Sentencia 2012-00145 de noviembre 6 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 2012 00145 01

Acción popular - Fallo

Actores: Ángela María Falla Vanegas y otros.

Bogotá, D. C., seis de noviembre de dos mil trece.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 14 de febrero de 2013, mediante la cual la Sección Primera -Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, denegó las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes

I.1. Los ciudadanos Ángela María Falla Vanegas, Oscar Julio Montenegro, Didier Estevez Vásquez y Roberto Enrique Mejura Camacho, en ejercicio de la acción popular consagrada en el artículo 88 de la Constitución Política y desarrollada por la Ley 472 de 1998, solicitaron la protección de los derechos colectivos a la defensa del patrimonio público y la moralidad administrativa, presuntamente vulnerados por la sociedad Fiduciaria Previsora S. A.

I.2. Como hechos relevantes de la demanda, señalaron que:

1. Mediante Decreto 3183 de 2 de septiembre de 2011, el Gobierno Nacional ordenó la supresión y liquidación de la Dirección Nacional de Estupefacientes, DNE, y designó como entidad liquidadora a la sociedad Fiduciaria La Previsora S. A. - Fiduprevisora S.A.

2. El Ministerio de Justicia y Fiduprevisora S. A. suscribieron el contrato de liquidación Nº 033 de 5 de octubre de 2011, cuyo objeto fue “la realización por parte del Liquidador de todos los procedimientos, actividades y gestiones propias que se derivan de la condición de Liquidador de la Dirección Nacional de Estupefacientes en Liquidación —DNE en Liquidación— y de titular transitorio de las competencias contempladas en el Decreto 3183 de 2 de septiembre de 2011. Tarea que realizará a través del apoderado general que para ello se designe y de la unidad de gestión que se conforme al interior de la DNE, con cargo a los recursos de esta última”.

3. En virtud de lo anterior, el representante legal de la sociedad Fiduprevisora S. A., mediante Escritura Pública Nº 1777 de 7 de octubre de 2011, otorgó poder a la señora María Mercedes Perry Ferreira para que la represente en sus funciones de Liquidadora de la DNE y Administradora del Fondo de Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado, Frisco.

I.3. Derechos colectivos vulnerados

A juicio de los actores, la designación de la señora María Mercedes Perry Ferreira como apoderada general del proceso de liquidación y Administradora del Fondo de Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado, Frisco, vulnera los derechos colectivos al patrimonio público y a la moralidad administrativa, porque entrega la administración de recursos públicos a un particular, sin que exista una ley que permita dicha delegación.

Explican que el Fondo de Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado, Frisco, es una cuenta especial administrada por la DNE, cuyos bienes han sido objeto de extinción del derecho de dominio y se destinan para fines de inversión social, seguridad y lucha contra la delincuencia organizada, rehabilitación de militares y policías heridos en combate, cofinanciación del sistema de responsabilidad penal adolescente, infraestructura carcelaria, fortalecimiento de la administración de justicia y funcionamiento de la DNE.

Que siendo ello así, dichos recursos públicos solo pueden administrarse por un particular si la ley lo autoriza y, en este caso, el decreto que ordenó la liquidación del DNE no tiene fuerza de ley.

I.4. Pretensiones

Solicitan los actores que se anule la Escritura Pública Nº 1777 de 7 de octubre de 2011, mediante la cual la Fiduprevisora S. A. otorgó poder general la señora María Mercedes Perry Ferreira, como persona natural.

I.5. La contestación

I.5.1. La Fiduciaria Previsora S. A. formuló la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda y alegó que no existe ninguna norma constitucional o legal que establezca que la apoderada general designada por esa entidad para adelantar el proceso de liquidación de la DNE deba ser un servidor público.

Adujo que el Decreto 3183 de 2011, mediante el cual se ordenó la supresión y liquidación de la DNE, dispuso que se designará un apoderado general por parte de la entidad liquidadora y no estableció las calidades que éste debía reunir.

Que en ese orden de ideas, el proceso de liquidación de la Dirección Nacional de Estupefacientes se ha adelantado conforme a las normas que regulan la liquidación de las entidades públicas del orden nacional, en especial, el Decreto 254 de 2000, que señala que el liquidador tiene la facultad de contratar personas especializadas para la realización de las diversas actividades propias del proceso de liquidación.

I.5.2. La señora María Mercedes Perry Ferreira propuso las excepciones de ineptitud sustantiva de la demanda, autorización legal para designar liquidador de una entidad pública, cumplimiento de un deber legal, existencia de norma legal que autoriza al liquidador de entidad pública para contratar particulares, existencia de normas legales que prohíben vincular nuevos servidores públicos en liquidaciones de entidades públicas y funciones transitorias que deben ser cumplidas por la DNE en liquidación.

Adujo que no existe norma legal que ordene que el liquidador de una entidad pública y/o el apoderado del liquidador deban tener la calidad de servidor público. Que, por el contrario, el Decreto 254 de 2000 prohíbe expresamente vincular nuevos servidores públicos en la planta de personal de una entidad en liquidación.

Sostuvo que, según el artículo 5º del Decreto 3183 de 2011, la liquidación de la Dirección Nacional de Estupefacientes está a cargo de la sociedad Fiduprevisora S. A., quien debe designar un apoderado general, lo cual se cumplió mediante la Escritura Pública Nº 1777 de 7 de octubre de 2011, cuestionada por los actores.

Que, por todo lo anterior, se puede concluir que existe fundamento normativo que faculta a la DNE en liquidación para cumplir las funciones transitorias de administradora del Frisco y a su liquidadora Fiduprevisora S. A. para designar un apoderado, en este caso, un particular, sin que ello implique una violación de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público.

I.6. Audiencia de pacto de cumplimiento

El 4 de septiembre de 2012 se llevó a cabo la audiencia pública consagrada en el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, la cual se declaró fallida, por ausencia de formulación de proyecto de pacto de cumplimiento.

II. Fundamentos de la sentencia recurrida

La Sección Primera - Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia de 14 de febrero de 2013, declaró no probadas las excepciones propuestas por Fiduprevisora S. A. y María Mercedes Perry Ferreira, y denegó las pretensiones de la demanda.

Arguyó que no resultó probada la vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa, pues no se demostró que la actuación de la Fiduprevisora S. A. en la designación de la apoderada del proceso de liquidación de la DNE, señora María Mercedes Perry Ferreira, fuese contraria a la ley o estuviese encaminada a obtener un provecho ilícito o indebido.

Del mismo modo, consideró que no se conculcó el derecho a la defensa del patrimonio público, por cuanto la designación de María Mercedes Perry Ferreira se ajustó a las normas que rigen la materia y, especialmente, a los decretos 254 de 2000 “Por el cual se expide el régimen para la liquidación de las entidades públicas del orden nacional” y 3183 de 2011 “Por el cual se suprime la Dirección Nacional de Estupefacientes, se ordena su liquidación y se dictan otras disposiciones”.

III. Fundamentos del recurso

Los demandantes destacan que la finalidad de la presente acción es restablecer el orden legal y justo que ha sido quebrantado en razón de la asignación de funciones administrativas, mediante poder general, a la señora María Mercedes Perry Ferreira, para el manejo de los recursos del Fondo de Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado, Frisco.

Afirman que, como persona natural, la señora Perry Ferreira ha expedido una serie de actos administrativos que son del resorte del director del DNE, tales como ordenar el gasto de los recursos incorporados en el rubro “transferencias Fondo de Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado” del presupuesto general de la entidad.

Consideran que el contrato suscrito entre la Fiduprevisora S. A. y María Mercedes Perry Ferreira carece de sustento y autorización legal, habida cuenta de que se fundamenta en el Decreto 3183 de 2011 que introdujo disposiciones distintas a las que rigen el proceso de liquidación de las entidades públicas.

Por último, enuncian que el otorgamiento de poder general a un particular para la administración del Frisco, desconoce el artículo 209 de la Constitución Política, que establece que la función administrativa se desarrolla por delegación y desconcentración de funciones.

IV. Concepto del Ministerio Público

El agente del Ministerio Público solicita que se confirme la sentencia impugnada.

En su criterio, la actuación de la demandada se ajusta a lo dispuesto en el artículo 5º del Decreto 3183 de 2011, conforme al cual “La liquidación de la Dirección Nacional de Estupefacientes en Liquidación será adelantada por la Fiduciaria La Previsora S. A., quien deberá designar un apoderado general de la liquidación y la unidad de gestión que se requiera, garantizando como mínimo dos grupos de trabajo para la atención de los asuntos relacionados con bienes y con sociedades”.

Agregó que las funciones que cumple la apoderada designada por la entidad liquidadora son propias del proceso de liquidación, entre otras, la disposición de partidas presupuestales, por lo que no puede considerarse que el contrato de mandato celebrado entre Fiduprevisora S. A. y María Mercedes Perry Ferreira vulnere la moralidad administrativa o el patrimonio público.

V. Consideraciones de la Sala:

1. Objeto de las acciones populares.

La acción popular consagrada en el inciso primero del artículo 88 de la Constitución Política, desarrollada por la Ley 472 de 1998, tiene como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando estos resulten amenazados o vulnerados, exista peligro o agravio o un daño contingente por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares cuando actúen en desarrollo de funciones administrativas. Dicha acción busca que la comunidad afectada pueda disponer de un mecanismo jurídico de forma rápida y sencilla para la protección de sus derechos.

2. El problema jurídico.

En el presente caso, persiguen los actores que se protejan los derechos colectivos a la defensa del patrimonio público y a la moralidad administrativa, que estiman vulnerados por la Fiduprevisora S. A., como entidad encargada de la liquidación de la Dirección Nacional de Estupefacientes —DNE en liquidación—, al designar a una persona natural como apoderada a cargo de las funciones propias del liquidador, entre ellas, la administración del Fondo de Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado, Frisco.

Corresponde a la Sala, conforme a los argumentos de la parte demandante, determinar si la Fiduprevisora S. A. es responsable de la vulneración de los derechos colectivos a la defensa del patrimonio público y a la moralidad administrativa, con ocasión de la designación de la señora María Mercedes Perry Ferreira como apoderada general para celebrar y ejecutar todos y cada uno de los actos necesarios para el cumplimiento de las funciones de la Liquidadora de la DNE y administradora del Frisco.

3. Los derechos colectivos cuya protección se invoca.

El derecho colectivo a la moralidad administrativa

Frente a la noción de este derecho, la jurisprudencia de esta corporación ha señalado que:

“La moralidad administrativa puede entenderse bajo la óptica de dos criterios normativos que, si bien parten del mismo fundamento teórico, en su concreción o aplicación tienen diversas proyecciones a saber:

a) La moralidad administrativa como principio: Se consagra como esencial de la función administrativa y, por consiguiente, implica que todos los servidores públicos o funcionarios administrativos deben velar porque en el cumplimiento de sus tareas se respeten parámetros éticos de conducta que se comparten de manera consensual, por el conglomerado social.

b) La moralidad administrativa como derecho colectivo: Radica en cabeza de todas las personas que integran el núcleo social, la posibilidad de acudir ante el aparato jurisdiccional del poder público para reclamar, vía judicial con efectos de cosa juzgada erga omnes, mediante el agotamiento de un proceso legalmente establecido, la protección del citado derecho o interés colectivo que se ve vulnerado por la conducta activa u omisiva de un servidor público o de un particular que ejerce función pública, a causa del desconocimiento de ciertos parámetros éticos y morales sobre los cuales los asociados asienten en su aplicación”(1).

Asimismo, la Sala ha indicado que no todo comportamiento injusto o ilegal puede tacharse de inmoral, por cuanto, este último concepto supone, específicamente, una distorsión maliciosa en el comportamiento del funcionario o del particular que cumple funciones públicas con ánimo subjetivo torticero y malicioso, que implica el desconocimiento de los postulados constitucionales y legales que informan el recto y adecuado ejercicio de las funciones estatales(2).

La defensa del patrimonio público

El patrimonio público comprende “la totalidad de bienes, derechos y obligaciones de los que el Estado es propietario que sirven para el cumplimiento de sus atribuciones conforme a la legislación positiva”(3). Su protección busca que los recursos del Estado sean administrados de manera eficiente y transparente, conforme lo dispone el ordenamiento jurídico y en especial las normas presupuestales.

En cuanto a su naturaleza, esta corporación ha indicado que es dual, porque “de un lado puede hablarse de una dimensión subjetiva, la cual le otorga el calificativo de derecho y que conlleva la posibilidad de que cualquier ciudadano pida su protección mediante la acción popular; de otro, una dimensión objetiva o de principio que se traduce en la obligación de las entidades públicas de gestionarlo de acuerdo con los postulados de eficiencia y transparencia contemplados en el artículo 209 de la Constitución y cumpliendo la legalidad presupuestal vigente”(4).

4. Lo probado en el proceso.

Mediante Decreto 3183 de 2 de septiembre de 2011, el Gobierno Nacional ordenó la supresión y liquidación de la Dirección Nacional de Estupefacientes, DNE, y designó como liquidador a la Fiduciaria La Previsora S. A. En su artículo 5º, dispuso:

“ART. 5º—Del liquidador. La liquidación de la Dirección Nacional de Estupefacientes en Liquidación será adelantada por la Fiduciaria La Previsora S. A., quien deberá designar un apoderado general de la liquidación y la unidad de gestión que se requiera, garantizando como mínimo dos grupos de trabajo para la atención de los asuntos relacionados con bienes y con sociedades”.

A folios 23 a 28 obra el Contrato de Liquidación Nº 033 de 5 de octubre de 2011, suscrito entre el Ministerio de Justicia y la sociedad Fiduciaria La Previsora S. A., cuyo objeto es “la realización por parte del Liquidador de todos los procedimientos, actividades y gestiones propias que se derivan de la condición de Liquidador de la Dirección Nacional de Estupefacientes en Liquidación —DNE en Liquidación— y de titular transitorio de las competencias contempladas en el Decreto 3183 de 2 de septiembre de 2011. Tarea que realizará a través del apoderado general que para ello se designe y de la unidad de gestión que se conforme al interior de la DNE, con cargo a los recursos de esta última”.

A folios 31 a 38, reposa la Escritura Pública Nº 1777 de 7 de octubre de 2011, mediante la cual la Fiduprevisora S. A., en calidad de Liquidadora de la DNE y administradora del Fondo de Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado, Frisco, otorgó poder a la señora María Mercedes Perry Ferreira, para ejecutar, entre otros, los siguientes actos:

“Celebrar y ejecutar todos y cada uno de los actos necesarios para el cumplimiento de las funciones, derechos y obligaciones de la Liquidadora de la DNE y administradora del Frisco... mediante la presente escritura pública confiere a la apoderada todas las facultades y funciones que tiene como Liquidadora de la DNE y administradora del Frisco, para expedir todos los actos administrativos y para ejecutar todos los actos y contratos propios y de gestión del proceso liquidatorio de la DNE y del proceso de administración del Frisco”.

5. Caso concreto.

Alegan los actores que la Fiduprevisora S. A. no podía entregar a un particular, mediante un poder general, el manejo de los recursos públicos de la Dirección Nacional de Estupefacientes en Liquidación y del Frisco, sin que mediara una autorización legal y, en este caso, el decreto que ordenó la liquidación del DNE no tiene fuerza de ley.

No obstante lo anterior, no demuestran de qué manera la designación de la señora María Mercedes Perry Ferreira conllevó la amenaza o vulneración de los derechos colectivos a la defensa del patrimonio público y a la moralidad administrativa.

En efecto, como se precisó en las sentencias reseñadas en esta providencia, para la protección del derecho a la moralidad administrativa es necesario que se demuestre que el servidor público o particular que ejerce función pública, ha actuado en abierto desconocimiento de parámetros éticos y morales con ánimo subjetivo, torticero y malicioso. No basta entonces con la mera referencia a un comportamiento injusto e inmoral que constituye la afectación a la moralidad administrativa, sino que resulta indispensable la fehaciente acreditación de la responsabilidad endilgada, carga que por mandato del artículo 30 de la Ley 472 de 1998 le corresponde al actor.

En cuanto a la protección del patrimonio público hay lugar a concluir, como se hizo al analizar el derecho a la moralidad administrativa, que tampoco fue vulnerado, habida consideración de que no se verificó la existencia de una conducta por parte de la entidad liquidadora de la Dirección Nacional de Estupefacientes en Liquidación, contraria a los postulados de eficiencia y transparencia, pues, lo acreditado es que, como administradora de los recursos de esa entidad y del Frisco, designó una apoderada para que ejecutara las tareas propias del proceso de liquidación, en cumplimiento de lo ordenado por el Gobierno Nacional en el decreto que dispuso la supresión y liquidación de la DNE.

Los demandantes alegan que la persona delegada como apoderada de la entidad liquidadora de la DNE ha ejecutado actos que no son de su competencia, empero, como ya se dijo, en virtud de lo dispuesto por el Gobierno Nacional a través del Decreto 3183 de 2 de septiembre de 2011, se constituyó apoderada general, acto administrativo este que goza de presunción de legalidad.

Por lo demás, no se expresa con claridad cómo ello incidió en la amenaza o la vulneración de los derechos colectivos a la defensa del patrimonio público y la moralidad administrativa, lo que conduce a la denegatoria de las pretensiones de la demanda, pues la vulneración alegada por los actores no se encuentra acreditada, razón por la cual ha de confirmarse la sentencia impugnada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia impugnada.

2. Comuníquese esta decisión a las partes y envíese el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala, en sesión del día 6 de noviembre de 2013.

Magistrados: Marco Antonio Velilla Moreno, Presidente—María Elizabeth García Gonzalez—María Claudia Rojas Lasso—Guillermo Vargas Ayala.

(1) Providencia de 8 de junio de 2011. Expediente 2004-00540, C. P. Enrique Gil Botero.

(2) Cfr. Providencia de 12 de noviembre de 2009. Expediente 2005-00213, C. P. Marco Antonio Velilla Moreno.

(3) Providencia de 31 de mayo de 2002. Expediente 1999-9001 (AP 300), C. P. Ligia López Díaz.

(4) Providencia de 8 de junio de 2011. Expediente 2004-00540, C. P. Enrique Gil Botero.