Sentencia 2012-00144 de mayo 9 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Radicación: 25000-23-27-000-2012-00144-01(AC)

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Actor: Jhonatan Gerardo Parada Niño

Demandado: Ministerio de Defensa Nacional - Fuerzas Militares y de Policía

Bogotá, D.C., nueve de mayo de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Consiste en determinar si es procedente mediante tutela reclamar el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez.

En caso de que fuera procedente, debe determinarse si hay lugar a ordenar el amparo de los derechos fundamentales de los niños, dignidad, igualdad real y efectiva, salud, mínimo vital, debido proceso, familia y los principios de solidaridad y justicia material del actor.

De lo probado en el proceso

La incorporación del actor a la Policía Nacional

• A folio 8 obra el oficio 600 de 13 de abril de 2011, del jefe del área de talento humano del Departamento de Policía de Boyacá que remitió los documentos relacionados con el trámite de incorporación al servicio militar obligatorio como auxiliar de policía del actor, así:

• A folio 9 obra la “Escala autoevaluativa de Zung (SDS)” realizada al actor, cuyo resultado fue “Normal”.

• A folio 11 se aportó el formato de seguimiento y control de resultados de valoración en el proceso de selección e incorporación, donde resultó calificado como “Apto”.

• A folio 18 obra el formato de valoración médica, donde consta que el actor tenía una agudeza visual 20/20 en ambos ojos, sin pterigios ni patologías.

• A folios 20 a 26 obran los formatos de valoración morfo funcional y físico atlética, odontológica y de entrevista psicológica.

Historia clínica del actor

Por Resolución 162 de 9 de marzo de 2010, el Comandante del Departamento de Policía de Boyacá licenció al actor por no ser apto según el “Examen médico-odontológico por licenciamiento”, informado por el jefe seccional de medicina laboral Deboy (notificado el 6 de abril del mismo año, fls. 31-34).

A folio 35 obra el “derecho de petición” formulado por el actor a medicina laboral de Deboy, sin fecha de recibido, a través del cual solicitó la valoración y revisión física por retiro de la institución policial por tiempo cumplido, señalando igualmente que tiene deficiencias en la visión.

A folio 29 obra la “historia de oftalmología” del accionante, quien el 6 de abril de 2010, acudió a consulta por “mala visión ojo derecho” en la cual se consignó como agudeza visual del ojo derecho “dedos 2 mts”, y una cicatriz en macula en el mismo.

A folio 30 obra la “remisión a red externa” de la Clínica de la Policía regional de Tunja a consulta de oftalmología del actor.

La jefe del área de talento humano de Deboy el 4 de mayo de 2010 expidió la “constancia de carnet” en trámite para acceder a los servicios médicos y reclamar medicamentos, con fecha de vencimiento el 4 de junio del mismo año (fl. 37).

A folios 38 a 44 obra la “historia clínica” de la dirección de sanidad de la Policía Nacional de 26 de julio de 2010, cuando se practicó el examen de licenciamiento, señalando como visión lejana y agudeza visual con refracción del ojo derecho “cuenta dedos”, como acción de salud: Consulta de control o seguimiento con medicina especializada, que incluye la realizada en forma periódica, en seguimiento laboral al reintegro o adaptación de órtesis/prótesis, y como datos clínicos de importancia, la valoración del fondo del ojo derecho, disminución progresiva de la visión (ambliopía en OD).

A folios 45 a 48 se incorporó la historia clínica de la EPS Compensar, con información de consultas médicas entre mayo y diciembre de 2010, acudiendo por mareo, desvanecimiento, diarrea, dolores en el cuerpo, abdominal, lumbar y malestar general. En la visita de 17 de mayo de 2011, figura como antecedente general la patología de uveítis con visión en sombras por ojo derecho.

La junta medica y el tribunal de revisión militar y de policía

A folios 2 a 3 se incorporó el acta 1431 de 25 de noviembre de 2010, de la junta médico-laboral de policía (notificada el 15 de diciembre del mismo año, fl. 4), cuyas conclusiones fueron las siguientes:

“III. Conceptos de especialistas: I. Oftalmología: 18/05/10 (...) agudeza visual de ojo derecho cuenta dedos 2 metros 0.10 izquierdo 20/20, cicatriz retina en fóvea de ojo derecho secundaria a infección por uveítis posterior (...)

VI. Conclusiones

Antecedentes-Lesiones-Afecciones-Secuelas

A V OD cuenta dedos 2 Metrso(sic) 0120/20

Clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de la capacidad para el servicio.

Incapacidad permanente parcial - No apto. Por artículo 52 H 4A, reubicación laboral no.

C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral.

Presenta una disminución de capacidad laboral de:

Actual: veintiséis punto cero por ciento 26.00 por ciento(sic)

Total: veintiséis punto cero por ciento 26.00 por ciento

Imputabilidad del servicio.

De acuerdo al artículo 24 del Decreto 1796/2000 le corresponde el literal. No figura informe administrativo, se trata de accidente de trabajo.

Fijación de los correspondientes índices.

A I. Grupo 6 artículo 82. Oftalmología. Sección 13. Numeral 6-053 sin literal 9 índices.

Nota: El numeral asignado se considera enfermedad común”.

A folios 6 a 7 se aportó el acta 832 de 1º de septiembre de 2011 del tribunal médico-laboral de revisión militar y de policía (notificada el 16 de septiembre de 2011, fl. 5), en la cual se determinó:

“V. Consideraciones

(...) Teniendo en cuenta el concepto médico de la junta médico-laboral 1431 de 25 de noviembre de 2010, toda vez que es una secuela irreversible, por lo que se califica de acuerdo a la clínica del paciente y Decreto 94/89. Ahora, no es posible calificarle la imputabilidad en el literal 8 enfermedad profesional, toda vez que si bien fue en el servicio no lo es por causa y razón del mismo, debido a que fue por una infección ocular que no se acreditó que tuviera nexo causal directo con el servicio.

VI. Decisiones

Por las razones anteriormente expuestas,... decide MODIFICAR los resultados de la junta médico-laboral ... y en consecuencia se resuelve:

Antecedentes-Lesiones-Afecciones-Secuelas

(...).

I. Uveítis posterior que deja como secuela agudeza visual ojo izquierdo 20/20, ojo derecho cuenta dedos a una distancia de 2 mt.

Clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de la capacidad para el servicio.

Incapacidad permanente parcial-no apto para la actividad policial, por el artículo 68 del Decreto 94 de 1989. No aplica reubicación por ser licenciado.

Evaluación de la disminución de la capacidad laboral.

Presenta una disminución de la capacidad laboral de:

Actual: cincuenta y ocho punto cinco por ciento 58.5 por ciento

Total: cincuenta y ocho punto cinco por ciento 58.5 por ciento

Imputabilidad al servicio.

(…).

Literal A. En el servicio pero no por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad común.

E. Fijación de los correspondientes índices.

(…).

1. Se revoca numeral 6-053 sin literal índice 9

Se asigna numeral 6-055 índice 15”

La indemnización por pérdida de la capacidad laboral

Por Resolución 1959 de 14 de diciembre de 2011, el subdirector general de la Policía Nacional, reconoció a favor del tutelante la indemnización por incapacidad relativa y permanente por valor de $ 19.068.538.19. Liquidada el 23 de noviembre de 2011 (fls. 178-179).

Las peticiones

El 18 de noviembre de 2011, el actor elevó una solicitud al Director General de la Policía Nacional, con el siguiente contenido: “Solicito respetuosamente a mi General Óscar Adolfo Naranjo Trujillo, que tome las medidas necesarias para que pueda ser atendido por los especialistas de la Policía Nacional, con el objeto de poder hacer más llevadera mi enfermedad que cada día se extiende y es más dolorosa, ya que también está afectado mi ojo izquierdo y siento gran temor de quedar completamente ciego con tan solo veintidós (22) años de edad que tengo y con mi esposa (desempleada) con un bebé en su vientre de ocho (8) meses de gestación, además temo por mi estado emocional ya que se me vienen ideas a mi cabeza como de atentar C01711Y1(sic) mi propia vida, del mismo desespero que siento, de no poder valerme por mí mismo, ni poder responder por mi familia ya que soy rechazado por la policía y por la empresa privada, y todo por servir a mi patria y entrarme en el bosque por orden de la Policía Nacional a buscar los laboratorios de droga de la guerrilla” (fl. 70).

El área de medicina laboral mediante el oficio S-2011-033746-Disan Armel de 29 de noviembre de 2011, contestó la anterior petición en forma negativa en razón a que la situación médico-laboral del actor ya fue definida por la junta médico-laboral y el tribunal médico-laboral de las Fuerzas Militares y de Policía, determinando una incapacidad permanente parcial, no apto para la actividad policial, con una disminución de la capacidad laboral total del 58.5 por ciento. Empero, de acuerdo con el artículo 39 del Decreto 1796 de 2000, se exige una incapacidad igual o superior al 75 por ciento, la cual no aplica en el caso del actor, en consecuencia, no puede acceder a los beneficios del subsistema de salud de la Policía Nacional. Además, según la base de datos del Fosyga, el tutelante está registrado como afiliado al régimen contributivo en salud, a través de la EPS Compensar (fls. 73-74).

El 10 de enero de 2012, el accionante presentó el “complemento al derecho de petición S-2011-033746-Disan Armel” dirigida a la Policía Nacional, informando que fue desvinculado de la EPS Compensar, por no tener vínculo laboral actual, para lo cual aportó la certificación de la entidad donde consta su desafiliación a partir del 30 de noviembre de 2011 (fls. 75-78).

Por oficio S-2012-001593-Disan Armel de 20 de enero de 2012, el jefe del área de medicina laboral, contestó lo anterior reiterando la negativa (fls. 79-81).

Conciliación prejudicial

La Procuradora 121 Judicial II para Asuntos Administrativos - Tunja, expidió el “certificado de conciliación extrajudicial 20 de 2012” el 13 de febrero de 2012, que declaró fallida la diligencia convocada por el actor a través de su apoderada, porque a la convocada “no le asiste animo conciliatorio”, solicitando a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Fuerzas Militares y de Policía que se declaren parcialmente sin efectos el acta de junta médico-laboral y del tribunal médico-laboral, en cuanto fue calificada su enfermedad como común y no como profesional progresiva, para que se efectúe nueva junta que valore este aspecto, se indemnice la merma de la capacidad laboral, y se realicen los tratamientos especializados y adecuados a los problemas de visión que padece (fls. 57-59).

La familia del accionante

La señora Johana Milena Herrán Lozano, declaró bajo la gravedad del juramento que convive en unión libre con el tutelante desde el 5 de octubre de 2010, se encuentra en el octavo mes de gestación, y depende económicamente de su compañero permanente, quien actualmente se encuentra desempleado (fl. 52).

A folio 55 se incorporó el registro civil de nacimiento de Jhoel Alejandro Parada Herrán, quien nació el 26 de diciembre de 2011, hijo del actor y su compañera permanente.

La señora Johana Milena Herrán Lozano, quien manifestó que fue novia del accionante 6 años y desde hace 2 conviven en unión marital de hecho y tienen un hijo, no tienen recursos económicos para subsistir, porque ella no trabaja, ya que cuida a su hijo recién nacido, y reciben ayuda de los familiares para solventar sus necesidades (fl. 115).

Gladys Lucy Lozano Monroy, es la madre de la compañera permanente del tutelante, y conoce de los problemas de visión que padece, los cuales le han impedido su buen desempeño laboral y tener un trabajo estable (fl. 116).

La señora Nelcy Olivia Acosta Reyes, conoce al actor hace 14 años, fueron vecinos y es amigo de sus hijos, está enterada de que prestó servicio militar y cuando regresó no podía ver bien por el ojo derecho. Además que ha tenido problemas económicos, teniendo que acudir a la ayuda de sus amigos (fl. 117).

El señor Oscar Alirio Martín Acosta, conoce desde hace 15 años al tutelante porque eran vecinos, conoce del problema de visión que padece y que la policía no le prestó los servicios médicos requeridos, estando en situación de desamparo (fl. 151).

Pruebas aportadas en la segunda instancia

A folio 239 obra la petición presentada por el actor ante la dirección de prestaciones sociales de la Policía Nacional, solicitando el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez e igualmente, se tomen las medidas necesarias para que pueda ser atendido por los especialista de la Policía Nacional, para hacer “mas llevadera su enfermedad” (fls. 239-255).

El 6 de abril de 2012 el jefe del grupo de pensionados de la Policía Nacional contestó la anterior solicitud en forma negativa, en razón a que la disminución de la capacidad laboral del actor fue de 58.5 por ciento, causada en el servicio pero no por causa y razón de este; y para acceder a la pensión de invalidez debe tener una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75 por ciento (D. 4433/2004, art. 30), es decir, que el accionante no cumple con los requisitos exigidos por las normas que regulan el régimen exceptuado de las Fuerzas Militares.

Análisis de la Sala

Procedencia de la tutela para el reconocimiento de la pensión de invalidez

La Constitución Política en el artículo 48 definió la seguridad social como un derecho y un servicio público obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, y como una garantía irrenunciable de todas las personas.

Entre las garantías de la seguridad social está la pensión por invalidez, cuyo propósito es “(…) proteger a la persona que ha sufrido una disminución considerable en su capacidad laboral, puesto que, dicha condición física o mental, impacta negativamente su calidad de vida y la eficacia de otros derechos fundamentales(6). Del mismo modo, busca proteger el mínimo vital de la persona y su núcleo familiar, cuando este depende de los ingresos económicos del afiliado”(7).

La Corte Constitucional(8) ha señalado que el derecho a la seguridad social en pensiones es de rango fundamental(9), máxime si se trata de la pensión de invalidez, en razón a la estrecha relación que guarda con la dignidad humana(10) y con la satisfacción real de los demás derechos humanos, sobre lo cual, el alto tribunal constitucional, en Sentencia T-032 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, sostuvo lo siguiente:

“(…).

De manera especial, con la protección de esta garantía en las hipótesis de invalidez se busca evitar los efectos negativos que emanan de la falta de recursos económicos para cubrir aspectos básicos como la salud y el sostenimiento del hogar, máxime si al interior del mismo se encuentran hijos menores de 18 años, debido a la imposibilidad del trabajador de seguir desempeñándose en el mercado laboral”.

Por vía jurisprudencial se ha establecido que en principio, la tutela no procede para ordenar el reconocimiento de prestaciones derivadas del derecho a la seguridad social(11), dado el carácter subsidiario de de esta acción, la cual, se repite, opera cuando no existe otro mecanismo de defensa judicial para reclamar el derecho. No obstante lo anterior, existen dos excepciones a la regla general de la improcedencia:

1. La acción de tutela como mecanismo principal: Cuando el medio judicial ordinario no resulte idóneo y eficaz en el caso concreto.

2. Como mecanismo transitorio: Cuando existiendo el mecanismo judicial ordinario idóneo y eficaz, es necesaria para evitar un perjuicio irremediable(12).

Al respecto, en el fallo T-977 de 2008 se dijo que:

“(…) La jurisprudencia de esta corporación ha dispuesto que de manera excepcional el juez de tutela puede ordenar el reconocimiento y pago de prestaciones de tipo económico siempre que se verifique que (i) haya una vulneración o amenaza a los derechos fundamentales del accionante, es decir, que por el no reconocimiento y pago de la prestación económica que se reclama en sede de tutela se viole o amenace los derechos fundamentales del accionante, (ii) la tutela se conceda, (iii) no se cuente con un medio específico en el cual se pueda solicitar la prestación de tipo económico que se pretende obtener en sede de tutela y, (iv) la vulneración del derecho sea manifiesta y consecuencia directa de una acción indiscutiblemente arbitraria”(13).

En ese orden de ideas, por su prolongación en el tiempo y los costos económicos que implican, los medios ordinarios no resultan idóneos y eficaces para salvaguardar los derechos fundamentales de las personas calificadas como invalidas y a quienes les ha sido negada su pensión de invalidez, por que a prima facie supondría una afectación a la salud, una limitante para el acceso o la continuidad en el mercado laboral y una situación económica difícil para el afectado y su núcleo familiar por la falta de ingresos; y en consecuencia, la tutela procede como mecanismo definitivo, a menos que se compruebe que la persona cuenta con los medios económicos para su sostenimiento hasta tanto se resuelva el proceso ordinario sin poner en peligro los derechos fundamentales propios y de su familia.

Así las cosas, le corresponde al juez del caso valorar la idoneidad del medio de defensa judicial y la ocurrencia del perjuicio irremediable, atendiendo a las particularidades del sub examine, observando el daño y los derechos fundamentales comprometidos o la transgresión de los principios superiores como la especial protección constitucional de personas en estado de debilidad manifiesta.

No obstante lo anterior, además de verificarse la falta de idoneidad, eficacia y el perjuicio irremediable que se causaría con los medios ordinarios, es necesario que exista un pronunciamiento negativo sobre el reconocimiento de la pensión de invalidez por parte de la autoridad competente, es decir, que se haya agotado el trámite administrativo y que la respuesta hubiere sido negativa(14), y en ese evento, el juez procedería a estudiar la procedibilidad de la tutela contra actos administrativos.

Procedencia de la tutela contra actos administrativos

En principio y dado el carácter subsidiario de la tutela, es improcedente cuando pretende controvertirse actos administrativos, a menos que se vislumbre la ocurrencia de un perjuicio irremediable y solamente en estos casos, el juez puede suspender la aplicación o inaplicar el acto administrativo, mientras se surte el respectivo proceso ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo(15).

Caso concreto

En el sub judice el actor solicita se le protejan de manera definitiva o transitoria, los derechos fundamentales de los niños, dignidad, igualdad real y efectiva, salud, mínimo vital, debido proceso, familia y los principios de solidaridad y justicia material vulnerados por la entidad que le negó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez porque la disminución de la capacidad laboral es del 58.5 por ciento, inferior al 75 por ciento mínimo exigido por el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004.

En efecto, el actor tiene una incapacidad permanente parcial, no apto para la actividad policial del 58.5 por ciento, según el acta 832 de 1º de septiembre de 2010 del tribunal medico-laboral de revisión militar y de policía (fls. 6-7).

De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el reconocimiento de la pensión de invalidez mediante tutela, por regla general es improcedente, empero, admite excepciones, cuando busca evitarse un perjuicio irremediable y existe la negativa de la entidad en reconocer la prestación.

Bajo estos supuestos se hace imperativo determinar, si el caso del actor encuadra dentro de las hipótesis contenidas en las reglas jurisprudenciales construidas por la Corte Constitucional en lo que tiene que ver con la procedibilidad de la tutela en contra de actos administrativos que resuelven cuestiones prestacionales.

En el sub judice se observa que el actor se encuentra en una difícil situación económica, pues a pesar de que ha intentado continuar con su vida normal después de que prestó el servicio militar obligatorio en distintos empleos, en las empresas La Dolcezza SAS, Extras S.A. y la estación de servicio ESSO Corabastos (fls. 49-51), de todos tuvo que retirarse por razón de su salud, ya que la pérdida de visión le causaba problemas en el desempeño de los empleos. Además, tiene a su cargo el sostenimiento de su compañera permanente y su hijo, un bebe de cuatro meses de nacido.

Por si fuera poco, las declaraciones ante notario de las señoras Johana Milena Herrán Lozano-compañera permanente, Gladys Lucy Lozano Monroy-madre de la compañera permanente, y Nely Olivia Acosta Reyes-madre de los amigos del tutelante, y el señor Oscar Alirio Acosta-vecino del actor, dan cuenta de la precaria situación económica que atraviesa el actor y su núcleo familiar, así como de la enfermedad que padece, la cual le impide ubicarse laboralmente (fls. 115-117), dan cuenta de que el actor atraviesa una difícil situación económica, por lo que ha tenido que acudir a la ayuda de sus conocidos para poder solventar las necesidades propias y de su familia.

En ese orden de ideas, si bien es cierto que el accionante tiene a su alcance otros medios de defensa judicial, verbigracia la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, también lo es que dicho mecanismo no es el más eficaz para contrarrestar el perjuicio que en este momento está padeciendo, no solo el tutelante, sino su núcleo familiar que depende económicamente de él, pues vale repetir, que como no está en condiciones de trabajar, la afectación de su mínimo vital es inminente, poniendo en peligro los derechos fundamentales de su familia, especialmente de su hijo de pocos meses de nacido, el cual goza de especial protección constitucional.

En consecuencia, el caso bajo estudio supera los requisitos de falta de idoneidad de los medios ordinarios de protección y se encontró demostrado el perjuicio irremediable, razón por la cual pasa la Sala a estudiar si existe el pronunciamiento negativo por parte de la administración.

1. Oficio S-2011-033746 de 29 de noviembre de 2011 del área de medicina laboral que le informó que no puede acceder a los beneficios del sistema de seguridad social de la Policía Nacional porque no está afiliado ni goza de la pensión de invalidez, ya que para acceder a la misma, según el artículo 39 del Decreto 4433 de 2004, debe tener una pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 75 por ciento (fls. 73-74, reiterados mediante oficio S-2012-001593 de 20 de enero de 2012, a folios 79-81).

2. En esta instancia, el actor aportó al proceso la solicitud de 12 de marzo de 2012, dirigida a la dirección de prestaciones de la Policía Nacional, solicitando el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, que fue negada mediante oficio de 6 de abril de 2012, advirtiendo que no tiene derecho a la misma porque la pérdida de su capacidad laboral fue del 58.5 por ciento y el artículo 30 del Decreto 3344 de 2004, exige como mínimo el 75 por ciento (fls. 239-255).

3. El actor presentó al solicitud de conciliación prejudicial (fl. 57-59), que fue declara fracasada.

Lo anterior, permite evidenciar que existen pronunciamientos de la entidad que le han negado la pensión de invalidez al actor, es más, la constancia de la conciliación extrajudicial ante la Procuraduría General de la Nación, es un indicio de que pretende acudir a la vía ordinaria, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Así las cosas, es procedente estudiar en sede de tutela el reconocimiento transitorio de la pensión de invalidez del actor, para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, en consideración a la estrecha relación que guarda con la dignidad humana y la satisfacción de los demás derechos fundamentales propios y de su núcleo familiar, principalmente, el hijo de cuatro meses de nacido, quien por ser menor de edad es sujeto de especial protección constitucional.

Al tutelante se le ha negado el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez porque la pérdida de la capacidad laboral total es del 58.5 por ciento, inferior al límite mínimo del 75 por ciento exigido en el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004.

De acuerdo con el criterio jurisprudencial expuesto en líneas anteriores, frente a la contradicción entre los límites mínimos para el reconocimiento de la pensión de invalidez entre el numeral 5º del artículo 3º de la Ley 923 de 2004 y el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, que establecen un mínimo de 50 por ciento en el primero y un 75 por ciento en el segundo, la Corte Constitucional en Sentencia T-931 de 2011, manifestó que de manera pacífica se le ha dado prevalencia al criterio de la ley sobre el decreto.

Lo anterior, aunado a que la afectación resulta patente, debido a que se trata de una persona en estado de debilidad manifiesta por el padecimiento de una limitación física (pérdida de capacidad visual progresiva), que le genera una incapacidad permanente que de acuerdo con la última calificación supera el 50 por ciento, es una circunstancia que lo hace un sujeto de especial protección constitucional y en esa medida, la falta del reconocimiento pensional, implicaría un grave quebranto a los derechos a la seguridad social y al mínimo vital del actor.

Por su parte, el oficio de 6 de abril de 2012, suscrito por el jefe del grupo de pensionados de la Policía Nacional le negó la pensión de invalidez de acuerdo con el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, cuando por vía jurisprudencial se ha dicho que es viable una solicitud pensional requerida por un miembro de las Fuerzas Militares que presente una incapacidad permanente equivalente o superior al 50 por ciento, calificada así por la autoridad competente, por lo que vale repetir que “(…) al tenor del artículo 3.5 de la Ley 923 de 2004, que establece como parámetro para la regulación por parte del ejecutivo, que “no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho [a la pensión por invalidez], una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50 por ciento) (…)”(16).

En esas condiciones, la Sala tendrá en cuenta el margen de protección delineado por el legislador que oscila entre el 50 y el 100 por ciento de pérdida de la capacidad laboral valorada por la junta médica o tribunal médico laboral respectivo, sin otro condicionamiento adicional, desechando el del Decreto 4433 de 2004, que estableció un rango superior.

En ese caso, el reconocimiento de la pensión de invalidez del actor será transitoria, hasta tanto, el juez ordinario se pronuncie respecto de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que la parte actora debe incoar, esto porque la protección que se ordenará en el presente fallo, busca evitar los efectos negativos de la falta de recursos y cubrir los gastos de salud y sostenimiento del hogar del tutelante, hasta tanto se resuelva la controversia en el escenario idóneo.

En consecuencia, se revocará el proveído impugnado que rechazó por improcedente la tutela incoada y se tutelarán de manera transitoria los derechos fundamentales al mínimo vital y seguridad social, y como consecuencia, se ordenará a la Policía Nacional reconocer a favor del actor la pensión por invalidez cuyo pago será compensado con la indemnización que fue reconocida a nombre suyo mediante la Resolución 1959 de 14 de diciembre de 2011 (fls. 178-179), ya que tal concepto es incompatible con el reconocimiento pensional.

En merito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE el numeral primero de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 5 de marzo de 2012, que rechazó por improcedente la acción de tutela incoada por el señor Jhonatan Gerardo Parada Niño contra el Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Fuerzas Militares y de Policía.

En su lugar se dispone:

2. TUTÉLANSE de manera transitoria los derechos fundamentales a la seguridad social y mínimo vital del actor.

3. ORDÉNASE a la Policía Nacional reconocerle y pagarle la pensión de invalidez por disminución de la capacidad laboral al señor Jhonatan Gerardo Parada Niño, con todos los beneficios que conlleva, cuyo pago será compensado con la indemnización que fue reconocida a nombre suyo mediante la Resolución 1959 de 14 de diciembre de 2011, ya que es incompatible con el reconocimiento pensional.

4. CONFÍRMASE en lo demás, la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 5 de marzo de 2012.

4. EXHORTASE al actor para que dentro del menor tiempo posible, instaure la acción de nulidad y restablecimiento del derecho a que hubiere lugar.

De la anterior actuación, la entidad deberá informarle a la parte interesada.

Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Envíese copia de este fallo al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(6) Organización de los Estados Americanos, Comisión Interamericana de Derechos Humanos, “El acceso a la justicia como garantía de los derechos económicos, sociales y culturales. Estudio de los estándares fijados por el sistema interamericano de derechos humanos” OEA/Ser. L/V/II. 129 Doc. 4, 7 de septiembre de 2007.

(7) Corte Constitucional, Sentencia T-032 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(8) en sentencias como la T-658 de 2008, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto

“El derecho a la seguridad social, en la medida en que es de importancia fundamental para garantizar a todas las personas su dignidad humana, es un verdadero derecho fundamental cuyo desarrollo, si bien ha sido confiado a entidades específicas que participan en el sistema general de seguridad social fundado por la Ley 100 de 1993, encuentra una configuración normativa preestablecida en el texto constitucional (artículo 49 superior) y en los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad; cuerpos normativos que dan cuenta de una categoría iusfundamental íntimamente arraigada al principio de dignidad humana, razón por la cual su especificación en el nivel legislativo se encuentra sometida a contenidos sustanciales preestablecidos”.

(9) La Corte Constitucional, en Sentencia T-391 de 2011, citando a: Arango, Rodolfo. El concepto de derechos sociales fundamentales. Legis Editores, Bogotá., 2005; Alexy, Robert. La Teoría de los derechos fundamentales. Editorial Centro de Estudios Constitucionales de Madrid, Madrid, 1993. así:

“Su asimilación como derecho fundamental resulta menos evidente pues el constituyente no le ubicó dentro de esta categoría particular, pero su comprensión como un ‘derecho subjetivo con un alto grado de importancia’ admite esa visión”.

(10) De esta manera, siguiendo el lineamiento constitucional esbozado en el inciso segundo del artículo 93 de la Constitución Política que establece que todos los derechos constitucionales deben ser interpretados a la luz de los tratados sobre derechos humanos ratificados por Colombia, es de vital importancia establecer el contenido del derecho a la seguridad social a la luz de las preceptivas internacionales.

Al respecto, esta misma sentencia en estudió señaló:

“Sobre el particular, de manera reciente el Comité de derechos económicos, sociales y culturales (CDESC) —órgano encargado de supervisar la aplicación del pacto— emitió la observación general número 19, sobre “El derecho a la seguridad social (art. 9º)”. De manera puntual, el comité destacó la enorme importancia que ostenta dicha garantía en el contexto de plena satisfacción de los derechos humanos, en la medida en que el derecho a la seguridad social adquiere el estatuto de condición ineludible de tal posibilidad de goce dentro de los esfuerzos que han de llevar a cabo los Estados para superar las condiciones materiales de pobreza y miseria que se oponen al disfrute de las libertades individuales”.

(…).

De manera precisa, en cuanto al contenido del derecho bajo examen, el comité señaló lo siguiente: “El derecho a la seguridad social incluye el derecho a obtener y mantener prestaciones sociales, ya sea en efectivo o en especie, sin discriminación, con el fin de obtener protección, en particular contra: a) la falta de ingresos procedentes del trabajo debido a enfermedad, invalidez, maternidad, accidente laboral, vejez o muerte de un familiar, b) gastos excesivos de atención de salud; c) apoyo familiar insuficiente, en particular para los hijos y los familiares a cargo” (resaltado fuera de texto).

(11) Sentencias T-217 de 2009, T-121 de 2009, T-115 de 2009, T-075 de 2009, T-063 de 2009, T-650 de 2008, T-145 de 2008, T-641 de 2007, T-093 de 2007 y T-043 de 2007 entre otras.

(12) Concretamente, en aquellos casos en los que se reclama el reconocimiento de la pensión de invalidez por parte de una persona que ha sido calificada como inválida por superar el cincuenta (50%) de incapacidad laboral, se ha considerado que:

“el rigor del principio de subsidiariedad debe ser atemperado debido a que, según lo ha establecido el artículo 47 del texto constitucional, el Estado debe ofrecer a las personas que padecen disminuciones de orden físico, sensorial o síquico un tratamiento privilegiado, obligación en la cual se encuentra comprendido el deber de ofrecer a los discapacitados la ‘atención especializada que requieran’. En idéntico sentido, el artículo 13 superior consagra la obligación en cabeza del Estado de promover las condiciones que procuren una igualdad real y efectiva entre los ciudadanos, lo cual supone la adopción de ‘medidas a favor de grupos discriminados o marginados’. En consecuencia, la solución de este tipo de controversias debe llevarse a cabo con esmerada cautela y prontitud, en la medida en que se encuentran comprometidos los derechos de un sector de la población que se haya en condiciones de acentuada indefensión (…) En conclusión, el juez de tutela debe considerar la especial situación de desamparo en que se encuentra la persona que realiza este tipo de solicitudes, pues, en principio, padece de una lesión que ha afectado su capacidad laboral en un porcentaje superior al 50%; tal circunstancia lleva a concluir que en la mayoría de estos casos la exigencia de agotamiento de los recursos judiciales ordinarios se torna desproporcionada y ofende la dignidad humana de estas personas, por lo que el rigor del principio de subsidiariedad debe ser matizado de cara a la urgencia de dar protección a sus derechos fundamentales” (resaltado fuera del texto original).

(13) Sentencia T-977 de 2008.

(14) La Corte Constitucional en Sentencia T-391 de 2011, sostuvo lo siguiente:

“(…) La favorabilidad de la tutela en relegación del medio preferente de defensa judicial frente a una solicitud pensional presupone un pronunciamiento de la entidad encargada, regularmente a través de un acto administrativo, ya que al juez constitucional le está vedado anteponerse a la actuación del ente al que le compete el conocimiento de tales asuntos. Por tal motivo, comúnmente cuando se trata de asuntos pensionales, resultan cuestionados actos administrativos respecto de los cuales se aduce la consumación de un defecto de incidencia constitucional.

(15) Corte Constitucional, Sentencia T-199 de 2008.

(16) Artículo 3º de la Ley 923 de 2004.