Sentencia 2012-00146 de marzo 5 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 25000-23-37-000-2012-00146-01 [20485]

Consejera Ponente:

Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia

Actor: Empresas Públicas de Medellín ESP(1) (NIT 890.904.996-1)

Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (NIT 800.250.984-6)

Contribución especial a la SSPD - Devolución pago en exceso

Fallo

Bogotá, D. C., cinco de marzo de dos mil quince.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Con fundamento en el numeral 4º del artículo 247 del CPACA [mod. por el art. 623 del CGP], la magistrada ponente, por auto del 15 de agosto de 2014, prescindió de la audiencia de alegaciones por considerarla innecesaria y ordenó a las partes presentar los alegatos de conclusión por escrito. Precluida esta etapa procesal, la Sala procede a dictar sentencia.

En el caso, se controvierte la legalidad de los oficios números 20115340891941 del 11 de noviembre de 2011 y 20125000259521 del 25 de abril de 2012, por los que la Secretaría General de la SSPD declaró improcedentes las solicitudes de devolución del pago en exceso efectuado por concepto de la contribución especial, por los servicios de energía, acueducto, alcantarillado y gas natural de los años 2008, 2009 y 2010 y, por los que resolvió sobre los recursos de reposición y apelación interpuestos contra el oficio anterior.

En los términos del recurso de apelación, la Sala determina si es procedente la devolución solicitada por la actora; para ello, debe dilucidar qué efecto jurídico tuvo la sentencia del 23 de septiembre de 2010 sobre las liquidaciones oficiales de la contribución especial cuyo valor pagó EPM en su oportunidad y para ello, hará referencia a: (i) la decisión adoptada en esa oportunidad, (ii) los efectos de las sentencias de nulidad de actos administrativos de carácter general, (iii) el término para solicitar la devolución del pago en exceso o de lo no debido, (iv) el decaimiento de los actos administrativos.

1. Sentencia del 23 de septiembre de 2010(11).

Mediante este fallo, la Sección declaró la nulidad del inciso 6º de la descripción de la clase 5 - gastos del plan de contabilidad para entes prestadores de servicios públicos domiciliarios, contenido en la Resolución 20051300033635 de 2005 de la SSPD, cuyo texto decía:

“Para todos los efectos previstos en las leyes 142 y 143 de 1994 y las demás normas que las modifiquen o adicionen, se entenderá que los gastos de funcionamiento de los entes prestadores de servicios públicos domiciliarios a los que las mismas se refieren, corresponden a los contabilizados en las cuentas de la clase 5 - gastos, con las adiciones de las cuentas del grupo 75 - costos de producción, y las exclusiones que se hagan en los respectivos actos administrativos que expida la autoridad competente en cada caso”.

Sirvieron de fundamento de la decisión, las siguientes consideraciones:

“(…) Para la Sala es evidente que no corresponden a la definición que la jurisprudencia de esta Sección ha desarrollado de gastos de funcionamiento, las erogaciones incluidas en el grupo 53 referidas a provisiones, agotamiento, depreciaciones y amortizaciones, porque no representan salidas de recursos para lograr el funcionamiento de la entidad.

En similar sentido, incluir como base gravable de la contribución, conceptos como provisiones para inversiones, deudores, inventarios, para responsabilidades, obligaciones fiscales, contingencias o tener en cuenta las depreciaciones de propiedades, planta y equipo, para bienes adquiridos en leasing y las amortizaciones de bienes entregados a terceros, entre otros, tampoco encajan en el concepto de “funcionamiento” y más bien pertenecen a la órbita de los “gastos teóricos” de obligatoria utilización en la práctica contable para registrar hechos económicos que no representan un flujo de salida de recursos.

En el aparte demandado se señala igualmente que para liquidar las contribuciones deberá tenerse en cuenta “las adiciones de las cuentas del grupo 75 - costos de producción”. Para la Sala este grupo de cuentas tampoco debe integrar la base de las contribuciones a que se refiere la Ley 142 de 1994 por lo siguiente:

Según el numeral 4.2.8.4.3 del plan de contabilidad para entes prestadores de servicios públicos domiciliarios, los costos “representan erogaciones y cargos asociados, clara y directamente con la prestación de los servicios públicos domiciliarios, de los cuales un ente económico obtuvo sus ingresos” y en cuanto a los costos de producción dice que “comprenden las erogaciones y cargos asociados clara y directamente con la producción, la prestación de servicios de los cuales el ente prestador de servicios públicos domiciliarios obtiene sus ingresos, en desarrollo de su función u objeto social”.

De lo anterior se tiene que si bien los costos de producción comprenden las erogaciones asociadas clara y directamente con la producción o la prestación de servicios de los cuales el ente prestador obtiene sus ingresos, lo que los haría, en principio, integrantes de la base gravable, al realizar una interpretación gramatical y conforme al sentido técnico de las palabras a voces de los artículos 27 a 29 del Código Civil, la noción de costos no se puede equiparar a la de gastos de funcionamiento por no haberlo previsto así la Ley 142 de 1994, ya que de haber sido esa la intención del legislador así lo hubiera contemplado legalmente, teniendo en cuenta el fundamento contable que tiene la base gravable comentada.

Al analizar el contenido del grupo 75 del plan de contabilidad para entes prestadores de servicios públicos, se encuentra que al igual que la clase 5 - gastos, el catálogo contiene cuentas que no corresponden a la definición jurisprudencial de gastos de funcionamiento, criterio previsto por el legislador como base gravable de la contribución a cargo de los entes prestadores de servicios públicos y comisiones de regulación, ya que algunos de estos rubros no representan erogaciones efectivas de recursos, que es el parámetro adoptado para determinar la base gravable del tributo previsto en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

La noción de gastos de funcionamiento debe incluir las erogaciones causadas(12) o pagadas durante el período contable que estén relacionadas con la prestación de los servicios públicos de cada ente prestador, lo que implica que no hagan parte de tales gastos los recursos que el ente destine para otros efectos, tales como, servicios de la deuda e inversión.

Lo anterior demuestra que no pueden tenerse en cuenta para la base gravable la totalidad de los gastos mencionados en las cuentas de la clase 5 - gastos o del grupo 75 del plan de contabilidad para entes prestadores de servicios públicos domiciliarios, porque, se insiste, el legislador solamente se refirió a los de funcionamiento, cuyo alcance ha sido dilucidado por la jurisprudencia reseñada y sin que sea procedente extenderlos a otros gastos que no tengan una relación necesaria e inescindible con los servicios que prestan, pues los elementos que conforman la base gravable están limitados.

De la lectura del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, antes trascrito, es claro que la intención del legislador fue la de limitar la base gravable de la contribución especial a los gastos de funcionamiento, lo que excluye la posibilidad de entender que se refería a todo lo que involucra el concepto general de “gastos” del plan de contabilidad, pues, de lo contrario, como lo afirma el demandante, no tendría ningún sentido que el Legislador hiciera esa precisión.

Determinar la base sobre la totalidad de los gastos administrativos, de comercialización, investigación y financiación que son los grupos que conforman los gastos según el numeral 4.2.8.4.2 de la resolución demandada, o a las provisiones, agotamiento, depreciaciones y amortizaciones según las descripciones de la clase 5 - gastos, amplía lo previsto en el numeral 85.2 de la Ley 142 de 1994, ya que involucra gastos no contemplados en la norma reglamentada. Si bien en el numeral 85.1 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 se mencionan como parámetros los gastos de funcionamiento, la depreciación, amortización u obsolescencia de sus activos, estos son para establecer los costos de los servicios prestados por los entes de control y vigilancia, pero para el cálculo propiamente de las contribuciones especiales, solamente se refiere a los gastos de funcionamiento.

En tales condiciones, para la Sala, le asiste razón al actor al considerar que lo previsto en el inciso 6º de la descripción de la clase 5 - gastos y en las cuentas del grupo 75 de la Resolución 20051300033635 de 2005 vulnera lo dispuesto en el artículo 85 numeral 85.2 inciso 2º de la Ley 142 de 1994, pues los gastos de funcionamiento sólo deben referirse a aquellos que tengan una relación directa o indirecta, pero eso sí, necesaria e inescindible(13) con la prestación de los servicios sometidos a la vigilancia, control, inspección y regulación de los entes encargados de tal función constitucional y legal.

Por todo lo anterior, el aparte demandado de la Resolución 20051300033635 de 2005 vulnera lo señalado en el artículo 85.1 inciso 2º de la Ley 142 de 1994, al incluir dentro de la base gravable de las contribuciones a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos y de las Comisiones de Regulación, todas las cuentas de la clase 5 - gastos, así como las cuentas del grupo 75 - costos de producción, pues, como se explicó, no todas las cuentas de gastos allí previstas encuadran dentro del concepto “gastos de funcionamiento” que expresamente señaló el legislador.

“(…).

La norma acusada fue anulada debido a que ampliaba los parámetros para determinar la base gravable de la contribución especial, previstos en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, que el legislador limitó a los gastos de funcionamiento asociados al servicio regulado, concepto que, a falta de norma que lo defina, ha sido desarrollado por la jurisprudencia(14) y fue tenido en cuenta para proferir la decisión. La SSPD solicitó “aclaración y/o adición”, la cual fue resuelta mediante auto del 11 de noviembre de 2010, notificado por estado del 16 de diciembre del 2010(15).

2. Efectos de las sentencias de nulidad de actos administrativos de carácter general.

La jurisprudencia ha señalado que los efectos de las sentencias de nulidad son ex tunc (desde entonces), es decir, desde el momento en que fue expedido el acto anulado, por tal razón, las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban antes de expedirse el acto objeto de la anulación; además, ha reiterado que “la sentencia de nulidad que recaiga sobre un acto de carácter general, afecta las situaciones que no se encuentren consolidadas, esto es, que al momento de producirse el fallo se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante la jurisdicción contencioso administrativa”(16).

Además, como lo señaló la demandante, esta corporación ha precisado que “mientras el término para solicitar la devolución no esté vencido, no existe situación jurídica consolidada y procede la solicitud de reintegro”(17).

3. Término para solicitar la devolución del pago en exceso o de lo no debido.

Tratándose de la devolución de sumas pagadas en exceso por concepto de contribución especial a la SSPD, en el ordenamiento no existe disposición especial que regule su procedimiento, por lo que el término de prescripción de la acción ejecutiva es el establecido en el artículo 2536 del Código Civil(18) que, con la modificación introducida por la Ley 791 de 2002, es de cinco años.

4. Decaimiento de los actos administrativos.

El Código Contencioso Administrativo, en el artículo 66(19), norma vigente para la época de los hechos, establecía la figura jurídica de la pérdida de la fuerza ejecutoria de los actos administrativos. Una de las causales enunciadas en el artículo es la desaparición de los fundamentos de hecho o de derecho (num. 2º).

La ejecutoriedad de los actos administrativos es el atributo que permite a la autoridad que los profiere exigir el cumplimiento, por ejemplo, de las obligaciones impuestas a los administrados, sin requisito o formalidad adicional, pues se presume su legalidad y son obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

La desaparición de los fundamentos jurídicos de los actos administrativos puede darse por las siguientes circunstancias: “i) por la derogatoria o modificación de la norma legal en la que se fundó el acto, ii) por la declaratoria de inexequibilidad de la norma que le sirve de fundamento; iii) por la declaratoria de nulidad del acto administrativo de carácter general en que se basa la decisión administrativa de contenido particular o individual”(20).

El decaimiento del acto particular por desaparición de los fundamentos jurídicos opera a partir de la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del acto general que sirvió de fundamento a los actos particulares.

De acuerdo con los parámetros a los que se hizo referencia, la Sala encuentra que a la fecha de ejecutoria de la sentencia que anuló parcialmente la Resolución 20051300033635 del 2005, acto que sirvió de fundamento a la SSPD para proferir las liquidaciones oficiales que EPM pagó en su oportunidad y de las que reclama la devolución, no existía situación jurídica consolidada, pues no había vencido el término para solicitar la devolución del mayor valor pagado por concepto de la contribución especial para los servicios de energía eléctrica, acueducto, alcantarillado y gas natural, por los años 2008, 2009 y 2010, por lo que, en principio, es procedente la devolución solicitada por la actora.

Así, al haber desaparecido el fundamento legal de la liquidación de la contribución especial, por efecto de la nulidad declarada del acto de carácter general, la demandante podía solicitar la devolución del mayor valor pagado.

El demandante reclama la devolución del pago en exceso de la contribución especial a la SSPD efectuado en cumplimiento de la obligación contenida en las siguientes liquidaciones oficiales:

Año 2008

El director financiero de la SSPD con fundamento en el artículo 85, numeral 85.2, de la Ley 142 y la Resolución 2008130016515 del 9 de junio de 2008(21), expidió los siguientes actos:


Energía eléctrica
Nº 20085340000916 del 10 de julio de 2008(22)
Alcantarillado
Nº 20085340006656 del 15 de julio de 2008(23)
Gas natural
Nº 20085340012066 del 18 de julio de 2008(24)
Gastos
623.608.602.229
121.623.338.332
47.908.102.905
Intereses
78.067.205.900
26.552.923.998
13.011.916.161
Comisiones
290.019.532.00
71.408.720
0
Ajuste por diferencia en cambio
40.476.312.189
12.227.409.659
1.720.049.565
Total base
504.775.064.608
82.771.645.955
33.176.137.179
Total Contribución
3.279.524.000
537.767.000
215.545.000

Año 2009

El director financiero de la SSPD con fundamento en el numeral 85.2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 y la Resolución 20091300021905 del 27 de julio de 2009(25), expidió los siguientes actos


Energía eléctrica
Nº 20095340012526
del 31 de julio de 2009(26)
Acueducto
Nº 20095340012636 del 31 de julio de 2009(27)
Gas natural
Nº 20095340012826 del 31 de julio de 2009(28)
Gastos
736.924.872.984
101.342.766.954
59.259.356.308
Intereses
71.949.585.669
9.687.018.537
13.083.906.215
Comisiones
1.044.236.985
0
0
Ajuste por diferencia en cambio
74.785.836.747
2.772.807.656
5.594.238.360
Total base
589.145.213.583
88.882.940.761
40.581.211.733
Total Contribución
4.221.815.000
636.935.000
290.805.000

Año 2010

El director financiero de la SSPD con fundamento en el numeral 85.2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 y la Resolución 20101300020835 del 24 de junio de 2010(29), expidió los siguientes actos


Energía eléctrica
Nº 20105340015266 del 2 de julio de 2010(30)
Acueducto
Nº 20105340014826 del 1º de julio de 2010(31)
Gas natural
Nº 20105340015376 del 1º de julio de 2010(32)
(+) Gastos
941.595.729.926
112.675.489.517
69.164.942.917
(-) Intereses
93.660.582.865
15.386.268.251
21.190.318.615
(-) Comisiones
949.461.037
0
0
(-) Ajuste por diferencia en cambio
86.359.750.531
599.180.174
5.631.012.295
Total base
760.625.935.493
96.690.041.092
42.343.612.007
Total ContribuciónPorcentaje 0.8283%
6.300.265.000
800.884.000
350.732.000

El demandante sostiene que al determinar el monto de la contribución especial, la SSPD incluyó en la base partidas que no corresponden a gastos de funcionamiento en los términos del fallo que declaró la nulidad parcial de la Resolución 20051300033635 del 2005. Para demostrar su afirmación incluyó en las solicitudes de devolución la correspondiente liquidación, así:

Año 2008

Energía(33) 

Partidas base gravable
Liquidación SSPD 2008
Liquidación según fallo Consejo de Estado
Gastos de administración
314.818.975.395
314.818.975.395
Provisiones, agotamiento, depreciaciones, amortizaciones
210.620.099.345
0
Gastos financieros y extraordinarios
8.435.635.965
1.800.870.557
Ajustes de ejercicios anteriores
(29.099.646.112)
(29.099.646.112)
Total base de liquidación
504.775.064.594
287.520.199.840
Tarifa
0.6497%
0.6497%
Total contribución
3.279.524.000
1.868.019.000

Concepto
Año 2008
Valor pagado por contribución
3.279.524.000
Valor a pagar según sentencia C. de E.
1.868.019.000
Valor pagado en exceso
1.411.505.000

Alcantarillado(34) 

Partidas base gravable
Liquidación SSPD 2008
Liquidación según fallo Consejo de Estado
Gastos de administración
43.335.209.235
43.335.209.235
Provisiones, agotamiento, depreciaciones, amortizaciones
37.503.503.233
0
Gastos financieros y extraordinarios
1.055.951.468
193.440.897
Ajustes de ejercicios anteriores
876.982.018
876.982.018
Total base de liquidación
82.771.645.954
44.406.632.150
Tarifa
0.6497%
0.6497%
Total contribución
537.767.000
288.503.000

Concepto
Año 2008
Valor pagado por contribución
537.767.000
Valor a pagar según sentencia C. de E.
288.503.000
Valor pagado en exceso
249.264.000

Gas natural(35) 

Partidas base gravable
Liquidación SSPD 2008
Liquidación según fallo Consejo de Estado
Gastos de administración
23.691.321.594
23.691.321.594
Provisiones, agotamiento, depreciaciones, amortizaciones
(327.911.600)
0
Gastos financieros y extraordinarios
3.333.901.811
62.323.773
Ajustes de ejercicios anteriores
6.778.825.367
6.778.825.367
Total base de liquidación
33.176.137.172
30.532.470.734
Tarifa
0.6497%
0.6497%
Total contribución
215.545.000
198.369.000

Concepto
Año 2008
Valor pagado por contribución
215.545.000
Valor a pagar según sentencia C. de E.
198.369.000
Valor pagado en exceso
17.176.000

Año 2009

Energía(36) 

Partidas base gravable
Liquidación SSPD 2009
Liquidación según fallo Consejo de Estado
Gastos de administración
312.622.517.903
312.622.517.903
Provisiones, agotamiento, depreciaciones, amortizaciones
275.680.957.883
0
Gastos financieros y extraordinarios
4.110.054.108
1.743.732.393
Ajustes de ejercicios anteriores
(3.268.316.311)
(3.268.316.311)
Total base de liquidación
589.145.213.584
311.097.933.985
Tarifa
0.7166%
0.7166%
Total contribución
4.221.815.000
2.229.328.000

Concepto
Año 2009
Valor pagado por contribución
4.221.815.000
Valor a pagar según sentencia C. de E.
2.229.328.000
Valor pagado en exceso
1.992.487.000

Acueducto(37) 

Partidas base gravable
Liquidación SSPD 2009
Liquidación según fallo Consejo de Estado
Gastos de administración
83.937.379.918
83.937.379.918
Provisiones, agotamiento, depreciaciones, amortizaciones
4.780.152.997
0
Gastos financieros y extraordinarios
783.707.904
499.359.353
Ajustes de ejercicios anteriores
(618.300.057)
(618.300.057
Total base de liquidación
88.882.9470.761
83.818.439.214
Tarifa
0.7166%
0.7166%
Total contribución
636.935.000
600.643.000

Concepto
Año 2009
Valor pagado por contribución
636.935.000
Valor a pagar según sentencia C. de E.
600.643.000
Valor pagado en exceso
36.292.000

Gas natural(38) 

Partidas base gravable
Liquidación SSPD 2009
Liquidación según fallo Consejo de Estado
Gastos de administración
24.146.495.907
24.146.495.907
Provisiones, agotamiento, depreciaciones, amortizaciones
15.136.755.130
0
Gastos financieros y extraordinarios
790.525.353
1.960.029
Ajustes de ejercicios anteriores
507.435.336
507.435.336
Total base de liquidación
40.581.211.725
24.655.891.272
Tarifa
0.7166%
0.7166%
Total contribución
290.805.000
176.684.000

Concepto
Año 2009
Valor pagado por contribución
290.805.000
Valor a pagar según sentencia C. de E.
176.684.000
Valor pagado en exceso
114.121.000

Año 2010

Energía(39) 

Partidas base gravable
Liquidación SSPD 2010
Liquidación según fallo Consejo de Estado
Gastos de administración
375.213.677.579
375.213.677.579
Provisiones, agotamiento, depreciaciones, amortizaciones
381.830.212.528
0
Gastos financieros y extraordinarios
15.003.415.028
1.922.046.369
Ajustes de ejercicios anteriores
(11.421.369.656)
(11.421.369.656)
Total base de liquidación
760.625.935.479
365.714.354.292
Tarifa
0.8283%
0.8283%
Total contribución
6.300.265.000
3.029.212.000

Concepto
Año 2010
Valor pagado por contribución
6.300.265.000
Valor a pagar según sentencia C. de E.
3.029.212.000
Valor pagado en exceso
3.271.053.000

Acueducto(40) 

Partidas base gravable
Liquidación SSPD 2010
Liquidación según fallo Consejo de Estado
Gastos de administración
91.652.216.830
91.652.216.830
Provisiones, agotamiento, depreciaciones, amortizaciones
6.172.652.283
0
Gastos financieros y extraordinarios
1.340.173.360
875.238.939
Ajustes de ejercicios anteriores
(2.475.001.389)
(2.475.001.389)
Total base de liquidación
96.690.041.084
90.052.454.380
Tarifa
0.8283%
0.8283%
Total contribución
800.884.000
745.904.000

Concepto
Año 2010
Valor pagado por contribución
800.884.000
Valor a pagar según sentencia C. de E.
745.904.000
Valor pagado en exceso
54.980.000

Gas natural(41) 

Partidas base gravable
Liquidación SSPD 2010
Liquidación según fallo Consejo de Estado
Gastos de administración
28.634.449.855
28.634.449.855
Provisiones, agotamiento, depreciaciones, amortizaciones
10.720.711.695
0
Gastos financieros y extraordinarios
1.023.109.612
162.513.811
Ajustes de ejercicios anteriores
1.965.340.847
1.965.340.847
Total base de liquidación
42.343.612.009
30.762.304.513
Tarifa
0.8283%
0.8283%
Total contribución
350.732.000
254.804.000

Concepto
Año 2010
Valor pagado por contribución
350.732.000
Valor a pagar según sentencia C. de E.
254.804.000
Valor pagado en exceso
95.928.000

Confrontadas las liquidaciones oficiales con las propuestas por la demandante, la Sala observa que la diferencia reclamada resulta de las partidas correspondientes a “Provisiones, agotamiento, depreciaciones, amortizaciones” y “Gastos financieros y extraordinarios”, por lo que, debe resolver si hacen parte de la base de cuantificación de la contribución especial de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

Mediante la Ley 142 de 1994, el legislador estableció “… el régimen de los servicios públicos (…)”, en el artículo 85, creó la contribución especial a cargo de las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en los siguientes términos:

“ART. 85.—Contribuciones especiales. Con el fin de recuperar los costos del servicio de regulación que preste cada comisión, y los de control y vigilancia que preste el superintendente, las entidades sometidas a su regulación, control y vigilancia, estarán sujetas a dos contribuciones, que se liquidarán y pagarán cada año conforme a las siguientes reglas:

85.1. Para definir los costos de los servicios que presten las comisiones y la superintendencia, se tendrán en cuenta todos los gastos de funcionamiento, y la depreciación, amortización u obsolescencia de sus activos, en el período anual respectivo.

85.2. La superintendencia y las comisiones presupuestarán sus gastos cada año y cobrarán dentro de los límites que enseguida se señalan, solamente la tarifa que arroje el valor necesario para cubrir su presupuesto anual.

La tarifa máxima de cada contribución no podrá ser superior al uno por ciento (1%) del valor de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación, de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la superintendencia y de las comisiones, cada uno de las cuales e independientemente y con base en su estudio fijarán la tarifa correspondiente.

(…)

De acuerdo con la norma anterior, la contribución especial a cargo de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios tiene por objeto recuperar los costos del servicio de vigilancia y control que ejerce la Superintendencia. La contribución debe liquidarse anualmente sobre la base de los gastos de funcionamiento, del año inmediatamente anterior, asociados al servicio regulado y/o vigilado, a una tarifa máxima del 1%.

El artículo 79 ib., facultó a la SSPD para definir la tarifa de la contribución especial, en los siguientes términos:

ART. 79.—Funciones de la superintendencia. —Artículo modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:— Las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las haga sujetos de aplicación de las leyes 142 y 143 de 1994, estarán sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos. Son funciones de esta las siguientes:

“(…)

“5. Definir por vía general las tarifas de las contribuciones a las que se refiere el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, liquidar y cobrar a cada contribuyente lo que le corresponda.

En desarrollo de tal facultad, la superintendencia profirió las resoluciones 20081300016515 del 9 de junio de 2008, 20091300021905 del 27 de julio de 2009 y 20101300020835 del 24 de junio de 2010, por las cuales fijó la tarifa de la contribución especial para las vigencias 2008, 2009 y 2010, respectivamente, las cuales sirvieron de fundamento a las liquidaciones oficiales.

Al respecto, cabe señalar que mediante sentencia del 1º de noviembre de 2012(42), la Sección negó “la pretensión de nulidad del artículo primero de la Resolución SSPD-2008-1300016515 del 9 de junio de 2008, expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en el sentido de que la expresión “gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente causados en el año 2007” debe entenderse como aquellos gastos asociados al servicio sometido a regulación de la entidad contribuyente, conforme lo dispone el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, causados en el año 2007”.

La Resolución 20091300021905 del 27 de julio de 2009 fijó la tarifa de la contribución especial para la vigencia 2009, “en el 0,7166% de los gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente causados en el año 2008, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia”, el artículo 1º fue demandado ante esta corporación(43). Por auto de 25 de febrero de 2010 y de 11 de febrero de 2011, fueron admitidas las demandas formuladas y negadas las peticiones de suspensión provisional.

Por otra parte, la Resolución SSPD-20101300020835 de junio 24 de 2010 fue objeto de demanda, mediante sentencia del 29 de noviembre de 2012(44), la Sección resolvió:

“PRIMERO. NIÉGANSE las súplicas de la demanda y estese a lo resuelto por la Sala en la sentencia de 23 de septiembre de 2010 expediente 16874, en cuanto a la interpretación de los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio regulado de que trata el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994.

“SEGUNDO. NIÉGASE la pretensión de nulidad del artículo primero (1º) de la Resolución SSPD-20101300020835 de junio 24 de 2010 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en el sentido de que la expresión “gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente causados en el año 2009” debe entenderse como aquellos asociados al servicio sometido a regulación de la entidad contribuyente, conforme lo dispone el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, base gravable a la cual se le aplicará la tarifa del 0,8283% como se explicó en la parte motiva de esta providencia.

De lo indicado, se observa que las tarifas fijadas para las vigencias 2008, 2009 y 2010, objeto de la discusión, siguen vigentes y deben aplicarse para efectos de la liquidación de la contribución especial a cargo de EPM.

En cuanto a la base de liquidación, las tres resoluciones mencionadas señalan: (i) que son los gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente causados en el año anterior, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la superintendencia, (ii) que “se entienden por gastos de funcionamiento los descritos en el anexo 1 página 495 del plan de contabilidad para entes prestadores de servicios públicos domiciliarios en la Resolución SSPD 20051300033635 del 28 de diciembre de 2005” y (iii) que la base no incluye la “cuenta 5801 ‘intereses’, cuenta 5802 ‘comisiones’ y cuenta 5803 ‘ajuste por diferencia en cambio’; así como el grupo 75 ‘costos de producción’”(45).

Sin embargo, la Sala en la sentencia del 23 de septiembre de 2010 reiteró que “los gastos de funcionamiento tienen que ver con la salida de recursos que de manera directa o indirecta se utilizan para ejecutar o cumplir las funciones propias de la actividad, que son equivalentes a los gastos operacionales u ordinarios, es decir los normalmente ejecutados dentro del objeto social principal del ente económico o, lo que es lo mismo, los gastos asociados al servicio sometido a regulación, de manera que deberán excluirse aquellas erogaciones que no estén relacionadas con la prestación del servicio público domiciliario”.

Y, la jurisprudencia ha precisado que la expresión “gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente” debe entenderse como aquellos gastos asociados al servicio sometido a control y vigilancia de la entidad contribuyente, conforme lo dispone el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994.

Criterio jurisprudencial aplicado y que dio lugar a que en oportunidad anterior, concluyera que “los gastos contenidos en las cuentas 5302 provisión protección de inversiones, 5304 provisión para deudores, 5313 provisión para obligaciones fiscales, 5314 provisión para contingencias, 5330 depreciación de propiedades, planta y equipo y 5345 - amortización de intangibles todas pertenecientes al grupo 53 - provisiones, agotamiento, depreciaciones y amortizaciones, no son gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación conforme lo dispone el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 y, por tanto, no deben ser incluidas en el cálculo de la base gravable de la contribución”(46).

En el mismo sentido, la Sala señaló que “no todas las cuentas contenidas en los grupos de la clase 5 - gastos, hacen parte del concepto de ‘gastos de funcionamiento’, especialmente las del grupo 53 referidas a provisiones, agotamiento, depreciaciones y amortizaciones, y aquellas otras, que sin estar especificadas expresamente en la sentencia, no tengan una relación necesaria e inescindible con los servicios públicos domiciliarios que prestan las empresas”(47).

De otra parte, frente a la disminución del valor de la partida por concepto de “gastos financieros y extraordinarios”, en sentencia del 12 de agosto del 2014, la Sala indicó que la cuenta “5805 - financieros” no debe ser incluida en el cálculo de la base gravable de la contribución, en vista de que no tiene una relación necesaria e inescindible con el servicio público sometido a regulación(48). Y, en la sentencia del 10 de abril de 2014, precisó:

“…del grupo 53 - provisiones, agotamiento, depreciaciones y amortizaciones, la cuenta 5810 - otros gastos extraordinarios, contenida en el grupo 58 - otros gastos, no puede ser incluida en la base gravable de la contribución especial, en tanto no es un gasto de funcionamiento asociado al servicio vigilado.

“(…)

“Y, además, la cuenta 5810 - otros gastos extraordinarios, conforme con la definición dada por el plan de contabilidad para entes prestadores de servicios públicos domiciliarios, “registra el valor de los gastos incurridos por el ente prestador de servicios públicos domiciliarios en actividades, que no corresponden a su objeto social y se originan en operaciones y transacciones de carácter extraordinario, entendiendo como tales aquellas que, frente a las actividades normales, no ocurren con relativa frecuencia”(49).

“Cuenta de la cual hacen parte las siguientes subcuentas:

581004 Donaciones

581005 Gastos legales

581006 Pérdidas en siniestros

581010 Pérdida en escisiones

581027 Pérdida en recursos naturales renovables

581028 Pérdida en venta de terrenos

581029 Pérdida en venta de propiedad planta y equipo

581030 Pérdida en venta de intangibles

581032 Intereses

581033 Pérdida en baja de propiedades planta y equipo

581034 Pérdida en baja de otros activos

581035 Pérdida en titularización de activos

581036 Incentivos tributarios

581037 Derechos condonados

581038 Costas y procesos judiciales

581041 Impuestos Asumidos

581089 Bienes transferidos para proyectos especiales

581090 Otros gastos extraordinariosLuego, al no hacer parte de las actividades que se desarrollan dentro del objeto social de la empresa, no pueden ser tomadas como base gravable para determinar el monto de la contribución especial de la Ley 142 de 1994”(50).

Teniendo en cuenta la posición jurisprudencial reiterada sobre la base de cuantificación de la contribución especial, los pronunciamientos sobre la exclusión de las partidas correspondientes “provisiones, agotamiento, depreciaciones, amortizaciones” y “gastos financieros y extraordinarios” y las liquidaciones del contribuyente, insertas en las solicitudes de devolución, no cuestionadas por la demandada, y sin que existan en el plenario elementos de prueba que las desvirtúen, ni indican el número de las cuentas incluidas, la Sala dará prosperidad al recurso y revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declarará la nulidad de los actos acusados y, en consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, ordenará a la demandada devolver a EPM el mayor valor pagado por concepto de contribución especial, por los años 2008, 2009 y 2010 por los servicios de energía eléctrica, acueducto, alcantarillado y gas natural, indicados en el siguiente cuadro:

S.P.
L.O.
Fecha
V/r Pagado
Fecha pago
Pago en excesoreclamado
E
20085340000916
10 jul. 08
3.279.524.000
11 sep. 08
1.411.505.000
Al
20085340006656
15 jul. 08
537.767.000
15 ago. 08
249.264.000
G
20085340012066
18 jul. 08
215.545.000
11 sep. 08
17.176.000
E
20095340012526
31 jul. 09
4.221.815.000
28 sep. 09
1.922.487.000
Ac
20095340012636
31 jul. 09
636.935.000
28 sep. 09
36.292.000
G
20095340012826
31 jul. 09
290.805.000
28 sep. 09
114.121.000
E
20105340015266
02 jul. 10
6.300.265.000
30 sep. 10
3.271.053.000
Ac
20105340014826
01 jul. 10
800.884.000
10 sep. 10
54.980.000
G
20105340015376
02 jul. 10
350.732.000
30 sep. 10
95.928.000
Son: siete mil ciento setenta y dos millones ochocientos seis mil pesos moneda corriente
$7.172.806.000

Las sumas reconocidas se ajustarán independientemente, teniendo como base el índice de precios al consumidor, de conformidad con el inciso final del artículo 187 del CPACA. De manera que el ajuste se hará atendiendo la siguiente fórmula:

 Índice final
R = Rh-----------------
 Índice inicial

En la que el valor (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el mayor valor pagado por el contribuyente, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice inicial, esto es, el vigente al momento de cada pago.

En cuanto a la solicitud de intereses corrientes y moratorios, no hay lugar a su reconocimiento, pues, tratándose de la devolución del mayor valor pagado por concepto de la contribución especial a la SSPD, la normativa especial que creó dicha contribución no los contempla y no se trata de obligaciones que le sean aplicables las normas del estatuto tributario.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Revócase la sentencia apelada, por las razones expuestas en la parte motiva, en su lugar:

1. Declárase la nulidad de los oficios números 20115340891941 del 11 de noviembre de 2011 y 20125000259521 del 25 de abril de 2012 expedidos por la Secretaría General de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

2. En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho ordénase a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios devolver a la entidad Empresas Públicas de Medellín ESP, con NIT 890.904.996-1, la suma de siete mil ciento setenta y dos millones ochocientos seis mil pesos ($7.172.806.000) moneda corriente, ajustada conforme con lo dispuesto en la parte motiva.

3. No hay lugar al reconocimiento de intereses corrientes y moratorios, por lo expuesto en la parte considerativa.

4. Dese cumplimiento a la sentencia conforme a lo previsto en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.

Cópiese, notifíquese y comuníquese. Devuélvase el expediente al tribunal de origen para su obedecimiento y cumplimiento. Cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha».

(1) El Concejo de Medellín creó esta entidad como establecimiento público mediante el Acuerdo 58 de 1955, luego, lo transformó en empresa industrial y comercial del Estado, con personería jurídica y patrimonio independiente, mediante el Acuerdo 69 de 1997, regida por los estatutos contenidos en el Acuerdo 12 de 1998 (fls. 6, 7 y 14 c. 1).

(11) Proceso radicado bajo el Nº 11001-03-27-000-2007-00049-00 (16874). C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

(12) El numeral 4.2.7.2 de la Resolución 20051300033635 de 2005 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios contenido dentro de las normas técnicas generales establece la “contabilidad de causación o por acumulación” según el cual “los entes prestadores de servicios públicos domiciliarios deben reconocer en el periodo en el cual se realizan los hechos financieros y económicos, y no cuando se pague o se reciba el efectivo o su equivalencia”.

(13) Bajo este criterio la Sala, en sentencias del 17 de abril de 2008, Expediente 15771, M. P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa y del 4 de febrero de 2010, Expediente 17206, M. P. Dr. William Giraldo Giraldo, ha analizado si los gastos de pensiones, como gastos de funcionamiento, son inherentes al servicio prestado por la entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios obligada al pago de la contribución especial y ha señalado que “aunque el gasto de pensiones no tenga una relación directa con el cometido estatal de prestación del servicio público, si sirve de apoyo para el cumplimiento de la misión y por tal razón es un gasto de funcionamiento”.

(14) Sentencias del 9 de noviembre de 2001, Expediente 11790 y de 17 de abril de 2008, Expediente 15771, M. P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa, según las cuales “los gastos de funcionamiento tienen que ver con la salida de recursos que de manera directa o indirecta se utilizan para ejecutar o cumplir las funciones propias de la actividad, que son equivalentes a los gastos operacionales u ordinarios, es decir los normalmente ejecutados dentro del objeto social principal del ente económico o, lo que es lo mismo, los gastos asociados al servicio sometido a regulación, de manera que deberán excluirse aquellas erogaciones que no estén relacionadas con la prestación del servicio público domiciliario”.

(15) CPC, art. 331. Ejecutoria. Las providencias quedan ejecutoriadas y son firmes tres días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos. No obstante, en caso de que se pida aclaración o complementación de una providencia, su firmeza sólo se producirá una vez ejecutoriada la que la resuelva”.

(16) Sentencia del 5 de mayo de 2003, Expediente 12248, C. P. María Inés Ortiz Barbosa. En este mismo sentido se pronunció la Sala en las sentencias del 24 de julio de 2008, Expediente 16859, del 8 de noviembre de 2007, Expediente 16284 y del 13 de marzo de 2003, Expediente 13336, C. P. Ligia López Díaz, del 18 de octubre del 2006, Expediente 13652, C. P. Héctor J. Romero Díaz, del 23 de julio de 2009, Expediente 16404, C. P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y del 10 de abril de 2014, Expediente 19054, C. P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

(17) Sentencias de 27 de octubre de 2005, Expediente 15270 y 15303, C. P. Héctor J. Romero Díaz, de 11 de marzo de 2010, Expediente 17617, C. P. Martha Teresa Briceño de Valencia (E), de 30 de septiembre de 2010, Expediente 16576, C. P. William Giraldo Giraldo, de 7 de octubre de 2010, Expediente 17573, C. P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

(18) Modificado por el artículo 8º de la Ley 791 de 2002. El nuevo texto es el siguiente: “Artículo 2536. Prescripción de la acción ejecutiva y ordinaria. La acción ejecutiva se prescribe por cinco (5) años. Y la ordinaria por diez (10).

La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de cinco (5) años, y convertida en ordinaria durará solamente otros cinco (5).

Una vez interrumpida o renunciada una prescripción, comenzará a contarse nuevamente el respectivo término”.

(19) La Ley 1437 de 2011, en el artículo 91, prevé la pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo.

(20) Sentencia del 5 de julio de 2006, Expediente 21051, C. P. Ruth Stella Correa Palacio.

(21) Acto por el cual la SSPD fijó la tarifa de la contribución para la vigencia 2008, “en el 0.6497% de los gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente causados en el año 2007, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la superintendencia”.

(22) Folio 44 c. a.

(23) Folio 206 c. a.

(24) Folio 149 c. a.

(25) Acto por el cual la SSPD fijó la tarifa de la contribución especial para la vigencia 2009, “en el 0,7166% de los gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente causados en el año 2008, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la superintendencia”.

(26) Folio 260 c. a.

(27) Folio 289 c. a.

(28) Folio 316 c. a.

(29) Acto por el cual la SSPD fijó la tarifa de la contribución especial para la vigencia 2010, “en el 0,8283% de los gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente causados en el año 2009, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia”.

(30) Folio 356 c. a.

(31) Folio 376 c. a.

(32) Folio 407 c. a.

(33) Cfr. Folio 84 c. 1.

(34) Cfr. Folio 108 c. 1.

(35) Cfr. Folio 96 c. 1.

(36) Cfr. Folio 120 c. 1.

(37) Cfr. Folio 132 c. 1.

(38) Cfr. Folio 144 c. 1.

(39) Cfr. Folio 168 c. 1.

(40) Cfr. Folio 156 c. 1.

(41) Cfr. Folio 180 c. 1.

(42) Proceso radicado bajo el número 11001-03-27-000-2009-00005-00(17515-17441), C. P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

(43) 110010327000201000001-00 [Procesos acumulados 18067 y 18176]. Consultado el software de gestión judicial se constata que a la fecha de elaboración de esta providencia el proceso acumulado está en trámite.

(44) Proceso radicado bajo el número 11001-03-27-000-2011-00017-00 (18862), C. P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

(45) Ver los artículos 1º, 2º y 3º de las resoluciones 20081300016515 del 9 de junio de 2008, 20091300021905 del 27 de julio de 2009 y 20101300020835 del 24 de junio de 2010.

(46) Sentencia de 3 de julio de 2013, Expediente 19017, C. P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

(47) Sentencia de 10 de abril de 2014, Expediente 19054, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

(48) Sentencia del 12 de agosto de 2014, Expediente 19853, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

(49) Página 525 del plan de contabilidad para entes prestadores de servicios públicos domiciliarios.

(50) 19054 citada.