Sentencia 2012-00148/21898 de junio 21 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: Nulidad y restablecimiento del derecho

Rad.: 05001-23-33-000-2012-00148-01 (21898)

Demandante: Construcciones El Cóndor S.A.

Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF)

Temas: Aportes Parafiscales. Base gravable. Vacaciones de empleados con salario integral. Falta de motivación.

Consejero Ponente:

Dr. Julio Roberto Piza Rodríguez

Bogotá D.C., veintiuno de junio de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

1. En los términos del recurso de apelación interpuesto por la demandada, le corresponde a esta Judicatura pronunciarse sobre la sentencia de primera instancia con la cual se declaró la nulidad de los actos acusados.

Concretamente, se debate (i) si los aportes parafiscales a favor del ICBF, que le correspondía hacer la demandante en los periodos en discusión, debían ser liquidados sobre el 70% o el 100% de las vacaciones pagadas a los trabajadores con salario integral y (ii) si la determinación de los parafiscales al ICBF efectuada en los actos demandados, incluyó al IBC factores diferentes al concepto anteriormente señalado.

2. En primer lugar es pertinente resaltar que en el escrito del recurso, el demandado solicitó en esta instancia tener como prueba adicional el certificado de la fiscalizadora María Lorena Martínez Restrepo, el cual anexó con el escrito del recurso.

Al respecto, la Sala considera que según el artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la solicitud de pruebas en segunda instancia, solo procede cuando: (i) las partes las pidan de común acuerdo; (ii) habiendo sido decretadas en la primera instancia se dejaron de practicar por razones no imputables a quien las pidió, y siempre que el objeto sea practicarlas, o cumplir con los requisitos que falten para su perfeccionamiento; (iii) versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir las pruebas en primera instancia, siempre que se pretenda demostrar o desvirtuar hechos; (iv) se trate de pruebas que no se pudieron solicitar en la primera instancia por fuerza mayor, o caso fortuito, o por obra de la parte contraria; y (v) con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3º y 4º del artículo 212 ibídem, las cuales se deberán solicitar dentro del término de ejecutoria del auto que las ordene.

Al efecto, se evidencia que la solicitud de pruebas del ICBF no es mancomunada con la parte demandante. Y, que dicha prueba no fue aportada en la primera instancia, ni en las demás oportunidades probatorias, razón por la cual nunca fue valorada por el a quo; tampoco versa sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para ser aportada, ni existe conocimiento de que su oportunidad para aportarla haya sido obstaculizada por razones de fuerza mayor o caso fortuito, de manera que el despacho constata que esta solicitud pretende revivir la etapa procesal en la que era oportuno aportar las pruebas idóneas.

En este sentido la prueba aportada se negará, por incumplir los requisitos previstos en el artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

3. Ahora bien, frente al fondo del asunto se considera que el artículo 2º de la Ley 27 de 1974, modificado por el artículo 1º de la Ley 89 de 1998, prevé que todos los patronos de las entidades públicas y privadas tienen la obligación de aportar el 3% del valor total de su nómina mensual de salarios, con el objeto de que el ICBF atienda la creación y sostenimiento de los centros de atención integral.

Dichos aportes se deben liquidar y pagar teniendo como base de liquidación el concepto de nómina mensual de salarios que, según el artículo 17 de la Ley 21 de 1982, comprende la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario, en los términos de la ley laboral y además, los verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales.

Por su parte, el artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 18 de la Ley 50 de 1990, señala que en el caso de empleados con salario integral, este concepto no está exento de parafiscales, pero sus aportes se disminuirían en un 30%. En el entendido que (i) solo los trabajadores que devengan más de 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv) son los que podrán convenir este tipo de salario que retribuya el trabajo ordinario y que compense el valor de las prestaciones, recargos y demás beneficios, excepto las vacaciones y (ii) que el factor prestacional de estos empleados debe corresponder como mínimo al 30% de dicha cuantía.

La disminución de los aportes parafiscales señalada conllevó a múltiples acepciones, por lo que el artículo 49 de la Ley 789 de 2002 interpretó con autoridad el artículo 18 ibídem, en el entendido “que la base para efectuar los aportes parafiscales es el setenta por ciento (70%)”.

Ahora, si bien el artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo señala que no hace parte del salario integral lo pagado por concepto de vacaciones, ha sido criterio reiterado de esta sección(1), que el artículo 17 de la Ley 21 de 1982, señala expresamente que hacen parte de la base para liquidar las contribuciones parafiscales los pagos verificados por descansos remunerados de la ley. Razón por la cual, las vacaciones pagadas a los empleados con salario integral hacen parte de la base para liquidar los parafiscales.

3.1. Plantea el demandante que, por virtud del artículo 49 de la Ley 789 de 2002, la base con la que se deben liquidar los aportes parafiscales para quienes devengan un salario integral es el 70% de dicha remuneración, incluyendo las vacaciones. Posición que es controvertida por la entidad demandada que considera que el artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo (interpretado por el artículo 49 ibídem) no incluye el concepto de vacaciones dentro del salario integral, razón por la que el pago de aportes parafiscales sobre el descanso remunerado se liquida sobre el 100% de lo pagado.

3.2. Para determinar lo anterior, los hechos que se encuentran probados en el expediente son:

(i) Mediante el Oficio 550000-83, notificado al actor el día 14 de febrero de 2011, el ICBF solicitó a la parte demandante que remitiera información contable para verificar el pago de los aportes parafiscales del 3% de la nómina mensual de salarios a favor del ICBF, durante los periodos en discusión (fls. 249 y 250).

(ii) El 27 de mayo de 2011, el ICBF envió a la entidad demandante invitación para regularizar los aportes parafiscales objeto de discusión (fl. 248).

(ii)(sic) El 28 de julio de 2011, mediante el acta de liquidación de aportes 117997, la asesora de aportes de la Regional de Antioquia del ICBF liquidó la contribución parafiscal a favor de la entidad, que en su concepto, adeudaba el demandante por los periodos en discusión. Para el efecto, señaló que no se realizaron aportes por el 100% de las vacaciones del salario integral. (fls. 103 y 104).

(iii) El 11 de agosto de 2011, mediante la Resolución 3212, la directora de la Regional de Antioquia determinó y ordenó pagar a la demandante la suma adeudada por concepto de parafiscales al ICBF, por los periodos en discusión. (fls. 100 y 101).

(iv) El 27 de febrero de 2012, mediante la Resolución 1295, la directora de la Regional Antioquia resolvió el recurso de reposición interpuesto por la parte demandante contra la Resolución 3212, en el sentido de confirmar los actos recurridos (fls. 649 a 662).

3.3. Esta misma cuestión, frente a qué porcentaje de las vacaciones debe tomarse para calcular el valor de los aportes parafiscales en el caso de los empleados con salario integral, ya ha sido objeto de análisis y decisión por esta Sección en otros procesos. En consecuencia, la Sala reiterará aquí, en lo pertinente, el precedente judicial de las sentencias del 3 de agosto de 2016 (Exp. 20697, C.P. Jorge Octavio Ramírez) y del 13 de diciembre de 2017 (Exp. 20527, C.P. Milton Chaves García).

De acuerdo con esa jurisprudencia, la base para calcular los aportes parafiscales de empleados con salario integral es el 70% del correspondiente pago, incluyendo las vacaciones, por disposición del artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo y 49 de la Ley 789 de 2002, porque al no distinguir entre los conceptos pagados al empleado con salario integral, el límite del 70% debe aplicar a todos los pagos que recibe.

En ese sentido, en sentencia del 3 de agosto de 2016 (Exp. 20697, C.P. Jorge Octavio Ramírez), esta Sala señaló:

Como para efectos de la liquidación del aporte parafiscal se entiende por nómina mensual de salarios, en los términos del artículo 17 de la Ley 21 de 1982, la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario, cualquiera que sea su denominación, y además los verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales [vacaciones – pago por goce efectivo o su compensación en dinero], es claro que el factor prestacional en el salario integral (30%) no hace parte de la base para el cálculo de los aportes parafiscales.

Por lo anterior, en el caso de los trabajadores que devengan salario integral, la base para calcular los aportes parafiscales es el 70% del correspondiente pago, porque así lo dispuso el artículo 18 de la Ley 50 de 1990, que modificó el artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo, norma que luego fue interpretada con autoridad mediante el artículo 49 de la Ley 789 de 2002, sin que el legislador haya hecho distinción entre los tipos de pagos que recibe el trabajador contratado bajo la modalidad de salario integral.

De manera que, atendiendo el aforismo jurídico “donde la ley no distingue, no puede distinguirse”, se establece que el límite del 70% aplica para todos los pagos que recibe el trabajador que devenga un salario integral, que conforman la base para el cálculo de los aportes parafiscales en los términos del artículo 17 de la Ley 21 de 1982 [nómina mensual de salarios].

Bajo este contexto, debe entenderse que respecto a las vacaciones, la liquidación de los aportes parafiscales debe efectuarse teniendo en cuenta el 70% de las vacaciones pagadas, pues la (i) norma que disminuyó la base no hizo distinción frente a que pagos hacen parte del 70%, por lo que debe concluirse que es sobre todos los pagos efectuados al empleado y (ii) no existe disposición legal que ordene que se deban liquidar sobre una base mayor, como lo pretende el ICBF.

En consecuencia, desde el punto de vista del derecho aplicable, resultan infundados los alegatos del apelante, toda vez que la liquidación de los aportes parafiscales debe efectuarse teniendo en cuenta el 70% de las vacaciones pagadas, como lo determinó la demandante, y no el 100% de estas, como lo fijó el ICBF en los actos acusados.

4. Ahora, la entidad demandada aduce en el escrito de apelación que la obligación determinada en los actos acusados no correspondía solo a la determinación de los aportes respecto del valor de las vacaciones pagadas a trabajadores con salario integral, sino también a los dejados de pagar por otros conceptos, razón por la cual no procedía la nulidad total de los actos.

Al respecto, la Sala en primer lugar debe determinar si frente a los demás conceptos alegados por el ICBF los actos administrativos demandados están debidamente motivados, o por el contrario, son nulos por carencia de motivación y vulneración del derecho al debido proceso, tal como señaló la parte actora en la demanda y que no fue analizado en primera instancia porque se declaró la nulidad total de los actos por el anterior cargo.

4.1. Al respecto, la Sala señala que el artículo 1º de la Carta consagra el principio de legalidad de las actuaciones de los entes públicos, eliminando de esta forma la arbitrariedad en sus decisiones; el 29 establece el derecho fundamental al debido proceso, que debe observarse en toda clase de actuaciones judiciales y administrativas; el 123 señala el principio democrático, como obligación que tiene las autoridades de rendir cuentas a los administrados acerca de sus actuaciones; y el 209 determina el principio de publicidad, entendido como el derecho de los administrados de conocer las decisiones de las autoridades para así poder controvertirlas.

Derivado de lo anterior, los actos administrativos tienen presupuestos de existencia y validez so pena de ser declarados nulos conforme al artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Estos elementos son clasificados en internos y externos. Los primeros se refieren a las formalidades que deben tener y, los segundos, pretenden dar a conocer los motivos, objeto y finalidad, para que el administrado pueda controvertir o acogerse a lo expresado en ellos.

La falta de motivación, como presupuesto de nulidad, tiene relación con las razones fácticas y jurídicas que dan origen a la decisión de la administración. De acuerdo con el artículo 42 ibídem, los actos deberán ser motivados, una vez se haya dado la oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles.

Así, dado que la falta de motivación de los actos en cuestión involucra los preceptos de un Estado de Derecho, los principios democráticos y de publicidad del ejercicio de la función pública, y su ausencia implica violación al debido proceso, por no garantizar a los particulares la posibilidad de contradecir las decisiones de los entes públicos ante las vías gubernativas y judiciales, y contraria la obligación expresa de motivarlos, tal vicio constituye una causal de nulidad de los actos administrativos que incurran en ese defecto. Como lo expresó la Corte Constitucional en la Sentencia SU-917 de 2010.

4.2. Al efecto, en el caso sub examen la Resolución 3212 del 11 de agosto de 2011, acusada, afirmó que la demandante está en mora de pagar los aportes parafiscales del 3% con destino al ICBF, discriminados en el acta liquidación de aportes 117997 del 28 de julio de 2011, que hace parte integra de esta liquidación.

Al respecto, el acta de liquidación de aportes especificó, dentro de su motivación, que la parte actora determinó sus aportes parafiscales sobre las bases salariales del sueldo, horas extras y recargos nocturnos, vacaciones y sobresueldos, pero que “no realizó aportes sobre los siguientes rubros: el 100% de las vacaciones de salario integral”. A continuación, efectuó una liquidación donde establece diferencia de valores entre los montos determinados por parafiscales por el demandante y los determinados por el ICBF, señalando la fuente de la información, pero sin ninguna indicación adicional de la causa de la diferencia.

Así mismo, la Resolución 1295, del 27 de febrero de 2012, que resolvió el recurso de reposición, reafirmó lo anterior en el siguiente sentido:

Que la empresa Construcciones El Cóndor S.A., identificada con Nit. 890.922.447, realiza sus aportes parafiscales sobre las siguientes bases salariales: sueldos, horas extras y recargos nocturnos, vacaciones, y salario integral. Pero no realiza los aportes parafiscales sobre las vacaciones correspondientes al salario integral sobre el 100%, ya que manifestaron al momento de la revisión que la norma de salario integral habla de hacer aportes parafiscales sobre el 70%, por lo tanto frente a las vacaciones de salario integral realizan la liquidación sobre el mismo porcentaje.

Ahora, la Sala observa que en los antecedentes administrativos allegados por el demandando, hay un informe sobre la liquidación de los aportes parafiscales en discusión, que señala que las diferencias que arroja el acto se debe a vacaciones de salario integral y otras bases revisadas como salario, horas extras, y ARP (fl. 603). Pero, este informe, no hace parte íntegra del acto administrativo de determinación y no existe certeza de que haya sido conocido por la demandante, toda vez que no hay constancia de su notificación.

Adicionalmente, la Sala resalta que en el escrito de contestación de la demanda, frente a los hechos aducidos por la parte actora, el ICBF no puso de presente que se estuviera debatiendo una nulidad parcial de los actos administrativos demandados, por el contrario la defensa siempre se dirigió a salvaguardar su legalidad por estar conformes al artículo 49 de la Ley 789 de 2002.

Bajo este contexto, la Sala concluye que frente a los otros conceptos presuntamente incluidos en la liquidación de aportes parafiscales de los actos acusados se configura una falta de motivación, al no expresarse las razones con fundamento en las cuales se liquidó una diferencia entre los aportes determinados por la parte actora y los liquidados por el ICBF. Así, vulnerando los principios democráticos y de publicidad de la función pública y el derecho al debido proceso de la parte actora, al impedirle efectuar una adecuada contradicción de los actos.

Por tanto, son improcedentes los cargos del apelante relacionados con la nulidad parcial de los actos administrativos demandados.

5. Por último, con relación a la condena en costas, el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo determina que la liquidación y ejecución de la eventual condena en costas se regirá por lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil.

Por su parte, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el numeral octavo del artículo 365, entre otras que:

Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.

Una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en ninguna de las dos instancias. En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, se revocará lo decidido por el tribunal en este sentido y se confirmará en lo demás la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley

FALLA:

1. REVOCAR el numeral cuarto de la sentencia apelada. En su lugar, sin condena en costas en la primera instancia.

2. CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada.

3. Sin condena en costas en esta instancia.

4. RECONOCER personería a la abogada Juliana Giraldo Toro como apoderada de Construcciones El Cóndor S.A., en los términos del poder que le fue otorgado.

5. RECONOCER personería a la abogada Yizel Roció Quijano Torres como apoderada del ICBF, en los términos del poder que le fue otorgado.

Cópiese, notifíquese, y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase».

1 Sentencias del 17 de noviembre de 1994, expediente 5767, C.P. Consuelo Sarria Olcos; del 17 de octubre de 1995, expediente 7255, C.P. Julio E. Correa Restrepo; del 4 de diciembre de 2003, expediente 13144, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié; del 25 de septiembre de 2008, expediente 16015, C.P. Ligia López Díaz; del 8 de febrero de 2011, expediente 2013, C.P. Luis Fernando Álvarez Jaramillo y del 13 de diciembre de 2017, expediente 20527, C.P. Milton Chaves García.