Sentencia 2012-00144 de marzo 8 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Rad. 25000-23-15-000-2012-00144-01(AC)

Actor: Leonardo Ayala Ortega

Demandado: Ministerio de Defensa Nacional y otros

Bogotá, D.C., ocho (8) de marzo de dos mil doce (2012).

EXTRACTOS: «Consideraciones.

Problema Jurídico

Consiste en determinar si la Nación —Ministerio de Defensa Nacional— Ejército Nacional —Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional, están vulnerando los derechos fundamentales del actor al negarle la prestación del servicio de salud para tratar las lesiones adquiridas en la prestación del servicio militar obligatorio, y el suministro de auxilio de transporte, manutención y alojamiento cada vez que deba trasladarse a la ciudad de Bogotá para recibir tratamiento médico.

De lo probado en el proceso

A folio 27 del expediente obra copia del informativo administrativo por lesión número 1 de 8 de enero de 2011, suscrito por el comandante batallón de ingenieros 18 “Rafael Navas Pardo” del Ejército Nacional, en el que informó lo siguiente:

“Descripción de los hechos: con base en el informe rendido por el señor subteniente Díaz Ramos Leonardo, comandante de la compañía Explosor, donde narra los hechos ocurridos el día 14 de noviembre del 2010, siendo las 18:45 el pelotón Demoledor 1, efectúa un movimiento táctico para tomar una mejor posición en el terreno, al realizar el curce (sic) de un paso que tenía cierta dificultad, el Sr. Ayala Ortega Leonardo, se resbala y sufre una caída desde su propia altura, cayendo todo su peso incluyendo armamento y equipo sobre el codo derecho, inmediatamente es auxiliado y se solicita el apoyo al puesto de mando para ser evacuado, a donde llega para ser atendido, diagnosticándole luxación de codo derecho.

(...).

C. Imputabilidad: de acuerdo al artículo 24 Decreto 1796 del 14 de septiembre del 2000 la lesión ocurrió:

(...).

Literal b x/ en ejercicio por causa y razón del mismo. Accidente de trabajo...” (se subraya).

A folio 28 del expediente obra acta 01204 de 17 de agosto de 2011 suscrita por los comandantes del batallón de ingenieros 18 “Rafael Navas Pardo” del Ejército Nacional, aclaratoria al resultado del examen de evacuación según acta 00108 practicado al actor, con el siguiente contenido:

“Teniendo en cuenta que el reservista Ayala Ortega Leonardo, identificado con cédula de ciudadanía 1090410954, de acuerdo al informativo administrativo por lesión número 1 de 2011, durante su servicio militar obligatorio prestado en esta unidad táctica, sufrió de una luxación de codo derecho. El comando de batallón teniendo en cuenta el diagnóstico médico procede a declarar al reservista no apto y no como aparece en el acta 00108 registrada al folio 008 de 2011...”.

En ejercicio del derecho de petición, el accionante solicitó el 19 de diciembre de 2011 ante el Ministro de Defensa Nacional, el comandante general del Ejército Nacional y la dirección de sanidad del Ejército Nacional, lo siguiente:

“... Ordenen a quien corresponda se me brinde los recursos económicos (transporte), hospedaje y alimentación, a la mayor brevedad posible, para poder estar en Bogotá, a fin de que se convoque la junta regional medica del ejercito y octener (sic) mi calificación de pérdida de capacidad laboral...” (fl. 4-6).

El jefe de la sección jurídica de la dirección de sanidad del Ejército Nacional mediante Oficio 19366 MD-CE-JEDEH-DISAN-AJ-1.1 de 24 de enero de 2012, negó la petición argumentando que no dispone de presupuesto para prestar el auxilio de transporte y manutención, en aras de obtener servicios médicos y definición de la situación médica-laboral, máxime que el actor no tiene la calidad de afiliado o beneficiario del subsistema de salud de las Fuerzas Militares (fls. 8 y 9).

La coordinadora del grupo de afiliación y validación de derechos de las Fuerzas Militares, certificó el 30 de diciembre de 2011, que el actor pertenece al subsistema de salud de las FF.MM., a través del Ejército Nacional y como tal goza de los servicios médicos asistenciales aprobados en el plan integral de salud mediante Acuerdo 002 de 27 de abril de 2011. Así mismo dejó constancia que el certificado solo tenía validez por 90 días únicamente para la especialidad de ortopedia, es decir, procedimientos atención médico quirúrgica, medicamentos en general, hospitalización si fuere necesaria y rehabilitación (fl.7).

Análisis de la Sala

De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política la acción de tutela es un mecanismo judicial, preferente y sumario para la protección de los derechos fundamentales de las personas cuando quiera que estos se vean amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o excepcionalmente de un particular. Esta acción se caracteriza por ser subsidiaria y residual, lo cual implica que ella será procedente para la protección de derechos fundamentales siempre que (i) no exista un mecanismo de defensa judicial idóneo y eficaz; o (ii) que existiendo, no resulte eficaz e idóneo para su amparo; caso en el cual podrá invocarse como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

Según las pruebas allegadas al proceso, el accionante pretende que se le preste un tratamiento médico integral para mejorar sus dolencias, y se le otorgue un auxilio de alimentación y manutención cuando tenga cita médica en la ciudad de Bogotá.

La Sala resolverá el problema planteado en el siguiente orden:

De la presunta vulneración del derecho a la salud

De conformidad con lo establecido en el artículo 48 de la Constitución Política la Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio; y, a su turno, es un derecho irrenunciable de todos los habitantes. Por su parte, de conformidad con el artículo 49 ibídem, la atención de la salud es un servicio público a cargo el Estado.

También es oportuno resaltar que la consagración del Estado como social y de derecho, en el artículo 1º de la Carta Fundamental, no es una mera fórmula utilizada por el constituyente de 1991, sino una forma de organización política garantista de una concepción trascendente del ser humano: dotado de dignidad y titular de un mínimo de condiciones de subsistencia que le permitan el ejercicio, de los demás bienes jurídicos amparados por la misma Constitución Política y por las normas que, en general, integran la materia.

A su turno, también es oportuno afirmar que la protección del derecho a la salud no solo deriva de la normatividad de nuestro ordenamiento interno, en estricto sentido, sino de instrumentos internacionales que han ingresado por vía del artículo 93 de la Constitución Política a nuestro sistema normativo, en cualquiera de las condiciones allí establecidas. Dentro de este tópico, se puede resaltar que el artículo 12 del pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales(1)consagra el derecho “De toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”. En similares términos, el artículo 10 del protocolo de San Salvador(2), dispuso:

“1. Toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social.

2. Con el fin de hacer efectivo el derecho a la salud los Estados Partes se comprometen a reconocer la salud como un bien público y particularmente a adoptar las siguientes medidas para garantizar este derecho:

a. La atención primaria de la salud, entendiendo como tal la asistencia sanitaria esencial puesta al alcance de todos los individuos y familiares de la comunidad;

b. La extensión de los beneficios de los servicios de salud a todos los individuos sujetos a la jurisdicción del Estado;

c. La total inmunización contra las principales enfermedades infecciosas;

d. La prevención y el tratamiento de las enfermedades endémicas, profesionales y de otra índole;

e. La educación de la población sobre la prevención y tratamiento de los problemas de salud, y

f. La satisfacción de las necesidades de salud de los grupos de más alto riesgo y que por sus condiciones de pobreza sean más vulnerables...”.

Los decretos 094 de 1989, 1795 de 2000 establecen de manera concordante que son afiliados al sistema de salud de la Fuerza Pública, y por ende tienen derecho a recibir los respectivos servicios, los miembros de tales instituciones que se encuentren en servicio activo o a quienes se les haya reconocido asignación de retiro o pensión. A contrario sensu, quienes dejen de ser parte del servicio activo y no sean acreedores de las mencionadas prestaciones, pierden la calidad de afiliados y con ella el acceso a los correspondientes servicios de salud.

Sin embargo, la Corte Constitucional(3) como esta subsección(4), han analizado la situación de los ex miembros de la Fuerza Pública que durante el tiempo de prestación de su servicio contrajeron enfermedades, sufrieron accidentes, fueron víctimas de acciones bélicas o, en general, afrontaron eventos que afectaron su estado de salud, quedando con secuelas y limitaciones irreversibles.

En todos estos casos se ha señalado, de manera general y reiterada, que existe en cabeza del Estado un especial deber de solidaridad y protección a la salud de estos ciudadanos, cuando habiendo ingresado al servicio de la Fuerza Pública en óptimas condiciones presentan al momento de su retiro un serio detrimento, que limita de manera considerable sus condiciones de vida y su capacidad para procurarse el propio sustento y el de sus familias como consecuencia de hechos acaecidos durante o con ocasión del servicio patriótico que han desempeñado(5).

Así las cosas, la jurisprudencia constitucional ha decantado precisas reglas que resulta necesario traer al presente litigio, por cuanto le son aplicables(6), siendo estas las siguientes:

1. Es obligación de la Policía y el Ejército Nacional, frente a las personas que están en servicio, atenderlos en salud a partir de la incorporación y hasta el desacuartelamiento o licenciamiento.

2. El término de cobertura médica por parte de los subsistemas de salud de la policía y el Ejército Nacional, deberá ampliarse en los casos en que quien haya sido retirado padezca quebrantos físicos o mentales, bien sea porque estos: a) hayan sido contraídos durante el servicio con ocasión de actividades propias del mismo, o porque b) se presenten con posterioridad en relación de causalidad con las labores propias de la actividad que desarrolló durante su permanencia en la institución, siempre que la dolencia ponga en riesgo cierto y evidente el derecho fundamental a la vida en condiciones dignas(7). En este evento es imperioso que el Estado, a través de las instituciones de la Fuerza Pública continúe prestando la atención que el caso demande, hasta tanto la salud de quien sufrió una lesión o adquirió una enfermedad, se recupere.

Recapitulando, la jurisprudencia ha entendido que los miembros de las Fuerzas Militares o del Ejército Nacional, que durante la prestación del servicio o con ocasión de él hayan sufrido un menoscabo importante en su estado de salud y que se proyecta hacia el futuro limitando sensiblemente o de manera absoluta sus posibilidades de procurarse el propio sustento y de gozar de una adecuada calidad de vida, tienen derecho a que la correspondiente institución continúe suministrándoles, más allá de la fecha de su retiro o desacuartelamiento, los servicios médicos, quirúrgicos, farmacéuticos, terapéuticos y los demás que resulten necesarios para hacer posible su plena recuperación o, según el caso, aliviar el sufrimiento, controlar los síntomas o manifestaciones de la enfermedad y si fuere posible, retardar su avance.

Del auxilio de transporte, alojamiento y alimentación

El jefe de la oficina jurídica de la dirección de sanidad mediante Oficio 19366 MD-CE-JEDEH-DISAN-AJ-1.1 de 24 de enero de 2012, negó lo solicitado argumentando que no dispone de presupuesto para prestar el auxilio de transporte y manutención, en aras de obtener servicios médicos y definición de la situación médica laboral.

Además, en el evento que existiere por norma legal autorización para esta clase de erogaciones para efectos hospitalarios, en este caso, no sería necesario, ya que la atención médica debe surtirse en la ciudad donde reside el accionante, Cúcuta, Norte de Santander, por lo que resulta inane su traslado a la ciudad de Bogotá, razón por la que no es dable conferirle beneficios que no otorga la Ley.

Del caso concreto

Encuentra la Sala que, en principio, bajo las reglas del Decreto 1795 de 2000 “Por el cual se estructura el sistema de salud de las Fuerzas Militares”, no es viable que al actor se le presten los servicios médico asistenciales, pues, no es beneficiario o afiliado obligatorio del sistema de salud de las Fuerzas Militares y el Ejército Nacional (fls.7-9); sin embargo, dado el material probatorio obrante dentro del expediente y la jurisprudencia sobre la materia, es pasible aplicar una de las excepciones a esta regla(8), pues dentro del servicio se le generó una lesión, la cual debe ser tratada. Y en consecuencia, se impone la prestación de los servicios médico asistenciales frente a los daños que le hubiere generado dicho accidente, hasta que se recupere totalmente de la enfermedad o se estabilice de la lesión sufrida.

En efecto se encuentra demostrado que la enfermedad adquirida por el actor tuvo lugar siendo soldado del Ejército Nacional, “C. imputabilidad: de acuerdo al artículo 24 Decreto 1796 del 14 de septiembre del 2000 la lesión ocurrió (...) literal b x / en ejercicio por causa y razón del mismo. Accidente de trabajo” (fl.27), por lo que el presente debate se circunscribe a la regla jurisprudencial del numeral 2º, antes descrita, siendo evidente entonces la obligación que le asiste a la entidad accionada para con el señor Leonardo Ayala Ortega, en el sentido de brindarle todos los servicios médicos, quirúrgicos, farmacéuticos, terapéuticos y los demás que resulten necesarios para hacer posible la plena recuperación de la lesión sufrida.

Siguiendo esta corriente jurisprudencial, y tal como lo determinó el a quo en la providencia de primera instancia en la que ordenó al ente demandado brindarle al accionante los servicios médicos que requiera para el tratamiento de las lesiones que sufrió por causa y con ocasión del servicio militar, resulta procedente confirmar el fallo de tutela impugnado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley

FALLA:

CONFÍRMASE el proveído de 9 de febrero de 2012, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante el cual tuteló el derecho fundamental a la salud del accionante.

Cópiese, notifíquese, remítase copia al tribunal de origen y envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

(1) Aprobado mediante la Ley 74 de 1968, con fecha de ratificación de 29 de octubre de 1969.

(2) Aprobado mediante la Ley 319 de 1996 y ratificado el 22 de octubre de 1997.

(3) Cfr. sobre estos temas, entre muchas otras, las siguientes sentencias de la Corte Constitucional: T-534 de 1992; T-384 y T-394 de 1993; T-376 de 1997; T-393 de 1999; T-107 de 2000; T-761 de 2001; T-824 de 2002; T-643 de 2003; T-493 y T-810 de 2004; T-124, T-601, T-755, T-829 y T-1115 de 2005; T-135, T-411, T-654 y T-841 de 2006; T-063, T-366 y T-438 de 2007 y T-020, T-131, T-148 y T-568 de 2008.

(4) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente: Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez sentencia de 19 de mayo de 2011 Exp. 0096-01 Ruíz, Dr. Actor: Mario Arley Ruíz Víctor Hernando Alvarado Ardila. Sentencia de 19 de noviembre de 2009. Exp. 2009-01335-01. Acción de tutela. Actor: Rafael Enrique Orozco Yepes. C/. Dirección de Sanidad Naval de la Armada Nacional. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Sentencia de 21 de enero de 2010. Exp. 2009-00835-01. Acción de tutela. Actor: Narlis Bravo Pérez y otro. C/. Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y otros.

(5) Igualmente tratándose de miembros de la Fuerza Pública, se ha señalado que los derechos a la salud en conexidad con la integridad personal y con el derecho a la vida digna tienen un plus de protección constitucional que, entre otras consecuencias, permite la protección inmediata y prioritaria mediante la acción de tutela. Ver dentro de esta línea, entre otras, las siguientes sentencias de la Corte Constitucional: T-643 de 2003; T-493 de 2004; T-601, T-755 y T-1115 de 2005; T-135, T-411 y T-841 de 2006; y T-366 de 2007

(6) Corte Constitucional, Sentencia T-063 de 2007. Magistrado Ponente Dr. Humberto Antonio Sierra Porto.

(7) Tomado de la Corte Constitucional, Sentencia T-810 de 2004. Magistrado Ponente Dr. Jaime Córdoba Triviño.

(8) Ver folio 13 de este proveído.