Sentencia 2012-00147 de enero 30 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Exp. 110010325000201200147 00

Numero Interno: 0638-2012

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez (E)

Autoridades nacionales

Actor: Álvaro Germán Villacís Coral

Bogotá D.C., treinta de enero de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico.

Consiste en determinar si los actos administrativos demandados, por medio de los cuales la procuradora regional de Nariño y el procurador delegado para la economía y hacienda pública impusieron sanción disciplinaria de suspensión por el término de 3 meses, convertidos en multa de $11.100.000, e inhabilidad especial por el mismo lapso al señor Álvaro Germán Villacís Coral, en condición de director del Instituto Departamental de Salud de Nariño, se ajustan a la legalidad o, si por el contrario, se expidieron con infracción de las normas de orden superior en que debían fundarse, desconocimiento del derecho de audiencia y defensa y falsa motivación, como lo alegó el interesado.

Actos demandados.

— Resolución 39 de 28 de agosto de 2006, suscrita por la procuradora regional de Nariño, por medio de la cual impuso al demandante la sanción de suspensión por el término de 12 meses, en su condición de director del Instituto Departamental de Salud de Nariño, e inhabilidad especial por el mismo lapso, convertida en multa de $44.400.000, en consideración a su desvinculación de la administración (fls. 308 a 345).

— Fallo disciplinario de segunda instancia de 26 de octubre de 2006, proferido por el procurador delegado para la economía y hacienda pública, que modificó la anterior decisión en el sentido de establecer la sanción de suspensión en el término de 3 meses, convertidos en multa de $11.100.000, e inhabilidad especial por el mismo lapso (fls. 380 a 384).

De las excepciones propuestas por la parte demandada.

Comoquiera que la denominada “presunción de legalidad de los actos acusados”, está relacionada con el fondo de la controversia, será decidida cuando se aborde el estudio del mismo, por lo cual, en este acápite se analizarán las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y caducidad de la acción.

De la falta de legitimación en la causa por pasiva.

La apoderada del Instituto Departamental de Salud de Nariño manifestó que la entidad no estaba llamada a responder por las resultas del proceso, en consideración a que no participó en la expedición de los actos demandados. Además, el señor Villacís Coral pagó la multa que le fue impuesta a favor del instituto, pues así lo dispone el artículo 173 del Código Disciplinario Único, al indicar que esas sumas se destinarán a la entidad a la cual el sancionado preste o haya prestado servicios.

Ahora bien, el Consejo de Estado ha expresado que la legitimación en la causa, por el lado activo, es la identidad del demandante con quien tiene vocación jurídica para reclamarlo y, por el lado pasivo, es la identidad del demandado con quien tiene el deber correlativo de satisfacer el derecho(2).

Adicionalmente, existen dos clases de legitimación(3): la de hecho y la material. La primera hace referencia a la circunstancia de obrar dentro del proceso en calidad de demandante o demandado, una vez se ha iniciado el mismo en ejercicio del derecho de acción y en virtud de la correspondiente pretensión procesal, mientras que la segunda da cuenta de la participación o vínculo que tienen las personas —siendo o no partes del proceso—, con el acaecimiento de los hechos que originaron la formulación de la demanda. En este sentido, no siempre quien se encuentra legitimado de hecho tiene que necesariamente estarlo materialmente, en consideración a que si bien puede integrar una de las partes de la litis, ello no implica que frente a la ley tenga un interés jurídico sustancial en cuanto al conflicto. Al respecto, se ha considerado:

“(...) un sujeto puede estar legitimado en la causa de hecho pero carecer de legitimación en la causa material, lo cual ocurrirá cuando a pesar de ser parte dentro del proceso no guarde relación alguna con los intereses inmiscuidos en el mismo, por no tener conexión con los hechos que motivaron el litigio, evento este en el cual las pretensiones formuladas estarán llamada s a fracasar puesto que el demandante carecería de un interés jurídico perjudicado y susceptible de ser resarcido o el demandado no sería el llamado a reparar los perjuicios ocasionados a los actores.

(...)”(4).

En este orden de ideas, la legitimación por pasiva material, implica que la entidad que está citada por el actor como demandada, ante una eventual sentencia condenatoria, pueda llamar a responder, pues en este caso la multa impuesta al demandante se pagó al Instituto Departamental de Salud de Nariño, por lo cual, la excepción objeto de estudio no está llamada a prosperar.

De la caducidad de la acción.

La apoderada del Instituto Departamental de Salud de Nariño, fundamentó la excepción de caducidad de la acción en que el 4 de diciembre de 2006 se le notificó al señor Villacís Coral el fallo disciplinario de segunda instancia, es decir, que podía presentar la demanda hasta el 5 de abril de 2007, sin importar que para ese momento los juzgados estuvieran en vacancia judicial por ser semana santa, ya que los meses y años se cuentan conforme al calendario; empero, el escrito lo radicó el 9 del mismo mes y año, superando el término legalmente establecido.

Uno de los presupuestos procesales de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es el referente a la inexistencia de la caducidad, la cual se presenta cuando la demanda no se interpone dentro del término fijado por el legislador.

Los principios de legalidad y acceso a la administración de justicia están garantizados con el establecimiento de diversos procesos y jurisdicciones, que conllevan el deber de un ejercicio oportuno, razón por la cual, se han fijado legalmente términos de caducidad para racionalizar el ejercicio del derecho de acción, so pena de que las situaciones adquieran firmeza y no puedan ser discutidas en vía judicial(5).

En este contexto, el numeral 2º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo dispone:

“ART. 136.—Caducidad de las acciones: (...).

2. La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. Sin embargo, los actos que reconocen prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas de buena fe.

(...)”.

En el presente caso, se observa que en el acto de notificación de fallo disciplinario de segunda instancia, aparece como fecha el 1º de diciembre de 2006; sin embargo, el actor lo firmó como recibido el 4 del mismo mes y año (fl. 388).

Ahora bien, tomando cualquiera de los dos días, se observa que los 4 meses para presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se vencían un día de semana santa, a saber el 2 o el 5 de abril de 2007, es decir que eran inhábiles por vacancia judicial.

Al respecto, el artículo 1º de la Ley 31 de 1971, que modificó el artículo 20 del Decreto 546 de 1971, dispuso:

“ART. 1º—Para todos los efectos legales, los días de vacancia judicial son los siguientes:

a) Los días domingos y festivos, cívicos o religiosos, que determina la ley y los de la semana santa”.

Así las cosas, como el término de caducidad establecido por el numeral 2º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo está dado en meses y en este caso, los 4 meses se vencieron un día de vacancia judicial, resulta pertinente aplicar el artículo 62 del Código de Régimen Político y Municipal según el cual “si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil”. De manera que en el sub lite, el término de caducidad se extendió hasta el 9 de abril de 2007, fecha en que se radicó la presente demanda, por lo cual, la excepción de caducidad no está llamada a prosperar.

Análisis de la Sala

Vinculación del demandante.

— La profesional universitaria de la subdirección administrativa y financiera - oficina de recursos humanos del Instituto Departamental de Salud de Nariño certificó que el señor Álvaro Germán Villacís Coral, estuvo vinculado en esa entidad, en el cargo de director, en el período comprendido entre el 3 de enero de 2001 y el 1º de enero de 2004. Además, disfrutó de las vacaciones en el período comprendido entre el 21 de enero y el 8 de febrero de 2002 (fl. 165, anexo 1).

Trámite del proceso disciplinario.

— El 5 de octubre de 2005, la procuradora regional de Nariño dictó auto de indagación preliminar en contra del actor, toda vez que el jefe de la oficina de control interno del Instituto Departamental de Salud de Nariño remitió algunos documentos, relacionados con el indebido manejo de recursos públicos con destinación específica para acciones no Poss. Así, de conformidad con el comprobante de egreso Nº 2002001951 de 20 de agosto de 2002, con estos dineros se pagó la suma de $558.660 por ·concepto de exámenes médicos tomados por el Laboratorio Clínico Especializado al Dr. Germán Villacís Coral, quien para ese momento desempeñaba el cargo de director de esa entidad (fls. 59 a 60, anexo 1).

— El 2 de noviembre de 2005, la procuradora regional de Nariño profirió auto de apertura de investigación, por considerar que existían pruebas encaminadas a demostrar la posible ocurrencia de la conducta investigada y, por lo tanto, era viable continuar con el trámite de la actuación disciplinaria (fls. 93 a 96).

— El 20 de enero de 2006, la procuradora regional de Nariño dictó pliego de cargos contra el demandante porque posiblemente incurrió en falta disciplinaria cuando, en ejercicio del cargo de director del Instituto Departamental de Salud de Nariño, ordenó pagar unos exámenes de laboratorio, por valor de $558.660, con cargo a los recursos no Poss, dirigidos a la prestación del servicio de salud de la población vulnerable (fls. 111 a 127, anexo 1).

Específicamente, se indicó que el actor incurrió, a título de dolo, en las faltas gravísimas establecidas en los numerales 1º y 3º del artículo 48, de la Ley 734 de 2002, así:

— Realizar objetivamente una descripción típica establecida en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo, en concordancia con el artículo 399 del Código Penal, que tipifica como delito el peculado por aplicación oficial diferente, esto es, cuando el servidor público da a los bienes del Estado o de empresas o instituciones en que este tenga parte, cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, aplicación oficial diferente de aquella a que están destinados, o comprometa sumas superiores a las fijadas en el presupuesto, o las invierta o utilice en forma no prevista en este, en perjuicio de la inversión social o de los salarios o prestaciones sociales de los servidores.

— Incrementar injustificada mente el patrimonio, directa o indirectamente, en favor propio.

— Mediante la Resolución 39 de 28 de agosto de 2006, la procuradora regional de Nariño impuso al actor la sanción de suspensión por el término de 12 meses, en su condición de director del Instituto Departamental de Salud de Nariño, e inhabilidad especial por el mismo lapso, convertida en multa por un monto de $44.400.000, en consideración a su desvinculación de la administración (fls. 308 a 345).

Para el efecto, argumentó que el señor Villacís Coral incurrió en falta disciplinaria por destinar los dineros del régimen subsidiado de salud para atender el pago de unos exámenes particulares, por lo cual, consideró que, en los términos del numeral 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 , su conducta se ajustaba a una descripción típica establecida en la ley como delito sancionable a título de dolo, cometida en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, en concordancia con el artículo 399 del Código Penal, que tipifica como delito el peculado por aplicación oficial diferente.

La conducta se calificó como cometida a título de culpa, porque el actor fue negligente en el ejercicio de sus funciones y no podía ampararse en el principio de confianza para ser eximido de toda responsabilidad, pues ocupaba el cargo de director del instituto y, como ordenador del gasto, su labor no se limitaba a la simple firma de los actos administrativos, ya que tenía bajo su guarda la administración y protección del patrimonio público, lo cual, reclamaba altos niveles de prudencia.

Aclaró que el peculado por aplicación oficial diferente en el ámbito penal se debe cometer a título de dolo; empero, en el campo disciplinario puede sancionarse bajo las modalidades dolosa o culposa, por tratarse de un sistema normativo de tipos abiertos.

— El 26 de octubre de 2006, el procurador delegado para la economía y hacienda pública profirió fallo disciplinario de segunda instancia y modificó la anterior decisión en el sentido de establecer la sanción de suspensión en el término de 3 meses, convertidos en multa de $11.100.000, e inhabilidad especial por el mismo lapso. Para el efecto, se tuvo en cuenta el cúmulo de trabajo; el lapso transcurrido entre la fecha en que se tomaron los exámenes y la de su pago; y las instrucciones que el mismo investigado impartió en el sentido de enviar la correspondencia personal a su casa y no al instituto (fls. 380 a 384).

Falta disciplinaria endilgada.

La Ley 734 de 2002 determina que se incurre en falta disciplinaria por el incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y, además, por la violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses.

Al demandante se le atribuyó la comisión de la falta disciplinaria prevista en el numeral 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, que establece:

“ART. 48.—Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes:

1. Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo.

(...)”.

La anterior disposición se concordó con el artículo 399 del Código Penal, cuyo tenor literal, antes de la modificación introducida por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, es el siguiente:

“ART. 399.—Peculado por aplicación oficial diferente. El servidor público que dé a los bienes del Estado o de empresas o instituciones en que este tenga parte, cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, aplicación oficial diferente de aquella a que están destinados, o comprometa sumas superiores a las fijadas en el presupuesto, o las invierta o utilice en forma no prevista en este, en perjuicio de la inversión social o de los salarios o prestaciones sociales de los servidores, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término”.

La referida falta se le endilgó en razón a que el señor Villacís Coral, teniendo la condición de director del Instituto Departamental de Salud de Nariño, ordenó el pago de unos exámenes de laboratorio que le fueron practicados, con cargo a la cuenta del régimen subsidiado de salud que administraba la entidad.

Estudio de los cargos.

Con fundamento en el anterior recuento, procede la Sala al estudio de los cargos que formuló el demandante contra los actos administrativos enjuiciados, en el siguiente orden:

Inexistencia de culpabilidad.

El actor manifestó que en el presente caso no se demostró que hubiera actuado con culpa, pues durante su desempeño como director del Instituto Departamental de Salud de Nariño las cuentas de la entidad eran recepcionadas en la oficina de apoyo logístico y dirigidas indistintamente a nombre del instituto o del señor Villacís Coral, en su condición de representante legal, situación que fue ratificada por los testigos que comparecieron al proceso.

Así, se demostró que en la dirección del instituto no se recibían cuentas, sino después de haber culminado la etapa de revisión previa, momento en que el director ordenaba el pago. Además, la correspondencia personal llegaba directamente a su casa.

Agregó, que el investigado no tenía forma de presumir que los exámenes que ordenó pagar en agosto de 2002 correspondían a los que se practicó en noviembre del año anterior, pues había transcurrido un lapso considerable y en el campo de la salud a los colegas no se les cobran las consultas, ni la práctica de exámenes de laboratorio, tal como lo reiteraron el doctor Edgar Arcos Palma y la bacterióloga Lina Mercedes Vallejo Rojas.

Con fundamento en lo anterior, el demandante consideró que la Procuraduría General de la Nación no logró demostrar que actuó negligentemente en el ejercicio de sus funciones, pues verificó que se surtieran todas las etapas necesarias para ordenar el pago de la aludida cuenta, amparado en el principio de confianza en el personal que debía cumplir con la función de verificar la idoneidad del pago y, por lo tanto, no debía responder por las actuaciones de otras personas.

Ahora bien, de conformidad con el artículo 13 de la Ley 734 de 2002, en materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva, por lo cual, las faltas solo son sancionables a título de dolo o culpa.

De acuerdo con el parágrafo del artículo 44 ibídem, habrá culpa gravísima cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento y la culpa será grave cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones.

En el presente caso al actor se le imputó una falta gravísima cometida a título de culpa grave, por lo cual, en los términos del artículo 43 del Código Disciplinario Único, la falta se considera grave y, por lo tanto, sancionable con suspensión.

Una vez analizados los fallos disciplinarios acusados, se observa que la procuradora regional de Nariño y el procurador delegado para la economía y hacienda pública, tuvieron en cuenta todas las pruebas documentales y testimoniales aportadas al expediente administrativo, concluyendo que el actor había actuado con negligencia en el ejercicio de sus funciones y omitió el deber de cuidado que se le imponía observar en el manejo de recursos públicos, máxime cuando estaban destinados a cubrir necesidades de la población más vulnerable, pues pertenecían a la cuenta del régimen subsidiado de salud.

En efecto, en el expediente obra la siguiente cuenta de cobro, en relación con los exámenes que el actor se practicó en el Laboratorio Clínico Especializado (fl. 50, anexo 1):

“Dr. Germán Villacís debe a:

Laboratorio Clínico Especializado Ltda.

NIT: 891.224.312-8

Ciudad y fecha: Pasto, noviembre 22 de 2001.

Por concepto de servicios prestados en el laboratorio clínico especializado que se detallan a continuación:

ExamenValor unitarioValor total
FSH y LH (seis muestras)$52.336$314.016
Testosterona (2 muestra)6 1.272122.544
Estímulo doctor122.100122.100
Total a pagar: $558.660

Son: quinientos cincuenta y ocho mil seiscientos sesenta pesos ml.

Atentamente,

María Belén Morales G.

Representante legal

Laboratorio Clínico Especializado Ltda.

Telefax: 7222487”.

Igualmente, al plenario se allegó copia de la Resolución 2098 de 16 de agosto de 2002, mediante la cual el señor Villacís Coral, en su condición de director del Instituto Departamental de Salud de Nariño, ordenó el pago de la anterior cuenta y cuyo contenido es el siguiente (fl. 71, anexo 1):

“Resolución 2098 de

(16 ago. 2002)

El director del IDSN

En uso de sus atribuciones legales y

Considerando:

Que Guerrero Martínez Aura Alicia, ha solicitado el pago por concepto de avance para realizar exámenes médicos de laboratorio clínico especializado, acciones no Poss,

Resuelve:

“ART. PRIMERO.—Se reconoce y ordena la cancelación de quinientos cincuenta y ocho mil seiscientos sesenta pesos M.C. ($558.660) a Guerrero Martínez Aura Alicia con NIT 30721117.

“ART. SEGUNDO.—La suma que se reconoce será cancelada del presupuesto de la actual vigencia y de acuerdo a los siguientes registros:

Vigencia presupuestal 2002.

DisponibilidadRegistroRubroNombre del rubro presupuestaValor
200200141319980015272210105Acciones no Poss558.6600

“ART. TERCERO.—Copia de la presente resolución se enviará a pagaduría para el correspondiente trámite.

Cúmplase.

Dado en San Juan de Pasto a los

El director

Germán Villacís Coral.

(...)”.

De acuerdo con la declaración de la señora Aura Alicia Guerrero (a nombre de quien se. dispuso el avance en la resolución antes transcrita) y los documentos allegados al expediente, se observa que para el momento en que se expidió el citado acto, ella desempeñaba el cargo de auxiliar administrativo, con funciones de pagadora y normalmente las resoluciones del instituto que ordenaban pagos o avances se hacían a su nombre, en consideración a que “tenía la póliza de manejo” (fls. 81 y 90 a 92).

Igualmente, la Sala destaca las declaraciones de los señores Juan Carlos Castro (fls. 171 a 172, anexo 1), Miriam Rocío Pachajoa (fls. 175 a 176, anexo 1), Miriam Elizabeth Guerrero (fls. 189 a 190, anexo 1), Hilda Revelo Narváez (fls. 183 a 184, anexo 1) y Aura Alicia Guerrero Martínez (fls. 187 a 188, anexo 1), quienes se desempeñaban como empleados del Instituto Departamental de Salud de Nariño para la época de los hechos investigados y, en términos generales, explicaron que previo a que el director firmara las resoluciones ordenando los pagos de servicios, se elaboraba un procedimiento de análisis de las cuentas de cobro, las cuales eran giradas indistintamente a nombre del instituto o del director; además, la correspondencia personal se enviaba directamente a la casa del señor Villacís Coral para no mezclar los asuntos laborales con los personales.

La señora María Belén Morales Gálvez (fls. 78 a 79, anexo 1), en su condición de representante legal del laboratorio en donde al actor se le realizaron los exámenes de laboratorio, suscribió la cuenta de cobro por tales conceptos y en su declaración manifestó que él tenía conocimiento de que aquellos no eran gratuitos. Al respecto indicó:

“(...) Preguntada. ¿Recuerda Ud. que en el mes de noviembre de 2001 se practicaron unos exámenes al doctor Germán Villacís, por aquel entonces director del IDSN? Contestó. Si recuerdo, eran unos exámenes de estímulos hormonales y si no estoy mal LH FSH y testosterona, estaban ordenados por el doctor Edgar Arcos Palma. (...) Preguntada. Sírvase decir Ud. si en algún momento el doctor Villacís mostró su intención de cancelar personalmente el valor de esos exámenes y no el instituto de salud. Contestó. Si, el doctor dijo que los iba a cancelar, por eso se le pasó la cuenta de cobro a él, la cuenta de cobro se le hizo al doctor Germán Villacís, pero el pago se hizo con un cheque a nombre del instituto, desconozco las razones por las cuales el instituto hizo ese pago. Este examen era de muy alto costo, y nunca se le manifestó al doctor Villacís que se podría hacer gratis el examen (...)”.

Así las cosas, la Sala no advierte un análisis probatorio contraevidente por parte de los funcionarios de la procuraduría, pues, tal como lo manifiesta el actor, los empleados del instituto, a quienes él hace referencia en el escrito de demanda , al rendir testimonio expresaron que en la entidad existía un trámite administrativo previo a que el director ordenara el pago de las cuentas de cobro giradas con cargo a los dineros destinados a cubrir las necesidades que no estaban previstas en el plan obligatorio de salud para el régimen subsidiado.

Sin embargo, el señor .Villacís Coral no se podía excusar en el referido trámite para firmar resoluciones de pago sin siquiera saber cuáles eran las contingencias que se estaban cubriendo, ya que ponía en riesgo los recursos públicos, contraviniendo los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad que orientan la prestación del servicio de salud en Colombia, de conformidad con el artículo 48 de la Constitución Política.

En este orden de ideas, el actor como director y ordenador del gasto en el Instituto Departamental de Salud de Nariño, tenía una alta responsabilidad al momento de expedir las resoluciones que ordenaban sufragar exámenes y otros servicios asistenciales con cargo a los dineros destinados al régimen subsidiado de salud y, por lo tanto, no podía sustentar la ausencia de responsabilidad en el trabajo adelantado por los funcionarios de otras dependencias.

Lo anterior, aunado al principio de moralidad con el que deben obrar los funcionarios públicos —por mandato del artículo 209 de la Constitución—, al igual que con sujeción a los principios de transparencia, economía y responsabilidad, disposiciones que fueron desconocidas por el demandante, por lo cual, su conducta merecía el reproche de la autoridad disciplinaria.

Ausencia de tipicidad.

El actor manifiesta que la procuraduría le imputó la falta disciplinaria descrita en el artículo 48, numeral 1º, de la Ley 734 de 2002, esto es, realizar objetivamente una descripción típica establecida en la ley como delito sancionable a título de dolo, y se remitió al artículo 399 del Código Penal, es decir, peculado por aplicación oficial diferente; empero, en el presente caso los recursos públicos no se destinaron a cubrir otra necesidad de carácter oficial sino unos exámenes particulares y, por lo tanto, no se hizo una adecuada descripción típica de la falta.

Ahora bien, el artículo 399 del Código Penal, antes de la modificación introducida por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, disponía:

“ART. 399.—Peculado por aplicación oficial diferente. El servidor público que dé a los bienes del Estado o de empresas o instituciones en que este tenga parte, cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, aplicación oficial diferente de aquella a que están destinados, o comprometa sumas superiores a las fijadas en el presupuesto, o las invierta o utilice en forma no prevista en este, en perjuicio de la inversión social o de los salarios o prestaciones sociales de los servidores, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término” (resalta la Sala).

El artículo 21 del Código Penal prescribe que la conducta es dolosa, culposa o preterintencional; aclarando que la culpa y la preterintención solo son punibles en los casos expresamente previstos por la ley, dentro de los cuales no se encuentra el delito de peculado por aplicación oficial diferente , es decir que, en el ámbito penal esta actuación es sancionable cuando se comete a título de dolo y, por lo tanto, el operador disciplinario estaba facultado para imputarle al actor la falta descrita en el artículo 48, numeral 1º, de la Ley 734 de 2002, esto es, “realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo”.

La Corte Constitucional ha referido que el principio de tipicidad no se aplica en igual forma en los ámbitos penal y disciplinario, pues en el primero es más riguroso, porque la conducta censurada es autónoma, mientras que en el campo disciplinario existen tipos que se remiten a otras disposiciones en donde está consignada una orden o una prohibición”(6). Igualmente, en relación con la falta gravísima establecida en el numeral 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, se ha aclarado que esta atiende a los siguientes supuestos: que se trate de una conducta objetivamente descrita por la ley como delito; sea sancionable a título de dolo; y, se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo.

Así, en la Sentencia C-720 de 2006, la mencionada corporación concluyó que la autoridad disciplinaria debe verificar que en la legislación penal la conducta que ha dado lugar al proceso esté descrita objetivamente o tipificada, para posteriormente establecer si fue cometida con dolo o culpa.

Por lo anteriormente expuesto, no se comparte el argumento del actor según el cual no podía ser sancionado a título de culpa, porque la falta gravísima que le fue imputada no lo preveía, ya que tal interpretación es contraria al principio de culpabilidad que rige en materia disciplinaria, según el cual, las faltas son sancionables a título de dolo o culpa, independientemente de que la descripción típica en el derecho penal sea sancionable cuando se demuestre que el implicado actuó dolosamente.

En este orden de ideas, tampoco es posible imponer al fallador disciplinario la obligación de hacer un juicio de tipicidad idéntico al que se efectúa en el proceso penal, pues en el ámbito administrativo a la autoridad le compete verificar la descripción objetiva de la conducta, lo cual ocurrió en el sub lite, toda vez que el señor Villacís Coral fue sancionado por dar una destinación diferente a los dineros públicos, ya que estos estaban llamados a cubrir las necesidades de la población afiliada al régimen subsidiado de salud, pero por la falta de vigilancia y diligente administración se afectaron al pago de una cuenta personal.

En efecto, de acuerdo con el artículo 399 del Código Penal, el servidor público incurre en el delito de peculado por aplicación oficial diferente cuando “invierta o utilice” el patrimonio público en forma no prevista en el presupuesto; situación que, se reitera, en el caso concreto se tradujo en la utilización de dineros destinados a sufragar las contingencias del régimen subsidiado de salud para pagar exámenes particulares.

Igualmente, con la conducta reprochada, el demandante desconoció el principio de legalidad del gasto, el cual se orienta a que la inversión del presupuesto tenga un respaldo en una ley expedida por el Congreso y que su ejecución sea acorde a esta, pues el presupuesto reviste especial importancia en la consecución de los fines esenciales del Estado, en tanto se trata de “un instrumento de política macroeconómica, y en su formulación y ejecución quedan comprometidos los intereses de desarrollo económico y social y de planificación que son responsabilidad del Estado”(7).

Por otra parte, el actor manifestó que para determinar que se incurrió en el referido delito es necesario contar con el plan de desarrollo económico de la entidad afectada, para precisar cuáles son los rubros del presupuesto destinados a la inversión social; empero, en el sub lite no se aportó dicha prueba.

La Sala se aparta del anterior criterio, pues no se puede imponer un sistema de tarifa legal que el ordenamiento jurídico no ha previsto. Así, en el presente caso se demostró que los dineros que fueron afectados para pagar los exámenes de laboratorio del actor estaban destinados a la inversión social, ya que al expediente disciplinario (fl. 58, anexo 1) se allegó certificación del P.E. (sic) grupo de presupuesto del Instituto Departamental de Salud de Nariño, según el cual, los recursos para atención no Poss del año 2002 se financian con recursos provenientes del sistema general de participaciones y rentas cedidas del departamento ; estos recursos se destinan específicamente a cubrir la prestación de servicios de salud de la población pobre no afiliada y los eventos no contemplados en el plan obligatorio de salud.

Igualmente, de conformidad con la Resolución 2098 de 16 de agosto de 2002, mediante la cual el señor Villacís Coral dispuso el pago de unos exámenes personales, así como con el certificado de disponibilidad presupuestal (fl. 53, anexo 1), se encuentra acreditado que dicha orden afectó el rubro denominado “Acciones no Poss”.

En consonancia con lo anterior, el artículo 366 de la Constitución Política preceptúa que “El bienestar general y el mejor amiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del Estado. Será objetivo fundamental de su actividad la solución de las necesidades insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y de agua potable”. A su vez, el artículo 48 ibídem dispone que no se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella.

En igual sentido, el artículo 41 del Decreto 111 de 1996, que compiló el estatuto orgánico del presupuesto, dispuso que se entiende por gasto público social aquel cuyo objetivo es la solución de las necesidades básicas insatisfechas de salud, educación, saneamiento ambiental, agua potable, vivienda, y las tendientes al bienestar general y al mejoramiento de la calidad de vida de la población, programados tanto en funcionamiento como en inversión; es decir, que la cuenta que manejaba la entidad para el régimen subsidiado de salud, se entiende como destinada a la inversión social.

El demandante manifestó que en el presente caso se vulneró el principio de igualdad, ya que a la investigación disciplinaria se debió vincular a los funcionarios a cargo de las dependencias de apoyo logístico, contabilidad, subgerencia administrativa y financiera, entre otros, pues en ellos recaía la obligación de revisar la cuenta que fue indebidamente pagada con dineros públicos e hicieron incurrir al actor en un error invencible, que lo exonera de toda responsabilidad.

Frente a lo anterior, se resalta que la responsabilidad del señor Villacís Coral en los hechos materia de reproche es independiente de la que le hubiera podido asistir a los demás funcionarios, por lo cual, la omisión en su vinculación al proceso disciplinario no lo vicia de nulidad, pues, como se indicó en el acápite anterior, tenía la condición de director del instituto y debía cumplir con sus funciones en forma diligente, en lugar, de ampararse en la actuación de otros empleados para ser excusado de las consecuencias que le eran imputables.

Falta de respuesta a los argumentos presentados en sede administrativa.

El señor Villacís Coral indicó que el procurador delegado para la economía y hacienda pública, al proferir el fallo disciplinario de segunda instancia no se pronunció en relación con el argumento referido a la falta de adecuación típica de la conducta.

Frente al anterior cargo, es oportuno indicar que el fallador de segunda instancia realizó un análisis general de la decisión adoptaba por el a quo, concluyendo que el actor había incurrido en una falta disciplinaria; pero que concurrían varias circunstancias que hacían necesario modificar la sanción impuesta, como lo eran el cúmulo de trabajo; el lapso transcurrido entre la fecha en que se tomaron los exámenes y la de su pago; y, las instrucciones que el mismo investigado impartió en el sentido de enviar la correspondencia personal a su casa y no al instituto.

En este orden de ideas, aunque no se hizo una referencia específica al argumento que indica el interesado, tal circunstancia no puede invalidar la actuación adelantada, pues ello conllevaría a hacer un juicio de valor respecto del estilo en que los funcionarios de la procuraduría proyectan sus decisiones, pese a que sean garantes del debido proceso.

Además, en el fallo disciplinario de primera instancia se hizo un amplio estudio respecto de la falta endilgada, indicando que el artículo 48, numeral 1º, de la Ley 734 de 2002 establece un tipo en blanco, situación que le permite al ente investigador configurar la tipicidad haciendo una remisión normativa, sin que ello vulnere el principio rector de legalidad. Igualmente, en lo que concierne a la descripción objetiva del tipo se expresó lo siguiente:

“(...).

La descripción objetiva aludida en la disposición contenida en el numeral 1º del artículo 48 ya citado, es explicada en los siguientes términos por el autor Esiquio Manuel Sánchez Herrera: ‘(...) cuando la norma (...) se refiere a la realización objetiva de una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, se está refiriendo a la realización del tipo objetivo de un delito, esto es, a la descripción externa de la conducta, donde ingresan como elementos el sujeto activo, el sujeto pasivo, la conducta, el objeto jurídico y el objeto material, más los ingredientes normativos y los meramente descriptivos (...)’ Bajo tal concepto el reenvío habrá de hacerse según sea la descripción objetiva de la conducta que se imputa al servidor público.

(...).

El señor Procurador General de la Nación ha expuesto que ‘cuando el artículo 48, numeral 1º, de la Ley 734 de 2002 consagra como falta disciplinaria gravísima el hecho de realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cometida en razón, o con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo, solo exige el agotamiento del ilícito sustancial que se constata con la violación de deberes funcionales, es decir, por el quebranto de las normas subjetivas que determinaban al servidor público a actuar conforme a derecho (...)” (el resaltado es del texto).

De acuerdo con lo anterior, advierte la Sala que la Procuraduría General de la Nación realizó un análisis integral en relación con la tipicidad en materia disciplinaria y su aplicación en el caso concreto, por lo cual, no puede considerarse que no hubo suficiente motivación, en los términos alegados por el actor.

Conclusiones finales.

Conforme a lo expuesto en precedencia, se respetó el principio de objetividad durante el trámite de la actuación disciplinaria y las garantías del disciplinado.

Además, el recaudo probatorio, así como su razonada valoración dentro del principio de la sana crítica, permiten establecer la eficiencia de la administración en la búsqueda de determinar la falta objeto de censura, así como el autor de la misma, estructurando los elementos de la responsabilidad disciplinaria, esto es la tipicidad, ilicitud sustancial y culpabilidad.

Igualmente, en el presente caso no se evidencia vulneración a los derechos fundamentales del demandante, pues en el expediente se encuentra acreditado que el señor Villacís Coral rindió su versión libre en relación con los hechos investigados, tuvo oportunidad de solicitar, aportar y controvertir las pruebas, recurrió la decisión de primera instancia, se le notificaron todas las actuaciones, entre otros aspectos que evidencian el respeto por la normatividad tanto sustancial como procedimental, garantizando la intervención del interesado durante el transcurso del proceso desde su inicio hasta su terminación.

En este orden de ideas, no se evidencia una irregularidad que afecte el derecho al debido proceso del demandante, ni mucho menos garantías esenciales a un juicio justo y objetivo como son la presunción de inocencia y la imparcialidad que deben orientar la actuación de todo ente investigador.

Así las cosas, el actor no logró desvirtuar la presunción de legalidad que ampara a los actos administrativos acusados, ni se acreditó alguna causal que los vicie de nulidad, razón por la cual no pueden prosperar las súplicas de la demanda.

En el sub lite no se encontró probada ninguna excepción. En consecuencia, la innominada propuesta por la parte demandada, será desestimada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

DECLÁRANSE no probadas la excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y caducidad de la acción propuestas por el Instituto Departamental de Salud de Nariño.

NIÉGANSE las pretensiones de la demanda instaurada por el señor Álvaro Germán Villacís Coral contra la Nación - Procuraduría General de la Nación - Instituto Departamental de Salud de Nariño, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

RECONÓCESE personería a la abogada Blanca Stella Enciso Morales, identificada con cédula de ciudadanía Nº 52.967.813 y tarjeta profesional Nº 193.759 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada de la Procuraduría General de la Nación, en los términos y para los efectos del poder conferido, visible a folio 759 del expediente.

Cópiese, notifíquese y una vez ejecutoriada archívense las diligencias. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

(2) Así lo expresó la Sección Tercera de esta corporación, en sentencia de 13 de febrero de 1996, proferida dentro del Expediente 11213, C.P. Juan de Dios Montes Hernández.

(3) Ver, entre otros, la sentencia del 28 de julio de 2011, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, Expediente 52001-23-31-000-1997-08625-01(19753), actor: Carlos Julio Pineda Solís, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; y el auto de 30 de enero de 2013, proferido por la Subsección B de la Sección Tercera de esta corporación dentro del Expediente 25000-23-26-000-2010-00395-01(42610), actor: Sociedad Reserva Publicitaria Ltda., demandado: Departamento de Amazonas, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

(4) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 28 de julio de 2011, Expediente 52001-23-31-000-1997-08625-01(19753), actor: Carlos Julio Pineda Solís, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(5) Sentencia C-832 de 8 de agosto de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(6) Corte Constitucional, sentencia de 19 de abril de 2001. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(7) Sentencia C-442 de 200 1. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.