Sentencia 2012-00147/3474-13 de mayo 17 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Rad.: 68001 23 33 000 2012 00147 01 (3474-13)

Consejero Ponente:

Dr. Gabriel Valbuena Hernández

Demandante: Hernán Agredo Acevedo

Demandado: Metrolínea S. A.

Apelación sentencia

SO. 0084

Bogotá, D. C., diecisiete de mayo de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Problema jurídico

Se contrae a establecer si la Resolución 104 de 9 de febrero de 2012, por medio de la cual el gerente de Metrolínea S.A. declaró insubsistente el nombramiento del demandante del cargo de director técnico de infraestructura, adolece de nulidad por haber sido expedido con falsa motivación y desviación de poder.

De la naturaleza del cargo de Director Técnico de Infraestructura de Metrolínea S. A.

Mediante Acuerdo 037 de 20 de diciembre de 2002, el Concejo municipal de Bucaramanga autorizó al alcalde de dicho ente territorial para participar, conjuntamente con otras entidades, en la constitución de la Empresa de Transporte de Bucaramanga - Metrolínea S.A. - bajo la forma jurídica de sociedad por acciones, con la participación exclusiva de entidades públicas, con personería jurídica, autonomía administrativa, financiera, presupuesta! y patrimonio propio, con domicilio en la ciudad de Bucaramanga.

En concordancia con lo anterior, el artículo 105 de los Estatutos de Metrolínea S. A. contenidos en la Escritura Pública 02106 de 13 de septiembre de 2005, de la Notaría Décima del Círculo de Bucaramanga, dispone (fl. 293):

“Artículo 105: Régimen de empleados. El Gerente de la sociedad, el suplente del gerente, los directores y jefes de oficina serán empleados públicos de libre nombramiento y remoción, al igual que los empleados adscritos directamente al despacho del gerente. Los demás empleados de la sociedad estarán sujetos al régimen de los trabajadores oficiales”.

Lo anterior, en consonancia con el artículo 5º de la Ley 909 de 2004, que dispone:

[...] Artículo 5º. Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de:

(...)

2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios:

a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así:

(…)

En la administración descentralizada del nivel territorial:

Presidente; director o gerente; vicepresidente; subdirector o subgerente; secretario general; jefes de oficinas asesoras de jurídica, de planeación, de prensa o de comunicaciones y jefes de control interno y control interno disciplinario o quien haga sus veces;

b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos así: [...].

De conformidad con lo anterior, es claro para esta Sala que el cargo desempeñado por el demandante en la empresa Metrolínea S.A. es de libre nombramiento y remoción.

La discrecionalidad en materia de funcionarios de libre nombramiento y remoción(2)

El artículo 125 de la Constitución Política establece, como regla general, para la vinculación de empleados públicos, el sistema de carrera, “cuya finalidad es la de preservar la eficiencia y eficacia de la función pública, así como garantizar a los trabajadores del Estado la estabilidad en sus cargos y la posibilidad de promoción y ascenso, previo el lleno de las condiciones y requisitos que para el efecto exija la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes”(3).

Sin perjuicio de esta regla general de carrera administrativa, la misma Carta señala unas excepciones, como son los empleos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. De acuerdo con la norma, es competencia del legislador expedir las normas que regirán el sistema de carrera en las entidades del Estado (arts. 150-23 C. P.), respetando las excepciones ya señaladas.

En este orden de ideas, el acto administrativo por el cual se desvincula del servicio a una persona que detenta un cargo de libre nombramiento y remoción, no requiere ser motivada(4), por cuanto la declaratoria de insubsistencia del nombramiento (Decreto 1950 de 1973, artículo 107) responde a “la facultad discrecional que tiene el Gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados”(5), en este caso, el nominador de la entidad descentralizada.

Adicionalmente, en su extensa jurisprudencia, ha dicho el Consejo de Estado que el solo hecho de que un empleado de libre nombramiento y remoción, desempeñe sus funciones en forma idónea, competente, responsable y haya observado buena conducta, per se no obliga a la administración a mantenerlo en el servicio indefinidamente. La hipótesis contraria conllevaría a que se configurara un fuero de estabilidad especial que es extraño en funcionarios de tal condición. Máxime que el óptimo desempeño en el ejercicio de un cargo, responde a la obligación que tiene todo servidor público de cumplir con la Constitución y la ley desde el momento en que lo ejerza(6).

Finalmente, esta corporación tiene línea decantada conforme a la cual la facultad discrecional del nominador no se enerva por la presentación de acusaciones disciplinarias contra el servidor público de libre nombramiento y remoción, ni por la iniciación de un proceso disciplinario interno o externo, por ende, el acto de remoción en esas circunstancias, en sí mismo, no adquiere carácter sancionador, pues la facultad discrecional es autónoma e independiente de la potestad disciplinaria, no pende de ésta para nada. De ahí que, para el ejercicio de la atribución de desvinculación de servidores que no gozan de estabilidad, no es indispensable efectuar una previa investigación administrativa con traslado de cargos al empleado, porque así no está dispuesto en el marco legal, ni así lo ha considerado el desarrollo jurisprudencial, por ello no puede resultar afectado el debido proceso y el derecho de defensa(7).

De lo probado en el proceso y solución a los cargos de nulidad

En el presente asunto, se encuentra demostrado que a través de Resolución 218 de 5 de junio de 2007, el accionante fue nombrado en el cargo de director técnico de infraestructura (fl. 36).

Posteriormente, mediante Resolución 104 de 9 de febrero de 2012, fue declarado insubsistente su nombramiento (fl. 29).

(i) Señala el apelante que el acto administrativo adolece de falsa motivación, toda vez que siempre tuvo excelente desempeño dentro de la entidad, y el hecho de que, aduciendo necesidades del servicio, se le hubiera autorizado solamente de manera parcial el goce de las vacaciones que tenía acumuladas y pocos días después de reintegrarse de su descanso se hubiera declarado insubsistente su nombramiento, desvirtúa el “mejoramiento del servicio” que debe inspirar la declaratoria de insubsistencia del empleado de libre nombramiento y remoción.

Dicho argumento, en criterio de esta Sala, no tiene vocación de prosperidad, toda vez que, un acto administrativo que por definición es inmotivado, no podría estar viciado de nulidad por una falsa motivación.

En efecto, una cosa es que haya motivos reales pero implícitos que el demandante considera que dieron lugar a la declaratoria de insubsistencia del nombramiento y otra que estos sean falsos, pero ese cargo, en estricto sentido, debe plantearse como una desviación de poder; pues la falsa motivación, como causal autónoma, requiere que el acto administrativo esté motivado y que los motivos que aparecen en él sean, precisamente, falsos.

En estos términos, es preciso destacar que contra un acto administrativo de desvinculación, proferido en ejercicio de la facultad discrecional, no está llamado a prosperar un cargo de falta de motivación, porque no la requiere, ni un cargo de falsa motivación, porque no la tiene, como ocurre precisamente en este caso.

Así pues, el cargo de falsa motivación no prospera, en tanto en el acto demandado no se introdujo motivo alguno para justificar la declaratoria de insubsistencia del nombramiento.

Además, aunque en criterio del demandante, el hecho que de días antes de la expedición del acto administrativo de retiro se le hubiera concedido el goce apenas parcial de las vacaciones que tenía acumuladas por necesidades del servicio, es suficiente para desvirtuar el mejoramiento del servicio que debe inspirar la declaratoria de insubsistencia, no se logró demostrar el nexo de causalidad entre un hecho y otro, de manera que pudiera prosperar dicho cargo de nulidad, y en ese sentido, resta para la Sala establecer si, como lo plantea además el apelante, se configura la desviación de poder.

(ii) En criterio del apelante, el acto administrativo que dio origen a su desvinculación de la entidad adolece de desviación de poder, por cuanto, dos días antes de su expedición, el gerente, sin tener competencia para ello, modificó el perfil profesional del cargo y redujo los requisitos del mismo, a fin de adecuarlo a las condiciones profesionales de la persona que entraría a ocuparlo en su remplazo.

En este contexto, es oportuno poner de relieve que la desviación de poder ha sido comprendida por la jurisprudencia de esta corporación como el vicio que afecta la finalidad del acto administrativo, bajo el entendido de que el propósito que el acto persigue configura un requisito que hace a su legalidad y que debe hallarse en el marco de la función administrativa y del ordenamiento jurídico; y por tanto, se configura cuando se está ante la presencia de una intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la administración, en la búsqueda de un fin opuesto a las normas a las que debe someterse(8).

De igual forma, ha advertido esta Sala que la demostración de una desviación de poder impone un análisis que trasciende la órbita de lo objetivo y formal del acto censurado, para trasladarse a la esfera estrictamente subjetiva de las personas que llevan la representación de la administración, lo que a su turno implica la demostración del iter desviatorio para quien la alega como causal de anulación, en el sentido de que debe aparecer acreditado fehacientemente que la autoridad nominadora actuó con fines personales, a favor de terceros o influenciado por una causa adversa al cumplimiento efectivo de los deberes públicos, que el ordenamiento legal le obliga observar(9).

Ahora bien, para sustentar este cargo de nulidad, alega el apelante que la desviación de poder se demuestra con la modificación del perfil profesional del cargo realizada por el gerente de la entidad, que permitió que en su remplazo, se vinculara a una arquitecta; con el “Informe Pormenorizado de Control Interno Ley 1474 de 2011, periodo evaluado 11 de noviembre de 2012 a 11 de marzo de 2013”, del cual se advierten una serie de demoras en los cronogramas de las obras a cargo de la dirección técnica de infraestructura; y con las declaraciones rendidas por las señoras Yasmín Martínez, Carmen Lucía Agredo y María Fernanda Amaya Madrid, que dan cuenta de que la renuncia le fue solicitada al demandante por razones políticas.

• Al respecto, es pertinente mencionar que, en efecto, mediante Resolución 096 de 7 de febrero de 2011, el gerente de la sociedad Metrolínea S. A., modificó el perfil del cargo de director técnico de Infraestructura de la entidad, así (fls. 123 y 124):

III. Perfil del cargo
 PerfilRegistroConvalidación
EducaciónIngeniero civil I ingeniero de vías y transporte, y/o arquitecto, y/o con especialización en áreas relacionadas con obras vialesDiplomaSe convalida el título con dos (2) años de experiencia.
FormaciónProgramación y control de obra.
Gerencia de proyectos de construcción.
Conocimientos en procesos de contratación de obras.
Inducción al cargo
Certificados
Formato inducción de personal
De los cinco años, mínimo dos (2) en actividades de planeación y control de obras de infraestructura
ExperienciaTres (3) años de experiencia laboralCertificaciones 

Dice el accionante que dicha resolución fue expedida con falta de competencia, pues, en su entender, la atribución de modificar los requisitos de los cargos correspondía de manera privativa a la junta directiva de la entidad y no al gerente. Además, generó un desmejoramiento del servicio, en tanto se redujo el tiempo de convalidación a dos años, el cual anteriormente era de 5 años y se introdujo la profesión de arquitectura, que, en su entender, no es compatible con las funciones propias del director técnico de infraestructura.

En este escenario, es claro para la Sala que el demandante pretende sustentar el cargo de nulidad de desviación de poder, endilgándole ciertos vicios de nulidad a la Resolución 096 de 7 de febrero de 2011, como son la falta de competencia y falsa motivación, en cuanto considera que la misma no podía ser expedida por el gerente sino por la junta directiva de la entidad, y porque, además, en su criterio, no era dable incluir dentro de las profesiones a acreditar para ocupar el cargo de director técnico de infraestructura, la de arquitecto; circunstancias frente a las cuales no puede pronunciarse esta sala de subsección, habida cuenta de que se trata de una resolución que goza de presunción de legalidad, y cuya nulidad no fue pedida dentro de las pretensiones de esta demanda.

En efecto, en la demanda únicamente se solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución 104 de 9 de febrero de 2012, mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento del señor Hernán Agredo Acevedo en el cargo de director técnico de infraestructura, y en ese sentido, no es dable al juez de lo contencioso administrativo entrar a estudiar la legalidad de la mencionada Resolución 096 de 2011, que como se dijo, se encuentra en firme y goza de presunción de legalidad.

Por tanto, no es plausible entender que con la mencionada resolución se desmejoró el servicio por el solo hecho de ampliar el perfil profesional del empleo y de modificar el tiempo de experiencia, toda vez que para arribar a alguna conclusión en ese sentido se requiere un análisis profundo de las razones que motivaron la expedición de ese acto administrativo que, como se dijo, no es pertinente en esta sede judicial, y por ello, no podría esta Sala aseverar que la persona que remplazó al demandante no tenía las competencias necesarias para ocupar el cargo, y menos aún, que con su nombramiento se desmejoró el servicio.

• En este contexto, resta para esta Sala pronunciarse sobre las declaraciones rendidas en sede de primera instancia, que según el apelante, demuestran que su insubsistencia obedeció a razones políticas y no al mejoramiento del servicio.

Cuando se le interrogó a la señora María Fernanda Amaya Madrid, sobre las razones por las cuales se retiró al señor Agredo Acevedo de la Sociedad Metrolínea S.A., manifestó:

[...] Él estaba en vacaciones, las vacaciones se las habían suspendido el gerente que en su momento era el doctor Héctor Gerardo Cáceres, el había tenido ya varios periodos de vacaciones acumulados y por tal razón debía ya salir sin embargo estaba pendiente un tema del portal de norte, en ese tema del portal de norte teníamos unos recursos de la gobernación que si pasaban a la vigencia siguiente corrían el peligro de perderse entonces la gerencia le pide que le concede unos días pero le condiciona ... la condición era esa, que él ayudara y apoyara un tema de rediseño del portal del norte sin embargo él el día que llega creo que escasamente alcanzó a sentarse cuando el señor Luis Fernando Pineda le pidió que por motivos políticos debía pasar la renuncia [...].

Seguidamente, cuando el magistrado conductor de la diligencia le preguntó por qué afirmó que la desvinculación del señor Agredo Acevedo obedeció a motivos políticos, indicó:

[...] es larazón quele da el señorLuis FernandoPineda al ingenieroHernán Agredo, que debe pasarlarenunciaporcuestionespolíticasyese día el intenta hablar con el nuevo gerente pero no fue posible,simplementelo sacaron de la oficina. 

Igualmente, cuando le interrogó cuál era su rol dentro de la entidad o por qué tenía conocimiento de dicha situación, contestó:

“Yo fui asesora de la entidad durante 6 años y en esos días también estaba en la liquidación de mi contrato entonces estaba muy cerca de lo que estaba pasando con el gerente que llegaba y todas la salidas que se estaban haciendo [...] (cd, audiencia de pruebas, archivo 1, minuto 44).

Al efecto, se observa que la señora Yasmín Martínez, cuando fue interrogada sobre las razones que dieron origen a la desvinculación del demandante, dijo:

[...] yo tengo entendido que el salió a vacaciones y cuando regresó de vacaciones ya no tenía su puesto, en esos días yo también acababa mi contrato, estábamos esperando a ver si nos renovaban el contrato, no sucedió, la verdad la razón clara que hayan dicho el motivo del despido del ingeniero fue tal no, cuando supimos fue que había otra persona ya en ese cargo”.

Y cuando se le preguntó sobre el presunto desmejoramiento del servicio con el retiro del demandante, contestó:

“Cree que la prestación del servicio por el cambio del ingeniero Agredo, ha mejorado o se ha dañado. CONTESTÓ yo considero que sí hace falta el ingeniero Hernán Agredo [...] (cd audiencia de pruebas, archivo 3, minuto 9’40).

De igual forma, dijo la señora Carmen Lucía Agredo, cuando se le preguntó por las razones que dieron origen a la insubsistencia del demandante, señaló: “Dentro de las preguntas después del comentario que me hizo mi excompañero de consejo, el Dr. Jaime, y en este momento compañero, me decía queporcuestionespolíticasyquedebíaentenderloquehabíacambiadola administración y ese era el motivo y que se le salía de las manos (fl. 1210).

De lo anterior, es posible colegir que aunque los declarantes manifestaron que el señor Agredo Acevedo fue desvinculado de la empresa Metrolínea S.A. por razones políticas, dichas afirmaciones no fueron acompañadas de otras pruebas que así lo confirmen, más allá de cualquier duda, por lo que no es plausible determinar que la resolución que declaró insubsistente el nombramiento del demandante se expidió con desviación de poder, de manera que se logre desvirtuar la presunción del acto de retiro del funcionario de libre nombramiento y remoción.

• De igual forma, en el recurso de apelación, el demandante afirmó que el desmejoramiento del servicio se halla demostrado con el “Informe Pormenorizado de Control Interno Ley 1474 de 2011 periodo evaluado 11 de noviembre de 2012 a 11 de marzo de 2013”, en el cual se pueden advertir retrasos en algunas obras a cargo de la dirección de infraestructura.

No obstante, dicha prueba no fue solicitada ni decretada en el curso de la primera instancia y solo fue introducida al debate en sede de apelación, razón por la cual valorarla en segunda instancia comportaría la vulneración del derecho fundamental al debido proceso de la entidad demandada, que no ha tenido oportunidad de controvertirla ni pronunciarse sobre la misma en el presente proceso.

Además, en gracia de discusión, dicho elemento tampoco podría desvirtuar la legalidad del acto administrativo cuestionado en el presente medio de control, pues, en todo caso, versa sobre hechos acontecidos de manera posterior a la declaratoria de insubsistencia, y por tanto, no tienen vocación de desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo demandando.

• Finalmente, no es dable aplicar al presente asunto la jurisprudencia invocada por el apelante, en la cual se anularon los actos de insubsistencia de empleados de libre nombramiento y remoción, por cuanto, como bien lo señaló la delegada del Ministerio Público en el concepto rendido en esta instancia, se trata de asuntos de diferentes contornos y que fueron acompañados de diversos elementos probatorios que, para cada caso específico, fueron valorados y apreciados conforme a las reglas de la sana crítica.

En ese sentido, debe resaltarse que aunque se trata de asuntos en los que se persiguió la nulidad de actos administrativos de desvinculación de un funcionario de libre nombramiento y remoción, no crean reglas o subreglas de decisión, sino que, a partir de diferentes medios probatorios, los falladores arribaron a ciertas conclusiones que derivaron en la anulación de los actos cuestionados, pero, en todo caso, basados en la actividad probatoria desplegada concretamente por cada uno de los demandantes y que tienen efectos inter partes.

En este orden de ideas, considera esta sala de Subsección que el cargo de nulidad por desviación de poder, tampoco tiene vocación de prosperidad, razón por la cual se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

De la condena en costas

De acuerdo con la posición fijada por esta Subsección(10), si bien el demandante resulta vencido, no se le condenará en costas debido a que no hubo intervención en segunda instancia de la entidad demandada.

III. Decisión

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

FALLA

CONFÍRMASE la sentencia del 11 de julio de 2013, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Santander negó las pretensiones de la demanda formulada por el señor Hernán Agredo Acevedo en contra de Metrolínea S. A.

Sin condena en costas.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su competencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

2 Se hace referencia a las consideraciones expuestas en la sentencia de veinticuatro (24) de junio de dos mil quince (2015), expedida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado; Exp. 2013-00023-01(1471-14), Actor: Fabián Vicente Cotes González y otros.

3 Sentencia C-161 de 2003, M. P. Alfredo Beltrán Sierra.

4 Se puede consultar sobre el tema: de la Corte Constitucional Sentencia T-222 del 10 de marzo de 2005, M. P. Clara Inés Vargas Hernández; y de la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, sentencia del 27 de enero de 2011, Radicado interno 2124-07, C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

5 Por su parte, el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, que es precisamente el que permite la declaratoria de insubsistencia, establece:
“El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida”.

6 Al respecto se puede consultar, sentencia de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, del 17 de mayo de 2007, Radicado interno 6862-05, C. P. Alejandro Ordóñez Maldonado, por mencionar una de tantas.

7 Con relación a este tema se puede ver, por aludir a una de las muchas, sentencia de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, del 13 de octubre de 2005, número interno 4464-04, C. P. Tarsicio Cáceres Toro.

8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de 26 de noviembre de 2009. Expediente 27001-23-31-000-2003-00471-02 (1385-2009), Actor Silvio Elías Murillo Moreno.

9 lbídem.

10 Se puede ver, entre otras, la sentencia de 14 de julio de 2016, Radicado 2013-00270-03 (3869-2014).