ante su jefe inmediato, según fuera el caso.

En ese orden de ideas, teniendo en cuenta las consistencias en las declaraciones rendidas dentro de la investigación disciplinaria y la coherencia del relato de los hechos por parte del mayor Rafael Leonardo Torres Vargas y de las demás personas presentes al momento de la ocurrencia de los hechos, resulta clara la conducta endilgada al ahora demandante, en tanto que existió un hecho generador que resultó debidamente acreditado, esto es, la incautación de 5 billetes cuya denominación era de un dólar al momento de prestar su servicio como patrullero en la empresa 472 y desempeñando funciones propias de la dirección de antinarcóticos, del cual surgieron los demás, esto es, se adueñó de un dinero que no era de su propiedad y lo tomó para un beneficio propio, conducta que además de ir en contravía de la función policial, hizo que estuviera inmerso en una falta gravísima disciplinaria por la que fue, finalmente, sancionado disciplinariamente.

Ahora, debe resaltarse que tanto en el proceso disciplinario como en el proceso judicial, el apoderado judicial del demandante insiste en que los operadores disciplinarios debieron demostrar la existencia de una queja por parte del propietario del dinero y que con ello se acreditaba que él no los había sustraído, argumentos, que contrario a desvirtuar la legalidad de los actos administrativos acusados, hacen que se tenga aún más la certeza de la comisión de la falta disciplinaria por la que fue sancionado el patrullero, en la medida en que el reproche no fue el método como se tomó los billetes sino, se insiste, el haberse apropiado de ellos cuando se encontraba en ejercicio de sus funciones y no eran de su propiedad.

Finalmente, el demandante señala que se tuvo en cuenta una grabación de la ocurrencia de los hechos que no muestra que efectivamente él hubiera aprehendido los billetes. En tal sentido, encuentra la Sala al observar el video mencionado(47), que de este no se desprende la autoría del actor de los hechos referidos, siendo esta conclusión a la que llegaron los operadores disciplinarios y por la cual no valoraron dicho elemento como prueba, razón por la cual en esta instancia no se entrará a hacer su análisis.

En atención a lo anterior, debe mencionarse que en el proceso disciplinario opera la libertad probatoria, y la valoración dentro de la sana crítica de los elementos que se aporten con miras a la determinación final, lo que implica que los sujetos procesales tienen la posibilidad de presentar disentimientos contra el acervo completo, pero que igualmente al operador disciplinario le corresponde la evaluación dentro de su margen de discrecionalidad para valorar la prueba en sí misma y la crítica a ella, razón por la cual el cargo referido no debe prosperar, dado que los operadores disciplinarios en el asunto sometido a consideración tuvieron en cuenta todo el material probatorio obrante y llegaron a la conclusión de que era dable proferir una sanción disciplinaria, sin que se observe una duda al respecto o una vulneración del derecho al debido proceso.

Lo anterior, permite considerar que la Policía Nacional sí tenía los elementos de juicio suficientes para endilgar responsabilidad al actor, que las pruebas fueron valoradas en el marco de las reglas de la sana crítica y que la interpretación que de ellas hizo el juzgador disciplinario, llevaron a la conclusión de que la falta disciplinaria sí se cometió y el actor fue responsable de ella.

Es importante advertir que al revisar la actuación disciplinaria no se vislumbra sesgo en el decreto y práctica de las pruebas; por el contrario, se hizo evidente que el único objetivo del investigador disciplinario consistía en encontrar la verdad real de los hechos y para ello hizo uso de todos los medios que estimó pertinentes y conducentes para su esclarecimiento. Ahora bien, una vez realizó la valoración integral de las pruebas, concluyó que el actor no logró desvirtuar el cargo que le fue endilgado. Así bajo tales circunstancias, no se demuestra que los actos acusados hayan carecido de pruebas suficientes para comprobarlos, sino, por el contrario, las recaudadas fueron valoradas dentro del marco de autonomía y sana crítica del operador disciplinario y permitieron su demostración.

Debe resaltarse además, que en la actuación disciplinaria se apreció que el interés primordial de la administración estuvo orientado a esclarecer los hechos y sancionar las conductas irregulares, teniendo un especial cuidado y desempeño, pues atendiendo a la función que desarrolla la Policía Nacional, se propendió por demostrar plenamente la claridad y transparencia en el ejercicio de las funciones por parte de sus miembros, dando prevalencia a los principios que orientan la función pública, que deben regir la gestión a ellos encomendada, producto de lo cual se concluyó que el actor estaba incurso en responsabilidad disciplinaria y, por ende, debían imponérsele las sanciones que la ley prevé por su actuar irregular.

— Aunado a lo anterior, el señor Aguilera López sostiene que bajo los argumentos antes mencionados, los fallos disciplinarios cuestionados fueron emitidos con base en pruebas ilegales y que, por lo tanto, deben ser anulados.

Respecto a la prueba ilícita e ilegal, la Corte Suprema de Justicia ha señalado las siguientes diferenciaciones:

Se entiende por la primera —ilícita—, la obtenida: a) con desconocimiento de los derechos fundamentales de las personas, tales como: i) dignidad humana, ii) debido proceso, iii) intimidad, iv) no autoincriminación, v) solidaridad íntima y; b) la sometida para su producción, práctica o aducción a torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes, sea cual fuere el género o la especie del medio de convicción así logrado(48).

Esta clase de prueba sin otra consideración, de manera forzosa debe ser excluida y no podrá hacer parte de los elementos de persuasión sometidos al escrutinio racional del juez en la adopción de la decisión del asunto bajo su discernimiento, actividad primaria de verificación de la validez, donde el operador de justicia no puede anteponer su discrecionalidad, so pretexto de la prevalencia de los intereses sociales.

En otro sentido, la segunda clase de prueba —ilegal o irregular—, se genera, cuando en su producción, práctica o aducción en los actos de investigación se desconocen los presupuestos legales esenciales, pero a diferencia de la anterior, sólo debe ser excluida como lo indica el artículo 29 superior, cuando el juez determine, que el requisito pretermitido le es fundamental, carencia que trasciende hasta soslayar el debido proceso, pues la simple omisión de formalidades y previsiones legislativas insustanciales por sí solas, no facultan la supresión del medio de prueba(49).

En el sub examine debe resaltarse que los fallos disciplinarios cuestionados no fueron proferidos con base en pruebas ilegales, en la medida en que el material probatorio que se tuvo en cuenta para emitir la sanción al ahora demandante fue el que se recolectó bajo los presupuestos legales para tal efecto, razón por la cual no le asiste razón al actor frente a este argumento.

Finalmente, cabe aclarar que en el proceso disciplinario en el que resultó sancionado el demandante se respetaron las garantías fundamentales al debido proceso y defensa, en tanto: i) el trámite administrativo se adelantó de cara a lo dispuesto en la Ley 734 de 2002; ii) se le permitió al disciplinado ejercer su derecho de contradicción formulando descargos, alegando de conclusión, apelando el fallo de primera instancia, es decir, permitiendo su participación activa ante el operador disciplinario; iii) se efectuó una adecuada individualización de la conducta objeto de reproche; y, iv) la sanción impuesta al accionante atendió a los principios de proporcionalidad y razonabilidad.

3.2.2. De la cadena de custodia.

Al respecto, el demandante señala que los bienes que le fueron requeridos, esto es, los 5 billetes de denominación de 1 dólar, no cumplieron la cadena de custodia que dispone la ley y que por lo tanto su incautación fue ilegal.

La cadena de custodia es un “procedimiento destinado a garantizar la individualización, seguridad y preservación de los elementos materiales y evidencias recolectados de acuerdo a su naturaleza o incorporados en toda investigación de un hecho punible destinados a garantizar su autenticidad, para los efectos del proceso o dicho de forma más sencilla es un procedimiento establecido por la normatividad jurídica que tiene como propósito garantizar la integridad, conservación e inalterabilidad de elementos materiales de prueba como documentos, muestras (orgánicas o inorgánicas), armas, proyectiles, vainillas, estupefacientes, etc. Entregados a los laboratorios criminalísticos o forenses por la autoridad competente a fin de analizar y obtener, por parte de los expertos, técnicos o científicos un concepto pericial”.

Por su parte, la Ley 906 de 2004 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal” dispone en cuanto a su aplicación y procedimiento, lo siguiente:

“ART. 254.—Con el fin de demostrar la autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencia física, la cadena de custodia se aplicará teniendo en cuenta los siguientes factores: identidad, estado original, condiciones de recolección, preservación, embalaje y envío; lugares y fechas de permanencia y los cambios que cada custodio haya realizado. Igualmente se registrará el nombre y la identificación de todas las personas que hayan estado en contacto con esos elementos.

La cadena de custodia se iniciará en el lugar donde se descubran, recauden o encuentren los elementos materiales probatorios y evidencia física, y finaliza por orden de autoridad competente”.

“ART. 257.—Inicio de la cadena de custodia. El servidor público que, en actuación de indagación o investigación policial, hubiere embalado y rotulado el elemento material probatorio y evidencia física, lo custodiará”.

“ART. 258.—Traslado de contenedor. El funcionario de policía judicial o el servidor público que hubiere recogido, embalado y rotulado el elemento material probatorio y evidencia física, lo trasladará al laboratorio correspondiente, donde lo entregará en la oficina de correspondencia o la que haga sus veces, bajo el recibo que figura en el formato de cadena de custodia”.

(…).

“ART. 260.—Actuación del perito. El perito que reciba el contenedor dejará constancia del estado en que se encuentra y procederá a las investigaciones y análisis del elemento material probatorio y evidencia física, a la menor brevedad posible, de modo que su informe pericial pueda ser oportunamente remitido al fiscal correspondiente”.

(…)

“ART. 265.—Certificación. La policía judicial y los peritos certificarán la cadena de custodia.

La certificación es la afirmación de que el elemento hallado en el lugar, fecha y hora indicados en el rótulo, es el que fue recogido por la Policía judicial y que ha llegado al laboratorio y ha sido examinado por el perito o peritos. Además, que en todo momento ha estado custodiado.

En el asunto sometido a consideración, se observa que una vez el patrullero Gamba Niampira entregó los billetes antes mencionados, el 15 de febrero de 2011, el mayor Rafael Leonardo Torres Vargas suscribió el acta de incautación, bajo los siguientes argumentos: “5 billetes en denominación de un dólar cada uno, con numeración E15180994I, L00795688H, L00795687H, L00795691H y D68164343C”(50). Seguido de ello, se emitió el registro de cadena de custodia, en el que se señaló: “Descripción del elemento materia de prueba o evidencia física: unos billetes con las siguientes denominaciones numeración E15180994I, L00795688H, L00795687H, L00795691H y D68164343C”(51).

De conformidad con lo anterior, encuentra la Sala que, contrario a lo afirmado por el actor, los bienes encontrados a este fueron recolectados legalmente, en tanto que la persona que suscribió dicha acta fue el mayor que los incautó, luego de ello se emitió el registro de cadena de custodia, y finalmente, dentro del proceso disciplinario, se pusieron a disposición del funcionario investigador para que determinara su autenticidad y rindiera el informe pertinente.

Aunado a ello, encuentra la Sala que el actor no acredita de manera alguna su afirmación, en el sentido de que los billetes no fueron incautados en debida forma y que su manipulación se hizo sin los procedimientos pertinentes, razón aún más para descartar dicho reproche. Al respecto, el operador disciplinario, señaló:

De igual forma precisa este despacho indicar a la defensa en cuanto a la cadena de custodia a la que tanto ha hecho referencia en sus alegatos, que en materia disciplinaria la misma no está constituida como si lo está en materia penal, sin ignorar que pese a ello obra un acta de incautación, que a través de estudio técnico, se estableció que los dólares que entregó el patrullero Gamba Niampira eran auténticos y aunado a ello, tampoco se puede desconocer que una vez dichos elementos fueron allegados al despacho, precisamente en aras de garantizar los derechos del disciplinado inmediatamente inició la misma en debida forma, por ende para esta instancia no es de recibo la oposición que al respecto efectúa la defensa.

3.2.3. De la omisión de apertura de investigación disciplinaria.

En relación con dicho cargo, el demandante sostiene que se le vulneró el derecho al debido proceso por cuanto el juzgador disciplinario una vez dio apertura de indagación preliminar en su contra, lo citó a audiencia pública y le formuló pliego de cargos, pretermitiendo la etapa de la investigación disciplinaria.

3.2.3.1. De la aplicación del procedimiento verbal en materia disciplinaria.

Respecto al procedimiento ordinario y verbal en materia disciplinaria, la doctrina ha manifestado, lo siguiente(52):

Sobre el procedimiento ordinario en materia disciplinaria, cabe decir, en primer lugar, que las normas de la Ley 734 de 2002 no indican de manera concreta en qué casos procede. Esto es, si ante faltas gravísimas, graves o leves. De esa manera, contrario a lo que afirman algunos, no es categórica la indicación de que procede en todos los eventos, ello para ponerlo en relación con el proceso verbal.

Se puede aseverar que en materia disciplinaria existen dos clases de procesos, el ordinario y el verbal, y que el ordinario parece estar previsto para todos los eventos, mientras el verbal solo para algunos de ellos. Miradas las cosas desde otra perspectiva, hay un listado de casos en donde, conforme al artículo 175 de la referida Ley 734, corresponde adelantar proceso verbal.

(…)

Puede reiterarse que no hay dificultad para decidir en qué momento se dispone adelantar el proceso verbal, en tanto no se presenta duda respecto de la calificación de las faltas por las cuales se puede seguir esa clase de procesos, pues ello es clara. Así, no hay incertidumbre en cuanto tiene que ver con faltas leves; siempre que se esté ante una de esa naturaleza, cabe surtir proceso verbal. La dificultad surge por razón de la distinción que debe hacerse respecto de las faltas, para decir cuáles son leves. Porque la ley no las clasifica sino que deja en manos del instructor tal valoración, dependiendo de varios factores.

La Ley 734 de 2002 en el artículo 175, en relación con la aplicación del procedimiento verbal, dispone:

El procedimiento verbal se adelantará contra los servidores públicos en los casos en que el sujeto disciplinable sea sorprendido en el momento de la comisión de la falta o con elementos, efectos o instrumentos que provengan de la ejecución de la conducta, cuando haya confesión y en todo caso cuando la falta sea leve.

También se aplicará el procedimiento verbal para las faltas gravísimas contempladas en el artículo 48 numerales 2, 4, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 32, 33, 35, 36, 39, 46, 47, 48, 52, 54, 55, 56, 57, 58, 59 y 62 de esta ley.

En todo caso, y cualquiera que fuere el sujeto disciplinable, si al momento de valorar sobre la decisión de apertura de investigación estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos se citará a audiencia. (…)” (negrilla fuera de texto).

Por su parte, la Corte Constitucional al hacer el estudio de exequibilidad de la mencionada norma, manifestó:

De otro lado y, en estrecha relación con lo anterior, que el procedimiento disciplinario desarrollado por la Ley 734 de 2002 trae una novedad, en el sentido de imbricar los dos procedimientos disciplinarios —el ordinario y el verbal— de manera que cuando se presentan ciertas exigencias, se puede prescindir de determinadas etapas del proceso ordinario con el fin de citar a audiencia y de esta manera asegurar la vigencia de los principios de celeridad y economía procesal. Ello, no sólo concuerda con la finalidad propia del procedimiento disciplinario de asegurar un trámite ágil, eficiente, transparente sino que exige la aplicación de todas las garantías del debido proceso, por manera que no puede afirmarse que se presenta una cambio de reglas procesales en el camino, toda vez que desde un inicio se sabe —pues así lo tiene previsto el inciso tercero del artículo 175 de la Ley 734 de 2002—, que de presentarse ciertas condiciones, entonces “en cualquier caso” y “cualquiera que sea el sujeto disciplinado” puede citarse a audiencia.

(…)

Como puede constatarse en este último evento, el inciso tercero permite la aplicación del procedimiento verbal en el proceso ordinario por mandato expreso de la ley, cuando se cumplen unas exigencias específicas. Así las cosas, cualquier funcionario público eventual sujeto de acción disciplinaria sabrá por adelantado que si con las pruebas que acompañan la queja o si en desarrollo del proceso ordinario durante la indagación preliminar la autoridad disciplinaria encuentra que se llenan las exigencias sustanciales para proferir pliego de cargos, entonces se podrá citar a audiencia. Desde el comienzo es claro para el funcionario encartado que, de existir prueba fehaciente de la configuración de la falta, podrá aplicarse el procedimiento verbal; en modo alguno se le sume en la incertidumbre jurídica-procesal, pues de antemano —inciso tercero del artículo 175 citado— sabe que ante la existencia de mérito en los elementos de prueba sobre la configuración de la falta y su eventual responsabilidad, el trámite a seguir es el procedimiento verbal. Así, el virtual disciplinado cuenta con tal factor de predictibilidad, sin que pueda alegar que se ha desconocido el derecho al debido proceso administrativo, pues ello no sobreviene de manera repentina ni arbitraria(53).

En tal sentido, la Ley 734 de 2002 creó el procedimiento verbal con el fin de lograr mayor celeridad en los procesos disciplinarios e impedir que la sanción pierda su pertinencia y efectos reparadores(54).

Este procedimiento está descrito en los artículos 177 a 180 ibídem y se inicia con la citación a audiencia al posible responsable para que rinda su versión sobre los hechos objeto de investigación, y aporte y solicite pruebas. Una vez concluidas las intervenciones se emite la decisión correspondiente, de manera verbal, y se entenderá notificada en estrados, oportunidad en la cual es viable la interposición del recurso de apelación, que podrá ser sustentado verbalmente o por escrito dentro del término legal establecido.

Como se mencionó, el artículo 175 de la Ley 734 de 2002 definió los eventos en los cuales es viable adelantar la investigación disciplinaria por el procedimiento verbal, así: i) cuando el sujeto disciplinable sea sorprendido en el momento de la comisión de la falta o con elementos, efectos o instrumentos que provengan de la ejecución de la conducta; ii) cuando exista confesión; iii) cuando la falta sea leve; iv) cuando se trate de alguna de las faltas descritas en los numerales 2, 4, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 32, 33, 35, 36, 39, 46, 47, 48, 52, 54, 55, 56, 57, 58, 59 y 62 del artículo 48; y v) en todo caso, y cualquiera que fuere el sujeto disciplinable, si al momento de valorar sobre la decisión de apertura de investigación estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos se citará a audiencia(55).

En tal sentido, la finalidad del inciso 3 del artículo 175 de la Ley 734 de 2002 es permitir a la autoridad disciplinaria aplicar un procedimiento más ágil y rápido cuando se disponga del material probatorio suficiente para otorgar un grado amplio de certeza de la existencia de la falta disciplinaria. Así, como lo indicó la Corte Constitucional, es imprescindible que para que opere el procedimiento verbal en situaciones diferentes planteadas en los incisos 1º y 2º del artículo en mención, estén dadas las exigencias probatorias para que se pueda citar a audiencia, esto es, que esté objetivamente demostrada la falta; y, que exista prueba que comprometa la responsabilidad del investigado.

En el sub examine se observa que la oficina de control disciplinario interno - dirección general de la Policía Nacional mediante Auto 0168 de 23 de febrero de 2011, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 de la Ley 734 de 2002(56), dio apertura de indagación preliminar en contra de César Adrián Gamba Niampira, en su condición de patrullero de la Policía Nacional, etapa en la cual se decretaron las pruebas que se consideraron pertinentes para esclarecer los hechos(57).

Lo anterior, en atención al informe de novedad remitido por el mayor Rafael Torres Vargas en el que puso en conocimiento los hechos antes mencionados, señalando las personas que podían verificarlos.

Ahora bien, una vez se recolectó el material probatorio antes mencionado, la oficina de control disciplinario interno - dirección general de la Policía Nacional, mediante Auto 0478 de 16 de mayo de 2011, decidió llevar a cabo la investigación disciplinaria por el procedimiento verbal, citar a audiencia pública al señor Gamba Niampira, y formular pliego de cargos al disciplinado. Al respecto, este operador disciplinario, sostuvo:

De la procedencia del trámite verbal

Se tiene que por los hechos informados, se ordenó la presente indagación preliminar y estos hacen referencia a que el señor patrullero Gamba (…) presuntamente cogió de manera abusiva, de un correo cinco billetes con denominación de un dólar aprovechando su cargo y función.

(…)

Por lo expuesto anteriormente se tiene que en el caso que nos ocupa se dan los presupuestos exigidos en la Ley 734 de 2002, artículo 175 inciso 3 el cual señala (…) siendo así como entonces halla mérito este despacho para disponer citar a audiencia verbal disciplinaria al patrullero Gamba (…) sin dejar de mencionar que aunado a ello, para tal fin se complementa esta decisión con la Sentencia C-242 de abril de 2010, en cuyo contenido se establece la realización de audiencia verbal en todo caso, siendo aplicable en la actuación que nos ocupa.

Es así como entonces, esta instancia atendiendo este mandato legal consagrado en el Código Único Disciplinario, valorando y analizando las pruebas legalmente aportadas a la presente actuación considera en la norma vigente para la fecha de marras, toda vez que presuntamente se apropió de cinco billetes con denominación de un dólar aprovechando su cargo y función como funcionario público a cargo de inspeccionar los correos.

Una vez cumplida la etapa de instrucción en sede de indagación preliminar, lo que procede en este momento es la apertura de investigación disciplinaria o formal y consecuencialmente la formulación de cargos contra el señor patrullero Gamba (…), sin embargo como quiera que están dados los presupuestos para citar a audiencia disciplinaria, por la presunta conducta asumida por el policial implicado, esta etapa se seguirá conforme a los parámetros establecidos en el artículo 175 inciso 3 de la Ley 734 de 2002, en concordancia con el artículo 163 de la obra de la referencia.

Así las cosas, el procedimiento verbal adelantado por la oficina de control disciplinario interno - dirección general de la Policía Nacional estuvo enmarcado dentro de la legalidad, en la medida en que este se llevó a cabo por considerar que las pruebas recaudadas en la etapa de la indagación preliminar eran suficientes para determinar la responsabilidad del disciplinado.

En conclusión, al evidenciarse que la determinación del procedimiento a seguir tiene fundamento legal y probatorio, se advierte que la apreciación efectuada por la parte actora no tiene vocación de prosperidad, por lo que debe despacharse desfavorablemente el cargo formulado.

3.2.4. De los alegatos de conclusión en segunda instancia.

Frente a este cargo expuso el demandante que el juzgador disciplinario de segunda instancia omitió darle traslado para alegar de conclusión, vulnerando con ello su derecho al debido proceso.

La Ley 734 de 2002 dentro del procedimiento verbal, el cual fue aplicado en la investigación disciplinaria adelantada en contra del patrullero César Adrián Gamba Niampira, no consagró una disposición en relación con la oportunidad de presentar alegatos de conclusión en segunda instancia.

No obstante, la Ley 1474 de 2011, que entró en vigencia el 12 de julio de 2011, dispone en su artículo 59, lo siguiente:

Recursos.

(…)

En caso de revocarse la decisión que negó la práctica de pruebas, el ad quem las decretará y practicará. También podrá decretar de oficio las que estime necesarias para resolver el fondo del asunto, debiendo garantizar el derecho de contradicción.

Antes de proferir el fallo, las partes podrán presentar alegatos de conclusión, para lo cual dispondrán de un término de traslado de dos (2) días, contados a partir del día siguiente al de la notificación por estado, que es de un día. 

El ad quem dispone de diez (10) días para proferir el fallo de segunda instancia. Este se ampliará en otro tanto si debe ordenar y practicar pruebas.

En el sub examine luego de que la oficina de control disciplinario interno - dirección general de la Policía Nacional emitiera el fallo de primera instancia a través del cual se declaró responsable disciplinariamente al patrullero César Adrián Gamba Niampira, la parte interesada presentó recurso de apelación, el cual fue concedido.

Posteriormente en segunda instancia, contrario a lo afirmado por la parte actora, mediante Auto de 29 de julio de 2011, la inspección general - inspección delegada especial de la Policía Nacional corrió traslado para alegar de conclusión, así(58):

El suscrito inspector delegado especial de la dirección general de la Policía Nacional, considerando que dentro de la investigación disciplinaria Nº DIPON 2011-77, de acuerdo a la competencia conferida en el artículo 171 de la Ley 734 de 2002, fue necesario decretar de oficio mediante Auto del 15-07-11 el testimonio del testigo Edwin Alejandro Orjuela Pimienta, para resolver de fondo del asunto, diligencia que fue practicada a feliz término el día 28-07-11 con la presencia del señor abogado Víctor Manuel Pérez Bernal garantizando el derecho de contradicción, y atendiendo lo prescrito en la Ley 1474 del 12/07/11, que modificó el artículo 180 de la Ley 734 de 2002, en el inciso siete establece (…).

En el entendido que trata de la presentación de alegatos de conclusión antes de proferir fallo, siendo entonces el instante oportuno para conceder los mismos a los sujetos procesales, por lo que de esta manera se determina correr traslado a las partes por el término común de dos días para que aleguen de conclusión, decisión que se notificará de acuerdo a las normas previstas, a fin que se atienda lo dispuesto en el presente auto.

Dicha decisión fue notificada por estado el 29 de julio de 2011(59), frente a lo cual el señor Gamba Niampira guardó silencio.

En vista de lo anterior, encuentra la Sala que el juzgador disciplinario no omitió correr traslado a la parte interesada para presentar alegatos de conclusión, con base en lo dispuesto en la Ley 1474 de 2011, razón por la cual no le asiste razón al demandante.

4. Conclusión.

Con base en los anteriores planteamientos se concluye que el actor no logró desvirtuar la legalidad de los actos demandados, por lo que en consecuencia, se negarán las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

DENEGAR las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor César Adrián Gamba Niampira en contra de la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

RECONOCER personería al abogado Ronald Alexander Franco Aguilera para actuar en el proceso, en representación de la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, en los términos y para los efectos del poder conferido a folio 444 y documentos complementarios obrantes a folios 445 a 449.

Cópiese, Notifíquese y ejecutoriada, archívese el expediente».

5 Folios 11 y 12 del c. ppal.

6 Folios 9 y 10 del c. ppal.

7 Folios 17 a 19 del c. ppal.

8 Folio 57 del c. ppal.

9 Folios 33 a 38 del c. ppal.

10 Folios 40 a 43 del c. ppal.

11 Folios 44 a 48 del c. ppal.

12 Folios 49 a 51 del c. ppal.

13 Folios 75 a 77 del c. ppal.

14 Folios 136 a 139 del c. ppal.

15 Folios 131 a 135 del c. ppal.

16 Folios 83 a 86 del c. ppal.

17 Folios 92 a 108 del c. ppal.

18 “Apropiarse, ocultar, desaparecer o destruir bienes, elementos, documentos o pertenencias de la Institución, de los superiores, subalternos, compañeros o particulares, con intención de causar daño u obtener beneficio propio o de un tercero”.

19 “Pruebas testimoniales señor intendente Jesús María Barros Solano, señor mayor John Mateus Peralta, documentales, fotocopia del mismo libro de 15 de abril a 30 de febrero de 2011, del mismo libro 1º de abril a 30 de abril del mismo año, fotocopia hasta el día de hoy del folio de vida que sea legible y entendible, es de anotar que se podrían revisar estos libros de armerillo y minuta de servicio desde el momento en que se presentó esa novedad hasta el día de hoy y se viene presentando ese trato diferente mostrando con esto abuso de poder, acoso laboral”.

20 Folios 106 a 109 del c. ppal.

21 Folios 113 a 118 del c. ppal.

22 Folios 125 a 127 del c. ppal.

23 Folios 140 a 147 del c. ppal.

24 Folios 148 a 166 del c. ppal.

25 Folios 167 a 171 del c. ppal.

26 Folios 179 a 181 del c. ppal.

27 Folios 197 a 208 del c. ppal.

28 Folios 212 a 236 del c. ppal.

29 Folio 249 y 250 del c. ppal.

30 Sentencia del 9 de agosto de 2016, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. C.P. William Hernández Gómez, referencia: 11001032500020110031600, demandante: Piedad Esneda Córdoba Ruíz.

31 Sentencia C-708 de 22 de septiembre de 1999. M.P. Álvaro Tafur Galvis.

32 Sentencia C- 341 de 4 de junio de 2014. M.P. Mauricio González Cuervo.

33 Sección Tercera del Consejo de Estado, sentencia de 16 de febrero de 2001. M.P. María Elena Giraldo Gómez.

34 Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, sentencia de 1º de noviembre de 2001. C.P. Alberto Arango Mantilla.

35 De conformidad con el diccionario de la real academia de la lengua española, apropiar es “Hacer algo propio de alguien. Tomar para sí alguna cosa, haciéndose dueña de ella, por lo común de propia autoridad”.

36 Folios 11 y 12 del c. ppal.

37 Folios 9 y 10 del c. ppal. “Respetuosamente me dirijo a mi general con el fin de darle a conocer la novedad ocurrida el día de ayer martes 15-02-2011 siendo aproximadamente las 14:49 horas recibo la información del señor Edwin Orjuela Pimentel, jefe de seguridad 472 quien me informa acerca de la posible irregularidad en las actividades de inspección por parte de uno de los policiales asignados para inspeccionar correos en la bodega de 472.
El señor Jorge Armando Bettin (…) auxiliar de operaciones 472, siendo aproximadamente las 14:38 horas, observó al señor patrullero Gamba Niampira César sustrayendo al parecer unos billetes de un envío que estaba siendo inspeccionado por él, es de anotar que el señor Patrullero Gamba Niampira César estaba asignado mediante sorteo y registro fílmico del mismo a dicha bodega como inspector de correos.
Una vez recibida dicha información, procedo a dirigirme a las instalaciones de la administración postal nacional (472) hacía el área de inspección de correos, se procede a indagar con el personal Policial que se encuentra allí de servicio con el fin de preguntarles quien ha tenido alguna novedad o se ha visto inmerso en alguna actividad irregular, a lo cual responden que no, encontrándose entre ellos el señor patrullero Gamba (…); posteriormente se solicita al personal un registro de pertenencias al cual acceden todos voluntariamente, iniciando con el señor Patrullero Gamba, encontrando entre sus pertenencias 5 billetes con denominación de un dólar cada uno, con números de serie E15180994I, L00795688H, L00795687H, L00795691H, D68164343C, para un total de 5 dólares.
Se le pregunta al señor patrullero Gamba acerca de la procedencia de ese dinero ante lo cual reconoce que lo obtuvo sustrayéndolo de un envío con destino internacional que había inspeccionado, pero que supuestamente era la primera vez que lo hacía, por lo anterior se puede establecer que el patrullero Gamba reconoce verbalmente la falta que comete, estando como testigos de esto mi coronel Vladimir Materón Acuña comandante comando especial aeropuerto el dorado, el señor subintendente Coado, los señores PT. Díaz Murillo Diego, PT. Caballero Rodríguez Nelson, PT. Yenny Yohana Orjuela Sayo inspectores de correo y el suscrito”.

38 Folios 33 a 38 del c. ppal.

39 Folios 40 a 43 del c. ppal.

40 Folios 44 a 48 del c. ppal.

41 Folios 49 a 51 del c. ppal.

42 Folios 197 a 208 del c. ppal.

43 Folios 125 a 127 del c. ppal.

44 De conformidad con el acta 002 de 27 de enero de 2011, obrante a folios 63 a 66 del c. ppal., sus funciones, entre otras, eran las siguientes: “Durante la inspección se debe ser precavido para conocer el contenido interno de la mercancía inspeccionada evitando causar algún tipo de daño o deterioro de la misma (…)
Consignas para el servicio
(…)
Cualquier novedad, situaciones especiales, dudas que se presenten durante el servicio o fuera de él debe ser informada al jefe de escuadra o jefe del procedimiento para que este tome las medidas necesarias o se imparta las órdenes o coordinaciones que se requieran.
(…) Se reitera la transparencia en el actuar policial, no se debe dar cabida a la corrupción.
El objetivo primordial de la labor policial es el compromiso adquirido tanto en la especialidad cono en la institución, por ende los servicios deben ser prestados con la mayor disposición posible.
Evitar que durante las inspecciones se causen daños innecesarios a la mercancía o pérdidas donde se debe utilizar los medios técnicos idóneos y realizar un análisis de la información de la guía aérea para perfilar envíos posiblemente contaminados.
Informar a diario las novedades o situaciones especiales que ocurran en las bodegas de correos”.

45 De conformidad con lo dispuesto en la Ley 600 de 2000 “ART. 23.—Remisión. En aquellas materias que no se hallen expresamente reguladas en este Código son aplicables las disposiciones del Código de Procedimiento Civil y de otros ordenamientos procesales, siempre que no se opongan a la naturaleza del proceso penal”.

46 “ART. 218.—Tachas. Cada parte podrá tachar los testigos citados por la otra parte o por el juez. La tacha deberá formularse por escrito antes de la audiencia señalada para la recepción del testimonio u oralmente dentro de ella, presentando documentos probatorios de los hechos alegados o la solicitud de pruebas relativas a éstos, que se practicarán en la misma audiencia. Si el testigo acepta los hechos, se prescindirá de toda otra prueba.
Cuando se trate de testigos sospechosos, los motivos y pruebas de la tacha se apreciarán en la sentencia, o en el auto que falle el incidente dentro del cual se solicitó el testimonio; en los casos de inhabilidad, el juez resolverá sobre la tacha en la audiencia, y si encuentra probada la causal, se abstendrá de recibir la declaración.
El juez apreciará los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso”.

47 Folio 440 del c. ppal.

48 Sentencias de casación de 23 de abril de 2008, Rad. 24102; 7 de septiembre de 2006, Rad. 21529; entre otras.

49 Sentencia de casación de 2 de marzo de 2005, Rad. 18103.

50 Folio 11 del c. ppal.

51 Folios 12 y 13 del c. ppal.

52 Régimen disciplinario, 4ª Edición, autor: Fernando Brito Ruíz, págs. 125 y 209.

53 C-242 de 2010.

54 En la Sentencia C-1076 de 2002 se citan apartes de los antecedentes legislativos de la norma de la siguiente forma “En la época actual, en que la celeridad es elemento esencial de la eficacia, es preciso que los órganos de control cuenten con herramientas legales ágiles y dinámicas que permitan dar respuestas oportunas, cuando todavía la sociedad resiente la conducta irregular del funcionario o el daño acusado, y no cinco años después cuando la sanción ha perdido tanto la pertinencia como sus efectos reparadores. Este es el criterio que orienta e inspira el procedimiento disciplinario previsto en el último libro del proyecto. Por esta razón, se creó un procedimiento verbal simplificado a la realización de una audiencia dentro de los dos días siguientes a la verificación de la situación de flagrancia o al conocimiento del hecho; es aplicable por el jefe inmediato cuando la falta sea leve o cuando el servidor público sea sorprendido en flagrancia o confiese la autoría de una falta grave o gravísima”. (Gaceta del Congreso 291 del 27 de julio de 2000, Senado de la República, Proyecto de Ley 19 de 2000, p. 24).

55 Este inciso fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-242 de 2010.

56 “Procedencia, fines y trámite de la indagación preliminar. En caso de duda sobre la procedencia de la investigación disciplinaria se ordenará una indagación preliminar.
La indagación preliminar tendrá como fines verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria o si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de la responsabilidad. (…) Para el cumplimiento de éste, el funcionario competente hará uso de los medios de prueba legalmente reconocidos y podrá oír en exposición libre al disciplinado para determinar la individualización o identificación de los intervinientes en los hechos investigados”.

57 “Testimoniales:
Citar y escuchar en diligencia de testimonio, a las siguientes personas, para que expongan todo cuanto sea de su conocimiento:
1. Llamar en diligencia de ratificación y ampliación de informe al señor MY. Rafael Leonardo Torres Vargas, con el fin de que amplié los hechos puestos en conocimiento mediante oficio 093 de fecha 16 de febrero de 2011.
2. Llamar en diligencia de declaración al señor Jorge Armando Bettín, para que exponga todos cuando sea de su conocimiento sobre los hechos materia de investigación.
3. Llamar en diligencia de declaración al señor CR. Vladimir Materón Acuña (…)
4. Llamar en diligencia de declaración al señor SI. Socadagui Montaño William (…)
5. Llamar en diligencia de declaración al señor PT. Caballero Rodríguez Nelson (…)
Documentales:
Adelantar las siguientes actuaciones de tipo documental para el esclarecimiento de los hechos.
1. Solicitar a la dirección de antinarcóticos, compañía de antinarcóticos el dorado se allegue a este despacho copia de la minuta de servicio de fecha 15 de febrero de 2011.
2. Solicitar a la dirección de antinarcóticos, compañía antinarcóticos El Dorado se informe el cargo y funciones que se encontraba realizando el señor PT. Gamba Niampira César Adrián, para el día 15 de febrero de 2011.
3. Solicitar a la dirección de antinarcóticos, compañía antinarcóticos El Dorado se allegue a este despacho copia de las anotaciones que obren frente a la novedad presentada con el señor PT. Gamba (…) para el día 15 de febrero de 2011.
4. Solicitar a la dirección de antinarcóticos, compañía antinarcóticos El Dorado se allegue a este despacho copia de los documentos que reposen en esa oficina con relación a la judicialización que se haya realizado al señor PT. Gamba (…), por los hechos sucedidos el día 15 de febrero de 2011.
6. Solicitar a la unidad donde se encuentre laborando actualmente el señor PT. Gamba, disciplinado, copia del formulario de seguimiento del año 2011.
Periciales: adelantar las siguientes actuaciones de tipo pericial para el esclarecimiento de los hechos: solicitar a la dirección de investigación criminal e Interpol, un estudio pericial con el grupo de documentología y grafología forense de los 5 billetes de un dólar cada uno, con número de serie (…)”.

58 Folio 209 del c. ppal.

59 Folio 210 del c. ppal.