Sentencia 2012-00144 de junio 8 de 2016

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 15001-2333-000-2012-00144-01

Actor: Cooperativa de Transportadores Flotax Duitama

Demandada: La Nación-Superintendencia de Industria y Comercio

Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Tema: Caducidad de la facultad sancionatoria en asuntos de libre competencia. Norma aplicable. Condena en costas, criterio objetivo-valorativo

Consejero Ponente:

Dr. Guillermo Vargas Ayala

Bogotá D.C., ocho de junio de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «VIII. Consideraciones

La Sala, atendiendo los argumentos expuestos por el recurrente, entrará a resolver el recurso de apelación contra la Sentencia de 11 de octubre de 2013 proferida dentro del radicado de la referencia. Para el efecto se impone estudiar los siguientes asuntos: 1) La caducidad de la facultad sancionatoria en materia de prácticas restrictivas de la competencia. 2) Los efectos de la Resolución 55819 de 26 de septiembre de 2012, mediante la cual se declaró la caducidad en una actuación administrativa sancionatoria. 3) La condena en costas.

8.1. La caducidad de la facultad sancionatoria en materia de prácticas restrictivas de la competencia.

Antes de entrar a decidir si había o no caducado la facultad sancionatoria de la Superintendencia de Industria y Comercio, es menester verificar, en primer término, si la conducta que dio lugar a la investigación administrativa fue continuada o de ejecución instantánea, toda vez que este es uno de los argumentos esgrimidos por la parte actora para sostener que la entidad demandada no podía imponer sanción alguna.

Además, es preciso determinar la norma aplicable al caso concreto ya que el tribunal resolvió el caso acudiendo al término de caducidad de cinco (5) años que contempla la Ley 1340 de 2009 siendo que, en criterio de la parte actora, se debió dar aplicación al artículo 38 del Código Contencioso Administrativo que dispone de un término de caducidad de (3) años por ser la norma vigente al momento en que ocurrieron los hechos.

En ese orden se tiene que las pruebas documentales que reposan en el expediente dan cuenta de que el hecho constitutivo de la sanción administrativa se concreta en el paralelismo en los precios de la gasolina y el ACPM ofrecidos por las estaciones de servicios ubicadas en el municipio de Duitama, conducta que fue desplegada de manera continua desde el año 2007 hasta el año 2009 tal y como se advierte a folios 117 (reverso) y 118 del cuaderno principal. Al respecto se precisa que la entidad demandada reprochó el hecho de que la Cooperativa de Transportadores Flotax Duitada acordara con otros actores del mercado, que también fueron objeto de investigación y de sanción, fijar precios del combustible y así incurrir, durante ese lapso de tiempo, en prácticas restrictivas de la competencia que se encuentran proscritas por el ordenamiento jurídico.

Sobre el particular la Sala ya se pronunció en un caso precedente en el que se demandó la nulidad de los mismos actos cuya legalidad se discute en este proceso, ocasión en la que precisó lo siguiente:

“De conformidad con las pruebas obrantes en el expediente, el acuerdo de precios se produjo y se conservó por las distribuidoras de combustibles relacionadas en las Resoluciones acusadas hasta el mes de diciembre de 2009, tal y como se corrobora en los cuadros comparativos de las tablas 6, 7, 8, 9 y 10, así como en la gráfica 5, visibles en el anverso y reverso de los folios 146 y 147 del cuaderno de anexos de la demanda, lo que le permite concluir a la Sala que la conducta cometida por los demandantes catalogada como práctica comercial restrictiva de la libre competencia, se prolongó en el tiempo y en el espacio, lo que significa que la comisión de su falta fue permanente y continuada”(35).

Teniendo en cuenta los argumentos expuestos, para la Sala no cabe ninguna duda respecto del carácter continuado de la conducta que dio lugar a la sanción administrativa, lo que permite esclarecer cuál es la disposición normativa que debe aplicarse para resolver el alegato expuesto en el recurso de apelación, que apunta a señalar que la Superintendencia no ejerció su potestad sancionatoria dentro del término establecido en la ley.

En definitiva, se trata de verificar si el término de caducidad de la potestad sancionatoria es el que contempla el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo (tres años) o el que dispone el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009 (cinco años). Precisamente, la Sala ha tenido oportunidad de precisar que, tratándose de conductas continuadas o permanentes, el término de caducidad debe contarse a partir del último acto(36). Bajo la aplicación de dicha regla se deduce fácilmente que el término de caducidad será el que contemple la norma vigente para el momento en que ocurra el último acto que haga parte de la conducta (permanente) que dio origen a la investigación administrativa, que, para el caso concreto, es el mes de diciembre de 2009 conforme lo visto a folios 117 (reverso) y 118 del cuaderno principal.

Bajo el amparo de los anteriores razonamientos se puede afirmar que el término de caducidad para el caso de la investigación administraba dentro de la cual se expidieron los actos administrativos acusados, es el que contempla el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009, que entró en vigencia el 24 de julio de ese año dado que fue publicada en el diario oficial 47420 de ese día(37).

El artículo 27 de la Ley 1340 de 2009 es del siguiente tenor:

“ART. 27.—Caducidad de la Facultad Sancionatoria. La facultad que tiene la autoridad de protección de la competencia para imponer una sanción por la violación del régimen de protección de la competencia caducará transcurridos cinco (5) años de haberse ejecutado la conducta violatoria o del último hecho constitutivo de la misma en los casos de conductas de tracto sucesivo, sin que el acto administrativo sancionatorio haya sido notificado” (resalta la Sala).

Partiendo de que el último hecho constitutivo de la conducta fue en diciembre del año 2009, y que la decisión que puso fin a la actuación administrativa (Res. 11651 de feb. 29/2011) se notificó el 9 de marzo de 2012, se concluye que la facultad sancionatoria de la administración no ha caucado como quiera que entre uno y otro acto no habían transcurrido más de cinco años.

A la misma conclusión llegó la Sala al resolver el recurso de apelación interpuesto dentro del expediente 15001-23-33-000-2013-00254-01, en el que se demandaron los mismos actos que en este proceso. Al respecto se dijo en el fallo de 13 de noviembre de 2014:

“Se advierte, en conclusión, que desde la última fecha de ejecución de la conducta contraria a las normas de promoción de la competencia, esto es, diciembre de 2009, hasta la fecha de notificación de las Resoluciones núms. 71794 del 12 de diciembre de 2011 y 11651 de 29 de febrero de 2012, es decir, los días 16 de diciembre de 2011(38) y 13 de marzo de 2012(39), respectivamente, no había transcurrido el término de cinco (5) años, a que se refiere el artículo 27 antes citado a efectos de que se produjera el fenómeno de la caducidad de la facultad sancionatoria del Estado”.

Por lo visto, la Sala encuentra que no le asiste razón al apelante y en consecuencia confirmará la sentencia de primera instancia en lo que a este punto se refiere.

8.2. Los efectos de la Resolución 55819 de 26 de septiembre de 2012, mediante la cual se declaró la caducidad en una actuación administrativa sancionatoria.

El argumento expuesto por la parte actora redunda en sostener que la Directora de Investigaciones para el Control y Verificación de Reglamentos Técnicos y Metrología Legal, mediante Resolución 55819 de 29 de septiembre de 2012(40), declaró la caducidad de su facultad sancionatoria y en consecuencia ordenó archivar el expediente, lo cual impedía que la Superintendencia de Industria y Comercio impusiera sanción por los mismos hechos.

Al respecto, el tribunal acogió la postura de la entidad demandada bajo la cual se concluye que las resoluciones 33970 del 30 de junio del 2010 y 71794 del 12 de diciembre del 2011, fueron expedidas por la Superintendencia delegada para la protección de la competencia en el marco del trámite Nº 07-27597, con el objetivo de indagar sobre una posible vulneración a la normatividad de la libre competencia, mientras que la Resolución 55819 del 26 de septiembre del 2012, fue proferida por la Superintendencia delegada para el control y verificación de reglamentos técnicos y metrología legal, bajo el contexto del trámite Nº 10-148978, buscando proteger los derechos de los consumidores.

Para la Sala esta conclusión resulta valedera teniendo en cuenta que la Resolución 55819 es clara en señalar que el fenómeno de la caducidad sobrevino respecto de “la competencia de esta dirección de investigaciones para el control y verificación de reglamentos técnicos y metrología legal, para continuar adelantando el correspondiente trámite y pronunciarse sobre el fondo del asunto investigado” (negrillas de la Sala)(41).

La cita antes expuesta muestra de manera fehaciente que la declaratoria de caducidad prevista en la Resolución 55819 sólo produjo efectos respecto de las conductas materia de investigación por parte de la dirección de investigaciones para el control y verificación de reglamentos técnicos y metrología legal, lo cual resulta apenas lógico si se tiene en cuenta que el artículo décimo quinto de la Resolución 33970 ordena que el asunto sea remitido a dicha dependencia “para lo de su competencia”(42).

Bajo este contexto no puede interpretarse, como lo pretende la parte actora, que el aludido acto administrativo puso fin a todas las investigaciones administrativas que se adelantaban en su contra, habida cuenta que, como se ha podido constatar, una era la investigación que se seguía en la Superintendencia delegada para la protección de la competencia y otra la que archivó la Superintendencia delegada el control y verificación de reglamentos técnicos y metrología legal a través de su dirección de investigaciones.

En este orden de ideas, no se encuentran motivos valederos para revocar el fallo de primera instancia, razón por la cual será confirmado en lo que a este aspecto se refiere.

5. La condena en costas.

Según lo contempla el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, toda sentencia que se profiera por el juez de lo contencioso administrativo dispondrá sobre la condena en costas, salvo en los procesos que se ventile un interés público. Para el efecto, advierte la aludida disposición legal, se deberá acudir a las reglas contempladas en el Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso (CGP).

Por su parte, el artículo 365 del Código General del Proceso dispone:

“ART. 365.—En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas:

1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código.

Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe.

2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella.

3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.

4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.

5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión.

6. Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos.

7. Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones.

8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.

9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción”.

Frente al contenido de esta disposición legal, la Corte Constitucional tuvo la oportunidad de pronunciarse en el sentido de precisar, mediante Sentencia C-157 de 2013, que la condena en costas resulta del hecho de que la parte sea vencida en juicio, sin que ello implique un análisis subjetivo de la conducta. En ese sentido dijo la Corte:

[…] La condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto en el artículo 365.

Al momento de liquidarlas, conforme al artículo 366, se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley. De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra. […]” (negrillas fuera de texto).

En efecto, el artículo 365 del Código General del Proceso antes citado, y al cual se acude por expreso mandado del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contempla un criterio objetivo-valorativo para la condena en costas, habida consideración de que basta con que la parte resulte vencida en el juicio y se constate que las costas se hayan causado para fijar la condena correspondiente(43).

También es del caso aclarar que, aun cuando la integración normativa se haga con el Código de Procedimiento Civil, tal y como ocurrió en este asunto, la condena en costas sigue obedeciendo a un criterio objetivo conforme lo expuesto por la Corte Constitucional en la precitada providencia.

En el caso concreto, el tribunal condenó en costas a la parte actora bajo el supuesto de que esta había sido vencida en juicio de conformidad con los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 392 del Código de Procedimiento Civil, imponiéndole a cargo la obligación de pagar la suma de tres millones setecientos once mil setecientos ocho pesos ($3’711.708), decisión que se fundamentó en el Acuerdo 1887 de 2003(44) del Consejo Superior de la Judicatura, el cual prevé que las tarifas máximas de agencias en derecho se establecen en salarios mínimos legales mensuales vigentes o en un porcentaje hasta del 20% relativo al valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia.

Así las cosas, la Sala observa que la condena en costas se ajusta a derecho y en este punto la sentencia recurrida también será confirmada.

En consonancia con lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley

FALLA:

1. CONFIRMAR la Sentencia del Tribunal Administrativo de Boyacá, dictada en audiencia inicial el 11 de octubre de 2013, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda y se condenó en costas a la parte actora.

2. Una vez en firme esta decisión, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(35) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección Primera, fallo de 13 de noviembre de 2014 expedido dentro del expediente 15001-23-33-000-2013-00254-01, actor: Estación de Servicio Villa del Río y Otros, demandado: Superintendencia de Industria y Comercio.

(36) En ese sentido puede verse la Sentencia de 29 de abril de 2015 dictada por esta sección en el radicado 2005-01346-01, actor: Hermes Hernán Rodríguez Hernández.

(37) Respecto la vigencia de la Ley 1340 de 2009, su artículo 34 señala: “ART 34.—Vigencia. Esta ley rige a partir de su publicación y deroga las demás disposiciones que le sean contrarias”.

(38) Visible en el reverso del folio 179 del cuaderno de anexos de la demanda.

(39) Visible en el reverso del folio 253 del cuaderno de anexos de la demanda.

(40) Folios 294, 295 y 296 del cuaderno 1 declaró la caducidad de la potestad sancionatoria.

(41) Folio 295 del cuaderno 1.

(42) Folio 5 del DC 2 (cuaderno público 8) que obra a folio 283 A del cuaderno principal.

(43) En lo relativo a este último aspecto, se resalta que el numeral 8º del artículo 365 del Código General del Proceso dispone quesolo habrá lugar a condenar a la parte vencida en costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.

(44) Artículos 3º y 4º en concordancia con el numeral 3.1.2 del artículo 6º.