Sentencia 2012-00150/0665-2012 de septiembre 28 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Consejero ponente:

Dr. William Hernández Gómez

Rad.: 110010325000201200150 00 (0665-2012)

Actor: Edith Alarcón Bernal

Demandado: Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior.

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, Decreto 1º de 1984.

Bogotá, D.C. veintiocho de septiembre de dos mil diecisiete

Extractos «Consideraciones.

Cuestiones previas

—Caducidad de la acción.

El derecho de acceso a administración de justicia no es absoluto y, por ello, su ejercicio puede encontrarse limitado, legítimamente, al cumplimiento de ciertos requisitos, entre ellos, la exigencia de que las acciones se incoen en forma oportuna, según los términos legalmente consagrados. Lo anterior, a efectos de evitar la incertidumbre que provocaría la facultad irrestricta de ventilar las controversias que se presentan en sociedad ante la jurisdicción en cualquier momento, lo que de bulto sería atentatorio del principio de seguridad jurídica.

Es por ello que en materia contencioso-administrativa se han contemplado diversos términos de caducidad que se apocan de acuerdo con la naturaleza de la acción ejercida. En la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el ordinal 2º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo dispone que “(...) caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas, a particulares de buena fe (...)”

En línea con esta disposición, la jurisprudencia del Consejo de Estado(13) ha sostenido que cuando el acto impugnado a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es de carácter disciplinario, el término de caducidad se computa a partir del día siguiente del acto de ejecución de la sanción, lo que garantiza la protección efectiva de los derechos del disciplinado. Esto siempre que tal acto exista y que tenga relevancia frente a los extremos temporales de la relación laboral, en caso contrario el tiempo de caducidad debe contarse a partir de la ejecutoria del acto definitivo que culminó el proceso administrativo.

En el sub examine la sanción disciplinaria se ejecutó por medio de la Resolución 0918 del 10 de noviembre de 2009 notificada por estado el día 25 de igual mes y año(14), acorde con el artículo 105 de la Ley 734 de 2002(15), ante la renuencia del apoderado de la señora Alarcón Bernal para notificarse personalmente, tal cual quedó plasmado en la constancia emitida por la secretaría general, oficina de control interno; de la entidad(16).

De acuerdo con ello, la caducidad de cuatro meses de la acción comenzaría a contar desde 26 de noviembre de 2009, día siguiente a la notificación, hasta el 26 de marzo de 2010, fecha límite para presentar la demanda.

Sin embargo, la Subsección advierte que la demandante presentó solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría Quinta Judicial II Administrativa el día 19 de febrero de 2010 y que esta se realizó el 1º de junio de idéntico año tal como se evidencia en la certificación emitida por la entidad(17)

De esta manera se suspendió el cómputo del término conforme lo dispone el artículo 21 de la Ley 640 de 2001 por un mes y 6 días que faltaban para cumplirse(18), desde tal fecha (19 de febrero de 2010) hasta el día 19 de mayo del mismo año, puesto que si bien la diligencia se efectuó el 1º de junio de tal anualidad y en esa fecha se expidió la constancia(19) lo cierto es que de acuerdo con la norma enunciada el término de caducidad se suspende hasta que i) se produce la constancia de la realización de la conciliación o ii) se cumple el término de tres meses desde la solicitud de la diligencia que trata el artículo 20 ibídem, prevaleciendo lo que ocurra primero y en este caso sucedió el segundo supuesto(20);pues venció el 19 de mayo indicado.

En ese sentido, a partir del día siguiente (20 de mayo de 2010) de cumplirse el plazo de tres meses para la celebración de la audiencia ante la Procuraduría General de la Nación, corre el conteo de la caducidad, por lo que a la accionante se le vencía el término de cuatro meses de que trata el ordinal 2º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo el 26 de junio de 2010, límite para incoar la acción. Ahora, toda vez que este día no era hábil para el efecto al ser sábado, la demandante podía instaurar la acción el día hábil siguiente, el 28 de junio de 2010.

Revisada la fecha de presentación de la acción, la Subsección advierte que esta se radicó el 4 de mayo de 2010(21), esto es, dentro del tiempo que le otorgó la norma enunciada, lo que significa que no se configuró la caducidad de la acción y por tanto, la Sala puede pronunciarse sobre el fondo del asunto.

Conviene precisar que el cómputo no podía realizarse cuando la demanda fue presentada ante el Consejo de Estado, sino cuando efectivamente fue radicada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo como se hizo. Razonar de manera distinta implicaría un exceso de rigor en la aplicación de las normas procesales y por tanto un desconocimiento del debido proceso y del derecho a acceder a la administración de justicia.

—Análisis integral de la sanción disciplinaria.

La Sala Plena(22) de esta corporación definió que el control que ejerce el juez de lo contencioso administrativo es integral, lo cual debe entenderse bajo los siguientes parámetros:

“(...) 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de ilegalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del demandante procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad, que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva (...)”

El control de legalidad integral de los actos disciplinarios, así propuesto, conlleva implicaciones para el juez de lo Contencioso administrativo, que lo habilitan para lo siguiente:

—Aunque en principio el análisis de la legalidad del acto demandado está enmarcado en las causales de nulidad invocadas en la demanda, también es cierto que el juez puede y debe examinar otras conexas con derechos fundamentales, con el fin de garantizar la primacía del derecho sustancial y optimizar la tutela judicial efectiva.

—Estudiar la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que sustentan la sanción. Así como verificar la valoración de la prueba, lo cual comprende: (i) el análisis acerca del acatamiento al derecho de audiencia y defensa; (ii) el respeto de los principios y reglas fijadas por la Constitución y la ley disciplinaria para el recaudo del material probatorio y; (iii) se debe comprobar si; el acto fue debidamente motivado.

—Examinar que en la actuación disciplinaria se haya dado estricto cumplimiento a todos los principios rectores de la ley que rige la materia.

—Que la sanción disciplinaria corresponda a la gravedad de la falta y a la graduación que prevé la ley.

Realizar el análisis de racionalidad, razonabilidad y/o proporcionalidad de la ilicitud sustancial y de ser necesario, valorar los argumentos que sustentan la afectación sustancial del deber funcional así como las justificaciones expuestas por el disciplinado.

Establecido lo anterior la Sala procede a estudiar el caso sub examine:

Los Cargos y la Sanción Disciplinaria:

La secretaría general, oficina de control interno disciplinario del Icetex, el día 24 de diciembre de 2007 dispuso la apertura de la investigación disciplinaria en contra de la señora Edith Alarcón Bernal con el propósito de verificar si incurrió en alguna falta disciplinaria de acuerdo con la información suministrada en el Oficio 2400-115 del 19 de noviembre de 2007 elaborado por la comisión de revisión de procesos judiciales de Tunja(23).

Posteriormente, la entidad efectuó la respectiva valoración, de las pruebas recaudadas y decidió, a través del Auto del 18 de marzo de 2009, formular pliego de cargos en contra de la señora Alarcón Bernal por haber incumplido sus funciones como profesional especializado, código 3010, grado 17, relacionadas con la representación judicial del Icetex, al contestar de forma extemporánea las demandas instauradas en contra de tal entidad, dentro de los procesos radicados 2004-1631 y 2004-1624, tramitadas en el Juzgado Trece Administrativo del Circuito Judicial de Tunja y el Tribunal Administrativo de Boyacá respectivamente(24).

El día 3 de septiembre de 2009 la parte demandada expidió la decisión de primera instancia por medio de la cual sancionó a la accionante con la suspensión de sus funciones por el término de 2 meses. La medida fue cambiada a multa equivalente al valor de 2 meses del salario devengado, toda vez que la señora Alarcón Bernal, ya se había retirado del servicio y no era posible ejecutar el primer correctivo impuesto(25) La demandante presentó recurso de apelación en contra de la providencia(26) Mediante Resolución 830 del 7 de octubre de 2009 se resolvió el recurso interpuesto y se confirmó la decisión de primera instancia(27).

En el siguiente cuadro se resume la concordancia entre el pliego de cargos y el acto administrativo sancionatorio.

Pliego de Cargos
—13 de junio de 2011—
Acto Administrativo Sancionatorio
Cargo primero “(...) La doctora, EDITH ALARCÓN BERNAL, en su condición de profesional especializado Código 3010 grado 17, adscrita a la Oficina Asesora Jurídica del Icetex, como apoderada del Icetex en los procesos instaurados en contra de la entidad por MARIELA DEL CARMEN BEJARANO BONILLA y VITALINA GONZÁLEZ DE ROJAS, radicados bajo los números 2004 01631 y 2004-1624, en el Juzgado Trece Administrativo de Tunja y el Tribunal Administrativo de Boyacá, por omisión no cumplió con sus deberes funcionales que le correspondían, en el manual de sus funciones estipuladas como era: “3. Efectuar visitas periódicas a los juzgados e investigar sobre el estado de los diferentes negocios institucionales, que le fueren asignados por el jefe de la oficina”.
11. Representar judicial y Extrajudicialmente al Instituto en los procesos en que este sea parte, en los casos en que así lo determine el Director General”. “12. Ejercer el auto control en todas las funciones que le sean asignadas”. “13. Las demás funciones asignadas por la autoridad competente, de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área de desempeño del cargo”. “1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos... manuales de funciones.... Los decretos y las órdenes superiores emitidas por funcionarios competentes...” (sic: las mayúsculas y ortografía se transcriben textualmente) (...)” (fl. 236 del cuaderno 1 de pruebas).
Segundo cargo: “(...) La doctora EDITH ALARCÓN BERNAL, en su condición de Profesional Especializado Código 3010 grado 17, adscrita a la oficina Asesora Jurídica del Icetex, como apoderada del Icetex en los citados procesos, por omisión no cumplió con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le fue encomendado, porque con su actuar de manera descuidada, negligente al haber tenido conocimiento con tiempo de las citadas demandas y sabiendo que debían ser contestadas dentro del término legal al ser abogada tenia los conocimientos necesarios para saber .de los términos de ley estipulados en el artículo 207 del. Código Contencioso Administrativo para dar contestación a dichas demanda, en el presenta caso no existió, no cumplió con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le fue encomendado; ni estuvo atenta para haber contestado dentro del término legal las citadas demandas en contra del lcetex (sic: las mayúsculas y ortografía se transcriben textualmente) (...)” (fl. 236 del cuaderno 1 de pruebas).
Tercer cargo “(...) La doctora EDITH ALARCÓN BERNAL, en su condición de Profesional especializado Código 3010 grado 17, adscrita a la Oficina Asesora Jurídica del Icetex, como apoderada del lcetex en los citados procesos, por omisión no realizó personalmente las tareas que fueron confiadas, y responder por lo expresamente le exigía estaba obligada a ejecutar su labor en forma personal y a responder por los deberes asignados como apoderada del lcetex en los citados procesos, le correspondía en particular darle contestación de Ios término de ley estipulado en el artículo 207 del Código Contencioso Administrativo de dichas demandas en contra del Icetex, no cumpliendo con sus deberes funcionales que le correspondían (sic: las mayúsculas y ortografía se transcriben textualmente) (...)”(fl. 235 del cuaderno 1 de pruebas).
La entidad señaló que la demandante con las conductas enunciadas: “(...) pudo haber infringido el artículo 23 de la Ley 734 de 2002” según el cual: “Constituye falta disciplinaria y por lo tanto da lugar a acción e imposición de las nación correspondiente el incumplimiento de los deberes...”, al parecer desconoció: el artículo 34, numerales 1º, 2º, 10 ibídem que respectivamente señalan:
Ley 734 de 2002.
Artículo 34. Deberes. Son deberes de todo servidor público:
1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos... manuales de funciones... los decretos y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente”. En concordancia con lo estipulado en el artículo 207 del Código Contencioso Administrativo numeral 5. Modificado. L. 446/98, Artículo 58. “Que se fije en lista, por el término de diez (10) días, para que los demandados puedan contestar la demanda, proponer excepciones y solicitar pruebas y para que los terceros intervinientes la impugnen o coadyuven”.
2. Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado (...)”.
10. Realizar personalmente las tareas que le sean confiadas (…)” (sic: las mayúsculas y ortografía se transcriben textualmente) (...)” (f. 235 del cuaderno 1 de pruebas).
—El cargo se imputó a título de culpa grave habida cuenta que la accionante actuó de forma negligente y descuidada en la ejecución de sus deberes funcionales.
Primera instancia, providencia del 3 de septiembre de 2009(28): “(...) PRIMERO: Sancionar a la Doctora EDITH ALARCÓN BERNAL, con Cédula de Ciudadanía (...) quien prestó sus servicio en el Instituto desde el 14 de abril de 2004 hasta el 28 de febrero de 2007, para la época de los hechos se desempeñó en el cargo de Profesional Especializado Código 3010 grado 17, adscrita al a Oficina Asesora Jurídica del Icetex, con SUSPENSIÓN en el ejercicio del cargo, por el término de dos (2) meses, con fundamento en el inciso 2º del Artículo 46 de la Ley 734 de 2002, al haber sido hallada responsable de infringir el artículo 34 numerales 1, 2 y 10 de la Ley 734 de 2002, en concordancia con el artículo 23 ibídem, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: Conviértase con fundamento en el inciso 3º del artículo 46 de la Ley 734 de 2002, la sanción descrita en el numeral anterior, a la doctora EDITH ALARCÓN BERNAL, en MULTA equivalente a dos (2) meses de salarió para la época de los hechos, correspondiente a la suma de ($4.245.734.00) cuatro millones doscientos cuarenta y cinco:, mil setecientos treinta y cuatro pesos M/CTE, según certificación expedida por la Myriam Cardona Giraldo, Coordinadora del Grupo de Talento Humano, correspondiente al salario devengado por la disciplinada en el lapso de dos (2) meses, liquidado para la época de los hechos, en consideración e no poderse hacer efectiva la suspensión en el cargo, por encontrarse retirada del servicio público (sic: las mayúsculas y ortografía se transcriben textualmente)
— Decisión de segunda instancia del 7 de octubre de 2009(29):
“(...) PRIMERO: Confirmar en s integridad el auto de fecha 3 de septiembre de 2009, por medio del cual se falló en primera instancia el proceso disciplinario 327-33-07 proferido por la Secretaría General del ICETEX, en cuanto a que resolvió sancionar disciplinariamente a la doctora EDITH ALARCÓN BERNAL con cédula de ciudadanía (...) con SUSPENSIÓN en el ejercicio del cargo, por el término de dos (2) meses, con fundamento en el inciso 2º del artículo 46 de la Ley 734 :de 2002, al haber sido hallada responsable de infringir el artículo 34 numerales 1, 2 y 10 de la Ley 734 de 2002, en concordancia con el artículo 23 ibídem, conforme las razones expuestas en este proveído.
SEGUNDO: Confirmar el auto de fecha 3 de septiembre de 2009 por medio del cual se falló en primera. instancia el proceso disciplinario 327-33-07 proferido por la Secretaría General del ICETEX, en cuanto a que resolvió convertir con fundamento en el inciso 3º del artículo 46 de la Ley 734 de 2002, la sanción descrita en el numeral anterior, a la doctora EDITH ALARCON BERNAL (sic), en MULTA equivalente a dos (2) meses de salario para la época de los hechos, correspondiente a la suma de ($4.245.734.00) (...) en consideración en no poderse hacer efectiva la suspensión en el cargo, por encontrarse retirada del servicio público (sic: las mayúsculas y ortografía se transcriben textualmente) (...)”

Estructura de la falta disciplinaria.

La entidad en el acto sancionatorio de primera instancia argumentó que la infracción reprochada a la accionante está descrita en los ordinales 1º, 2º y 10 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, la Cual se concretó así(30). “(...) conforme a las pruebas documentales está demostrado que el 1º de octubre de 2004 le fueron otorgados por parte de la Directora del Icetex, los poderes para que actuara como apoderada del Icetex en las demandas instauradas por Mariela del Carmen Bejarano Bonilla, en el Juzgado Trece Administrativo del Circuito Judicial de Tunja, y Vitalina González de Rojas, en el Tribunal Administrativo de Boyacá (...) deber funcional que tenía señalado en el Manual de Funciones en el numeral: “11. Representar judicial y extrajudicialmente al Instituto en los procesos en, que este sea parte, en los casos en que así lo determine el Director Generar”. Además está demostrado que las citadas demandas fueron notificadas al Icetex, por intermedio del Gobernador de Boyacá, el día 20 de septiembre de 2004, mediante oficio que se recibió en el Icetex el 28 de septiembre de 2004 (...) y se fijó en lista entre el 28 de septiembre y el 11 de octubre de 2004 (...) Además está demostrado que la doctora Alarcón como apoderada del Icetex en las citadas demandas presentó las contestaciones de demandas junto con los incidentes de nulidad, extemporáneamente dos meses después, el día 1º de diciembre de 2004 (sic: la ortografía de todo el texto se transcribió de manera literal) (...)”

La falta fue imputada a título de culpa grave y respecto de la ilicitud, la autoridad disciplinaria consideró que la afectación del deber funcional fue sustancial, porque con la conducta se afectó sin justificación alguna el deber de los servidores públicos de cumplir con el manual de funciones de su cargo y específicamente en el caso de la accionante, la obligación de cumplir con diligencia y eficiencia su gestión como apoderada del Icetex(31).

Comportamiento reprochado.

El comportamiento reprochado a la demandante consistió en que luego de recibir de parte de la directora del Icetex poder para ser la apoderada de la entidad en los procesos judiciales 2004-01631 y 2004-1624 incoados por las señoras Mariela del Carmen Bejarano Bonilla y Vitalina González de Rojas, no contestó las demandas dentro del término del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo y solo lo hizo 2 meses después al vencimiento de éste, por lo que incumplió con las funciones asignadas y específicamente la relacionada con la representación judicial de la demandada.

Consideraciones.

Problema jurídico:

De conformidad con el acto administrativo sancionatorio y las causales de nulidad invocadas, así como de la revisión que del proceso hiciera la Sala, el problema jurídico se concreta en los siguientes interrogantes:

1. ¿En el sub examine la decisión disciplinaria se expidió dentro del término de prescripción de que trata el artículo 30 de la Ley 734 de 2002?

2. ¿El Icetex al proferir el pliego de cargos lo hizo conforme lo señalado en el artículo 163 de la Ley 734 de 2002? Como problema jurídico asociado a este ¿En la formulación de los cargos se quebrantó el principio del non bis in ídem?

3. ¿La entidad vulneró el debido proceso ele la señora Edith Alarcón Bernal por: i) dejar de practicar el testimonio de la señora Jennifer Suaza Sáenz, ii) no citar a declarar al jefe de talento humano, los empleados de la seccional del lcetex de Tunja, Boyacá, iii) guardar silencio acerca de la procedencia o no del decreto de las pruebas pedidas por la actora en la versión libre y; iv) no resolver el recurso de reposición instaurado en contra del auto que denegó las pruebas?

4. ¿La entidad al definir la responsabilidad disciplinaria de la demandante, valoró las pruebas en forma conjunta y de acuerdo a los postulados de la sana crítica?

5. ¿La señora Edith Alarcón Bernal actuó amparada en las causales excluyentes de responsabilidad de que tratan los ordinales 1º y 6º del artículo 28 de la Ley 734 de 2002?

6. ¿La sanción impuesta a la demandante cumple con los parámetros de graduación fijados en la Ley 734 de 2002?

7. ¿Se desconoció el derecho a la igualdad de la señora Edith Alarcón Bernal al no resolverse las solicitud de pruebas, no decidirse el recurso de reposición instaurado contra el auto del que resolvió una nulidad y no reconocerse en la decisión que efectuó actuaciones para contestar las demandas, igual que en el caso de la señora Luz María Daza?

1. Primer problema jurídico.

¿En el sub examine la decisión disciplinaria se expidió dentro del término de prescripción de que trata el artículo 30 de la Ley 734 de 2002?

—Prescripción de la acción disciplinaria.

La prescripción de la acción disciplinaria está prevista en el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, que contempla el término con que cuenta el titular de la potestad disciplinaria para adelantar el trámite, vencido el cual pierde competencia para ello. El texto de la norma es el siguiente:

“(...) ART. 30.—Términos de prescripción de la acción disciplinaria. La acción disciplinaria prescribe en cinco años contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto.

En el término de doce años, para las faltas señaladas en los numerales 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 9º, 10 del artículo 48 y las del artículo 55 de este código. Texto resaltado declarado. Inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-948 de 2002.

Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un solo proceso, la prescripción de las acciones se cumple independientemente para cada una de ellas.

Parágrafo. Los términos prescriptivos aquí previstos quedan sujetos a lo establecido en los tratados internacionales que Colombia ratifique (...)”

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, mediante Sentencia del 29 de septiembre de 2009(32) señaló que en vigencia de la norma citada, la autoridad competente dentro de los cinco años siguientes al cometimiento de la conducta investigada, únicamente debía concluir la actuación administrativa, lo que se traduce en que basta con la expedición y notificación del acto administrativo principal (primera instancia) pues es el que resuelve de fondo el proceso sancionatorio, para evitar que prescriba la acción disciplinaria. Conforme a esa postura, no es necesario que dentro del término señalado se decidan los recursos interpuestos contra la decisión principal(33):

— Caso concreto:

La demandante afirmó que la decisión fue emitida por fuera del término de 5 años de que trata el artículo 30 de la Ley 734 de 2002 porque los hechos por los cuales fue investigada ocurrieron en el mes de agosto del año 2004 y el fallo de primera instancia se emitió el 3 de septiembre de 2009.

La Subsección pudo constatar que la conducta que dio lugar a la investigación disciplinaria y por la que finalmente se sancionó a la señora Edith Alarcón Bernal consistió en que no contestó las demandas correspondientes a los procesos 2004-1631 y 2004-1624 dentro del término de fijación en lista.

Revisado el expediente se determinó que en ambos este interregno comprendió desde el 28 de septiembre al 11 de octubre de 2004, según la copia de las fijaciones en lista allegadas al presente proceso por parte del Tribunal Administrativo de Boyacá y el Juzgado Trece Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Tunja visibles en los folios 159, 179 y 181 del cuaderno principal.

De acuerdo con esto, es claro que la infracción disciplinaria se materializó una vez vencido el término de fijación en lista, esto es, el 12 de octubre de 2004, por lo que a partir de este día la entidad contaba con cinco años para tramitar y decidir en primera instancia el proceso sancionatorio.

Así, el término finalizaría el 12 de octubre de 2009. Ahora, toda vez que el Icetex profirió la decisión disciplinaria de primera instancia el día 3 de septiembre de 2009 y la notificó a la accionante el día 7 de igual mes y año(34) la misma se emitió dentro del término de que trata el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, por lo tanto, no prescribió la acción disciplinaria.

En conclusión: En el sub examine la decisión disciplinaria se expidió dentro del término de prescripción de que trata el artículo 30 de la Ley 734 de 2002.

2. Segundo problema jurídico.

¿El Icetex al proferir el pliego de cargos lo hizo conforme lo señalado en el artículo 163 de la Ley 734 de 2002? Como problema jurídico asociado a este ¿En la formulación de los cargos se quebrantó el principio del non bis in ídem?

—Contenido del pliego de cargos.

De acuerdo al artículo 163 de la Ley 734 de 2002, el pliego de cargos debe contener la siguiente información(35):

1. La descripción y determinación de la conducta investigada, con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó.

2. Las normas presuntamente violadas y el concepto de la violación, concretando la modalidad específica de la conducta.

3. La identificación del autor o autores de la falta.

4. La denominación del cargo o la función desempeñada en la época de comisión de la conducta.

5. El análisis de las pruebas que fundamentan cada uno de los cargos formulados.

6. La exposición fundada de los criterios tenidos en cuenta para determinar la gravedad o levedad de la falta; de conformidad con lo señalado en el artículo 43 de la Ley 734 de 2002.

7. La forma de culpabilidad.

8. El análisis de los argumentos expuestos por los sujetos procesales.

De acuerdo con lo expuesto, la normativa que regula el proceso disciplinario exige entre otras cosas, en aras de garantizar el debido proceso, que en la formulación de cargos se señale de forma clara y precisa la conducta objeto de reproche y las normas que presuntamente se vulneraron.

El primer aspecto se subsume en el proceso de adecuación típica de la conducta, que consiste en verificar si los supuestos fácticos que se investigan encajan en las definiciones y prescripciones definidas en la ley como falta disciplinaria. La tipicidad es un requisito de la legalidad de toda sanción, toda vez que de la misma depende la materialización del derecho de defensa y el debido proceso, ya que a partir de esta, disciplinado tiene conocimiento pleno acerca de las razones del porqué su comportamiento violó la ley(36).

Ahora, en materia disciplinaria el proceso de adecuación típica es distinto al que se efectúa en el proceso penal, en tanto que la administración cuenta con un margen más amplio de interpretación. La Corte Constitucional explicó la diferencia en los siguientes términos “(...) la razón de ser de esta diferencia, se encuentra en la naturaleza misma de las normas penales y las disciplinarias. En las primeras, la conducta reprimida usualmente es autónoma. En el derecho disciplinario, por el contrario, por regla general los tipos no son autónomos, sino que remiten a otras disposiciones en donde está consignada una orden o una prohibición(37)(...)” (Resalta de la Sala).

De esta manera, toda vez que en el derecho disciplinario la conducta sancionable tiene que ver con el desconocimiento del servidor público ya sea de sus deberes, prohibiciones o el régimen de incompatibilidades e inhabilidades, la precisión de la conducta típica no es igual a la del derecho penal, ya que la misma se estructura a través del complemento normativo que rige la actividad, por lo que las faltas se consagran en tipos abiertos, lo que se justifica en “(...) la imposibilidad del legislador de contar con un listado detallado de comportamientos donde se subsuman todas aquellas conductas que están prohibidas, a las autoridades o, de los actos antijurídicos de los servidores públicos(38)(...)”.

Si bien el artículo 165 de la Ley 734 de 2002 permite la variación de la calificación jurídica de la conducta una vez concluida la práctica de pruebas y hasta antes del fallo, lo cierto es que tal modificación no puede hacerse de forma total, sino que solo procede por error en la calificación o por razón de una prueba sobreviniente, además, la decisión en este sentido también supone la obligación de notificación en la misma forma en que se hace para el pliego de cargos, así como la de otorgar, un nuevo término para solicitar y practicar otras pruebas.

—Caso concreto:

La señora Edith Alarcón Bernal señaló que la entidad vulneró su debido proceso porque: i) en el pliego de cargos, no se determinaron las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que cometió la falta disciplinaria; ii) no se especificaron los hechos investigados y en qué fecha sucedieron y, iii) en dicho proveído la entidad se limitó a indicar que incumplió el manual de funciones del empleo 3010-07, empero no identificó en qué consistió dicha inobservancia, lo que dificultó su derecho a la defensa.

De igual manera advirtió que el ICETEX imputó los cargos segundo y tercero con fundamento en la misma conducta: no contestar unas demandas dentro del término del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo, lo que quebrantó el contenido del artículo 163 del CDU y el principio de non bis in idem.

Pues bien, la Subsección constató que la investigación disciplinaria inició con el propósito de verificar lo informado en el Oficio 2400-115 del 19 de noviembre de 2007 y específicamente la contestación extemporánea por parte de la actora de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho instauradas por la señora Mariela del Carmen Bejarano Bonilla y Vitalina González de Rojas en contra del ICETEX y cuyos radicados corresponden a los procesos 2004-1631 y 2004-1624(39)

En el pliego de cargos, una vez se efectuó, el estudio respectivo de las pruebas, la entidad concluyó que la señora Edith Alarcón Bernal fungía como apoderada del ICETEX en las demandas señaladas en el párrafo anterior y que pese a ello, no las contestó dentro del término de fijación en lista consagrado en el artículo 207 del Código Contencioso Administrativo(40). En tal virtud, manifestó que la omisión de la accionante representó el quebrantamiento de sus deberes y específicamente los siguientes(41)

“(...) ART. 34. Deberes. Son deberes de todo servidor público:

1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos... manuales de funciones... los decretos y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente”. En concordancia con lo estipulado en el artículo 207 del Código Contencioso Administrativo numeral 5. Modificado. L. 446/98, ARTÍCULO 58. “Que se fije en lista, por el término de diez (10) días, para que los demandados puedan contestar la demanda, proponer excepciones y solicitar pruebas y para que los terceros intervinientes la impugnen o coadyuven”.

2. Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado (...)”.

10. Realizar personalmente las tareas que le sean confiadas (sic: las mayúsculas y ortografía se transcriben textualmente) (...)”

Esta normativa fue citada para los tres cargos imputados, así, el ordinal 1º corresponde al primero, el ordinal 2º al segundo y el ordinal 10 al tercero.

Ahora, revisados de forma individual los cargos, la Subsección encontró que en el primero de ellos la demandada enunció las funciones específicas infringidas fijadas en el manual de la entidad, así(42).

(...) Primer Cargo: La doctora EDITH ALARCÓN BERNAL, en su condición de profesional. especializado Código 3010 grado 17, adscrita a la Oficina Asesora Jurídica del Icetex como apoderada del Icetex en los procesos instaurados en contra de la entidad por MARIELA DEL CARMEN BEJARANO BONILLA Y VITALINA GONZÁLEZ DE ROJAS, radicados bajo los números 2004-01631 y 2004-1624, en el Juzgado Trece Administrativo de Tunja y el Tribunal Administrativo de Boyacá, por omisión no cumplió con sus deberes funcionales que le correspondían, en el manual de sus funciones estipuladas como era: “3. Efectuar visitas periódicas a los juzgados e investigar sobre el estado de los diferentes negocios Institucionales, que le fueren Asignados por el jefe de la oficina”. 11. Representar judicial y extrajudicialmente al Instituto en los procesos en que este sea parte, en los casos en que así lo determiné el Director General”. “12. Ejercer el auto control en todas las funciones que le sean asignadas”. “13. Las demás funciones asignadas por la autoridad competente, de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área de desempeño del cargo” (...) (sic: las mayúsculas y ortografía se transcriben textualmente) (...)” (Resaltado fuera de texto).

En lo que respecta a los cargos segundo y tercero puede inferirse de forma clara que el Icetex los enmarcó dentro de los ordinales 2º y 10 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002. Ello se desprende de la redacción de cada uno, la cual coincide con lo descrito en estos numerales así:

Cargo segundo(43)Cargo tercero(44)
“(...) La doctora EDITH ALARCÓN BERNAL, en su condición de profesional Especializado Código 3010 grado 17, adscrita a la oficina Asesora Jurídica del lcetex, como apoderada del lcetex en los citados procesos, por omisión no cumplió con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le fue encomendado, porque con su actuar de manera descuidada, negligente al haber tenido conocimiento con tiempo de las citadas demandas y sabiendo que debían ser contestadas dentro del término legal al ser abogada tenia los conocimientos necesarios para saber de los términos de ley estipulados en el artículo 207 del Código Contencioso Administrativo para dar contestación a dichas demandas, en el presente caso no, existió, no cumplió con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le fue encomendado, ni estuvo atenta para haber contestado dentro del término legal las citadas demandas en contra del Icetex (sic: las mayúsculas y ortografía se transcriben textualmente) (...)”(...) La doctora EDITH ALARCÓN BERNAL, en su condición de Profesional especializado Código 3010 grado 17, adscrita a la Oficina Asesora Jurídica del lcetex, como apoderada del Icetex en los citados procesos, por omisión no realizó personalmente las tareas que fueron confiadas, y responder por lo expresamente le exigía estaba obligada a ejecutar su labor en forma personal y a responder por los deberes asignados como apoderada del lcetex en los citados procesos, le correspondía en particular darle contestación de los término de ley estipulado en el artículo 207 del Código Contencioso Administrativo de dichas demandas en contra del lcetex, no cumpliendo con sus deberes funcionales que le correspondían (sic: las mayúsculas y ortografía se transcriben textualmente) (...)”

Nótese que el segundo hace alusión a la inobservancia de cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le fue encomendado, lo que coincide en todo con lo establecido en el ordinal 2º del artículo 34 de la Ley 734 de 2002 ya citado. De igual manera, el tercer cargo se refiere de forma concreta a la no realización de forma personal de las tareas que le fueron confiadas, lo que encaja de forma clara y precisa en lo descrito en el ordinal 10 ibídem. Ambas infracciones tienen que ver con el incumplimiento del deber de contestar dentro del término las demandas correspondientes a los procesos 2004-1624 y 2004-1631 instaurado en contra del Icetex.

De acuerdo con lo expuesto para la Subsección es claro que la señora Edith Alarcón Bernal conocía desde el inicio los motivos de la investigación, consistentes en que no presentó las contestaciones de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho correspondientes a los procesos 2004-1624 y 2004-1631 dentro del término de fijación en lista establecido en el artículo 207 del Código Contencioso Administrativo, lo que, conforme lo expuesto, representó el incumplimiento de las funciones consagradas en los ordinales 3º, 11, 12 y 13 del manual de funciones y a su vez, los deberes establecidos en los ordinales 1º, 2º y 10 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002.

Ahora bien, sobre el señalamiento relativo a que los cargos segundo y tercero hacen alusión a la misma conducta y que por tanto se transgredió el principio de non bis in ídem, la Subsección se permite aclarar que en el acto que formuló pliego de cargos no existe tal quebrantamiento, puesto que aunque es cierto que es solo una conducta la que se investida, es perfectamente posible deducir que con la misma se quebrantaron varias y distintas disposiciones de las normas disciplinarias, sin que ello signifique el desconocimiento de esta garantía constitucional, en la medida que el examen de responsabilidad se enfoca en la contravención de normas diferentes.

En efecto, el artículo 29 constitucional previó el principio del non bis in ídem o de prohibición de doble enjuiciamiento, en los siguientes términos “(...) Artículo 29. (...) Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa (...), y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho (...)” (Resalta la Sala). Ello quiere decir que el principio fue estatuido para evitar el doble enjuiciamiento(45) prohibición que se aplica a los distintos campos del derecho sancionador, incluido el disciplinario(46).

En cuanto a su aplicación, la posición jurisprudencial ha indicado que, por su estrecha relación con el principio de cosa juzgada, debe cumplir tres requisitos, a saber i) el sujeto: identidad de persona imputada, ii) objeto: igual hecho da lugar a ambas actuaciones y, iii) causa. Sobre el particular la Corte Constitucional señaló(47):

“(...) Para definir los supuestos de aplicación del principio non bis in ídem la Corte ha señalado que deben concurrir tres identidades. Así, la sentencia C-244 de 1996 establece que: Este principio que, de acuerdo con la jurisprudencia y la doctrina, tiene como objetivo primordial evitar la duplicidad de sanciones, sólo tiene operancia en los casos en que exista identidad de causa, identidad de objeto e identidad en la persona a la cual se le hace la imputación. “La identidad en la persona significa que el sujeto incriminado debe ser la misma persona física en dos procesos de la misma índole”. “La identidad del objeto está construida por la del hecho respecto del cual se solicita la aplicación del correctivo penal. Se exige entonces la correspondencia en la especie fáctica de la conducta en dos procesos de igual naturaleza (...)”

Así las cosas, el principio de non bis in ídem es la garantía de toda persona de no ser juzgado más de una vez por un mismo comportamiento o conducta en un área del derecho(48). No obstante su carácter no es absoluto en tanto que la actuación puede llevar a que sea juzgada en varias ocasiones cuando vulnera bienes jurídicos diversos, verbigracia en lo penal y en lo disciplinario, sin que ello implique el quebrantamiento de este derecho fundamental. Al respecto la jurisprudencia indicó(49).

“(...) 5) Referente a la estructura ha denotado que no tiene carácter absoluto, por lo que su aplicación no excluye posibilidad de que un mismo comportamiento pueda dar lugar a diversas investigaciones y sanciones, siempre y cuando la conducta enjuiciada vulnere diferentes bienes jurídicos y atienda a distintas causas y finalidades(50), por tanto advierte, no impide que “una misma conducta sea castigada y valorada desde distintos ámbitos del derecho, esto es, como delito y al mismo tiempo como infracción disciplinaria o administrativa o de cualquier otra naturaleza sancionatoria (...)”

En el sub examine, en los cargos segundo y tercero existe identidad de sujeto y en el hecho que dio lugar a imputarlos, no contestar en tiempo las demandas, empero lo que se juzgó fue si ese mismo comportamiento vulneró distintas normas disciplinarias, y en consecuencia no se puede hablar de la violación del principio de non bis in ídem, en la medida que, según se explicó, una misma conducta puede vulnerar varios tipos disciplinarios.

En conclusión: En el sub examine el Icetex profirió el pliego de cargos con la descripción y determinación de la conducta investigada, con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó y las normas violadas, por lo que acató el contenido del artículo 163 de la Ley 734 de 2002.

De igual manera, no se quebrantó el principio del non bis in ídem con la imputación de los cargos segundo y tercero puesto que, aunque se derivan de una misma conducta, la responsabilidad se refiere al quebrantamiento de dos deberes distintos claramente diferenciables e identificados en los ordinales 2º y 10 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002.

3. Problemas jurídicos tercer y cuarto.

Para resolver los problemas jurídicos tercero y cuarto, toda vez que ambos tiene que ver con el decreto de las pruebas y la valoración de estas, la Subsección analizará el régimen probatorio en el derecho disciplinario y luego de ello se dará la solución respectiva a cada uno.

—Valoración probatoria en el derecho disciplinario.

El régimen probatorio que regula los procesos disciplinarios que se adelantan contra los servidores públicos es el fijado en el título VI de la Ley 734 de 2002. Precisamente el artículo 128 de esta disposición consagra la necesidad de que toda decisión interlocutoria y disciplinaria se fundamente en pruebas legalmente producidas y aportadas por petición de cualquier sujeto procesal o de manera oficiosa. La norma es clara en determinar que la carga de la prueba en estos procesos le corresponde al Estado.

De igual forma, es deber de la autoridad administrativa encontrar la verdad real de lo sucedido, para lo cual es su obligación efectuar una valoración ponderada y razonada de las pruebas recaudadas durante el trámite administrativo. El artículo 129 de la Ley 734 de 2002 .fija esta postura en los siguientes términos:

“(...) Artículo 129. Imparcialidad del funcionario en la búsqueda de la prueba. El funcionario buscará la verdad real. Para ello deberá investigar con igual rigor los hechos y circunstancias que demuestren la existencia de la falta disciplinaria y la responsabilidad del investigado, y los que tiendan a demostrar su inexistencia o lo eximan de responsabilidad. Para tal efecto, el funcionario podrá decretar pruebas de oficio (...)” (Resaltado de la Sala).

La norma desarrolla el principio de investigación integral, según el cual, la pesquisa que se efectúe dentro del proceso disciplinario, no solo debe apuntar a probar la falta del servidor público, sino además, a encontrar las probanzas que desvirtúen o exime de responsabilidad al mismo. Lo anterior en todo caso, no exime a la parte investigada de presentar o solicitar las pruebas que pretenda hacer valer en su favor(51).

En cuanto a la apreciación del material probatorio, la Ley 734 de 2002 en el artículo 141 señaló también, que esta debe hacerse según las reglas de la sana crítica(52), de manera conjunta y explicando en la respectiva decisión el mérito de las pruebas, en que esta se fundamenta. Sobre el particular la Subsección A advirtió(53):

“(...) No puede perderse de vista que en los procesos disciplinarios, como lo ha precisado en reiteradas ocasiones la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, el operador disciplinario cuenta con una potestad de valoración probatoria más amplia que la del mismo operador judicial penal(54), que le autoriza para determinar, en ejercicio de una discrecionalidad razonada, cuándo obran en un determinado proceso pruebas suficientes para moldear la convicción respecto de la ocurrencia o no de los hechos, los que, a su vez, le conducen a la certidumbre de la comisión de la falta y de la responsabilidad del investigado. Así se colige del texto mismo de las disposiciones sobre el recaudo y valoración de pruebas consagradas en la Ley 734 de 2002, tales como el artículo 128, 129, 141 y 142, entre otros (...)” (Resaltado fuera de texto).

Finalmente, el artículo 142 ibídem, indica, de forma precisa que (…) No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado (...)”. De esta forma, la autoridad disciplinaria en el momento de emitir la decisión condenatoria, debe tener la convicción y la certeza probatoria de que efectivamente el servidor público incurrió en la conducta reprochada que se le imputa. La existencia de dudas al respecto, implica necesariamente que estas se resuelvan en favor del investigado, en aplicación del principio in dubio pro disciplinado, toda vez que no logró desvirtuarse su presunción de inocencia. Sobre el tema la Subsección B de esta corporación señaló(55):

“(...) Ahora bien, la garantía de la presunción de inocencia aplica en todas las actuaciones que engloban el ámbito sancionador del” Estado y, por consiguiente, también en materia disciplinaria, en la medida en que se encuentra consagrada en el inciso cuarto del artículo 29 de la Constitución Política y reiterada por el artículo 9º de la Ley 734 de 2002, que establece: “Presunción de inocencia. A quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado. Durante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla”.

De esta forma, como lo ha establecido la Corte Constitucional(56), quien adelante la actuación disciplinaria deberá conforme a las reglas del debido proceso, demostrar que la conducta de que se acusa a una persona, está establecida como disciplinable; se encuentra efectivamente probada; y, que la autoría y responsabilidad de ésta se encuentra en cabeza del sujeto pasivo de la acción disciplinaria. Sólo después de superados los tres momentos, la presunción de inocencia queda desvirtuada, como expresión de las garantías mínimas dentro de un Estado Constitucional (sic)(57) (...)” (Resaltado fuera del texto original).

3.1. Solución del tercer problema jurídico.

¿La entidad vulneró el debido proceso de la señora Edith Alarcón Bernal por: i) dejar de practicar el testimonio de la señora Jennifer Suaza Sáenz, ii) no citar a declarar al jefe de talento humano, los empleados de la seccional del lcetex de Tunja, Boyacá, iii) guardar silencio acerca de la procedencia o no del decreto de las pruebas pedidas por la actora en la versión libre y; iv) no resolver el recurso de reposición instaurado en contra del auto que denegó las pruebas?

La Sala procederá a analizar la posible vulneración del debido proceso, así:

a) Testimonio de la señora Jennifer Suaza Sáenz.

La prueba en mención fue decretada en el Auto del 24 de diciembre de 2007 que ordenó el inicio de la investigación disciplinaria y su propósito era(58) “(...) para que deponga lo que le conste y aporte las pruebas que sirvan de fundamento para el esclarecimiento de los hechos objeto de investigación (...)”. Pese a lo anterior, y tal como lo señaló la señora Alarcón Bernal, la mencionada prueba no fue practicada en el trámite disciplinario.

Ante tal situación la accionante en los descargos presentados solicitó la nulidad del proceso y justificó la necesidad de la prueba en que esta(59), “(...) puede aclarar los hechos que demuestran exclusión de responsabilidad de mi poderdante, puede demostrarse con esta declaración la imposibilidad de contestar una demanda que fue mal notificada, indebidamente fijada en lista y cuyo término para contestación no era de conocimiento de la Oficina asesora jurídica (...)”.

A su vez, la secretaría general, oficina de control “interno disciplinario del Icetex desestimó la nulidad invocada al considerar que(60) “(...) para el Despacho no es de recibo dicho argumento, porque para la época de los hechos, octubre de 2004, la doctora Jennifer Suaza, no ostentaba el cargo de Jefe de la Oficina Jurídica, el ingreso de esta al lcetex fue después de octubre de 2004 se realizó hasta el 2 de noviembre de 2004, encontrándose la investigada Luz María Daza como Jefe encargada de la Oficina Asesora de Jurídica, por lo tanto dicha prueba era inconducente e impertinente para el esclarecimiento de los hechos objeto de investigación (...)”.

La providencia fue confirmada a través del Auto del 29 de abril de 2009(61) proferido por la secretaria general del Icetex quien adujo que la prueba fue dejada de practicar por las mismas razones expuestas.

Al respecto, conviene precisar que pese a que la prueba no fue practicada, ello por sí solo no representa la vulneración del debido proceso de la accionante. En efecto, la jurisprudencia de esta corporación ha explicado que no toda irregularidad que pueda darse dentro del trámite disciplinario constituye una violación de esta garantía constitucional, ni conlleva a la nulidad de los actos administrativos sancionatorios. Para que esta genere tal efecto, se ha dicho, que esta debe ser de tal trascendencia que de haber sido diferente la situación hubiese podido cambiar el resultado(62).

En consonancia con lo expuesto, la Subsección comparte los argumentos esbozados por la autoridad disciplinaria y estima que el hecho de no haberse practicado el testimonio de la señora Jennifer Suaza Sáenz no implicó la vulneración del debido proceso de la señora Alarcón Bernal, puesto que la testigo no estaba vinculada como jefe de la oficina jurídica del Icetex para la época en que ocurrieron los hechos, en razón a que se posesionó el día 2 de noviembre de 2004 conforme se advierte en el Acta 385 de dicha fecha(63). Eso significa que asumió las funciones del empleo con posterioridad al día 11 de octubre de 2004, fecha en la que feneció el término para contestar las demandas y cuya respuesta extemporánea fue la causa de la investigación(64).

Así, es innegable que la señora Jennifer Constanza Suaza Sáenz era poco lo que podía informar a la autoridad disciplinaria acerca del por qué no se dio contestación a los procesos 2004-1624 y 2004-1631 dentro del término de fijación en lista. La funcionaria solo iba a referirse a lo que pudiera deducir de la prueba documental que tuviera en su poder en razón a su cargo, esto es, del contenido de los procesos mencionados, empero no le era posible emitir algún concepto sobre las circunstancias externas que pudieron haber ocasionado que la señora Alarcón Bernal incumpliera el deber procesal de responder las demandas conforme el artículo 207 del Código Contencioso Administrativo, porque no era su jefe cuando ello ocurrió. De esta manera, es claro que tal declaración en nada iba a influir en la decisión final y mucho menos tenía la fuerza suficiente para lograr una conclusión en el proceso favorable a la demandante.

Cabe agregar que la declaración de la señora Jennifer Constanza Suaza Sáenz no permitía acreditar que los procesos fueron indebidamente notificados o indebidamente fijados en lista como lo afirmó la señora Alarcón Bernal, puesto que esta situación ya había sido resuelta de manera negativa dentro de los procesos instaurados por la señora Marilela del Carmen Bejarano Bonilla y Vitalina González de Rojas con radicados 2004-01631 y 2004-1624, respectivamente, al denegarse la nulidad planteada en tal virtud.

b) No se citó a declarar al jefe de talento humano y a los empleados de la seccional de Tunja, Boyacá.

Revisada la contestación al pliego de cardos efectuada por la señora Edith Alarcón Bernal se observó que pidió decretar la recepción de los siguientes testimonios(65):

“(...) 1. Ordenar la declaración juramentada de los notificadores que realizaron los intentos de notificación en la oficina del Icetex Tunja y que no dejaron reseña alguna en las constancias de notificación con el gobernador para determinar las circunstancias de tiempo, lugar y sobre todo Modo en qué se realizó la a notificación (...)

4 (sic) Ordenar la declaración juramentada de la Ligia Isabel Ávila Vera, jefe de la Oficina Jurídica del Departamento de Boyacá.

2. Ordenar la declaración juramentada del Doctor Álvaro Martínez para determinar qué acciones tomó como representante legal de Icetex en su regional y específicamente cómo realizó el seguimiento a los procesos judiciales 2004-1631 y 2004-1624, citados en el caso de marras.

3. Ordenar la declaración juramentada del señor Plinio Acero sobre la veracidad de lo manifestado por el notificador que aseguró que en varias oportunidades había intentado realizar la notificación con él y que jamás lo pudo hacer puesto que siempre en la oficina Icetéx Tunja todos los funcionarios se encontraban en capacitación y de cómo realizó el seguimiento a los procesos judiciales 2004-1631 y 2004-1624 citados en el caso de marras.

4. Ordenar la declaración juramentada del vigilante de la Oficina Icetex Tunja para la época de los hechos para determinarla veracidad de lo enunciado por el notificador del Tribunal cuando dijo que él no había permitido el acceso para la notificación.

5. Ordenar la declaración juramenta del apoderado del Icetex actualmente en el proceso 2004-1631 para el 1º de agosto de 2007 con la finalidad de determinar si se impetró no el recurso contra, el auto que desató la nulidad ante el juzgado 13 Administrativo de Tunja.

6. Ordenar la declaración juramentada del apoderado del Icetex actualmente en el proceso 2004-1631 para determinar si se declaró no alguna nulidad (...).

7. Ordenar la declaración juramenta del apoderado del Icetex para el 17 de octubre de 2007 en el proceso 2004-1624 para que se rinda concepto sobre la apertura de términos por la nueva fijación en lista (...).

8. Ordenar la declaración juramenta del apoderado del Icetex para el 17 de octubre de 2007 en el proceso 2004-1624 para determinar si ya existen alegatos y si ya existe fallo de primera instancia (...).

9. Ordenar la declaración juramenta del ordenado del gasto, encargado de la provisión de viáticos para el año 2004 en Icetex para determinar por qué no existían en octubre de ese año y por qué no se realizó la contratación en término de apoderados externos del Icetex (...)

10. Ordenar la declaración juramentada de la jefe de la oficina asesora de control interno para determinar la existencia de un riesgo desde 2004 hasta la fecha por no contar con un seguimiento de los procesos (...) (...)”

De acuerdo con lo expuesto, es claro que la señora Alarcón Bernal no solicitó en los descargos que se citara a declarar al jefe de talento humano de la entidad ni tampoco explicó el objeto del testimonio. En esa medida, es lógico que la autoridad disciplinaria no se pronunciara sobre el particular, razón por la que no puede considerarse que se quebrantó el debido proceso al no decretarse la prueba, ya que no fue pedida.

En lo que respecta a los testimonios de los empleados de la seccional de Tunja no decretados, se advierte que la demandante no especificó en la demanda a cuáles se refería. Sin embargo, la Subsección infiere del texto de los descargos citados y del auto que negó la pruebas en el trámite disciplinario que a quienes hace alusión la señora Alarcón Bernal es a los señores Álvaro Martínez, Plinio Acero y al vigilante de la oficina Icetex Tunja relacionadas en los numerales 2º, 3º y 4º, puesto que no son los únicos que laboran en dicha dependencia y de los cuales se requirió su dicho.

La prueba testimonial referida fue negada por parte de la autoridad disciplinaria(66) al estimar que no era pertinente ni conducente para aclarar la forma en que sucedieron los hechos investigados, relacionados con la no contestación dentro del término de fijación en lista de las demandas correspondientes a los procesos 2004-1631 y 2004-1624 radicadas en contra de la entidad en el Juzgado Trece Administrativo del Circuito Judicial de Tunja y el Tribunal Administrativo de Boyacá, respectivamente.

Pues bien, en lo que respecta a la declaración del vigilante de la sede seccional del Icetex de Tunja la prueba no podía ser decretada al no ser identificado el testigo, conforme se observa en el numeral cuarto del texto citado de los descargos y además, porque el Propósito de esta era “(...) determinar la veracidad de lo enunciado por el notificador del Tribunal cuando dijo que él no había permitido el acceso para la notificación (...)”, esto es, pretendía demostrar las anomalías en la notificación, aspecto que ya estaba dilucidado y que se podía establecer con el examen de los expedientes contentivos de los procesos 2004-01631 y 2004-1624, máxime cuando en estos ya se había resuelto lo pertinente a través de los Autos del 1º de agosto de 2007 expedido por el Juzgado Trece Administrativo del Circuito Judicial de Tunja(67) para el primero y del 1º marzo de 2006 emitido por el Tribunal Administrativo de Boyacá para el segundo(68).

Siendo así, la Subsección encuentra acertada la decisión del Icetex al denegar la práctica de esta prueba y comparte, por la razón expuesta, los argumentos esgrimidos para desechar las que se referían a este tema y que consistieron en que(69) “(...) no se está investigando lo que resolvieron dichos tribunales frente a los incidentes de nulidad impetrados en las citadas demandas, porque estos hechos son cosa juzgada y no es nuestra competencia definir si la notificación se hizo o no conforme a derecho porque estos hechos ya fueron resueltos por dichos tribunales negándole al lcetex los citados incidentes de nulidad (...)” (Resaltado fuera de texto)(70).

La falta de necesidad de la prueba también se puede predicar con respecto a los testimonios pedidos para demostrar la declaratoria de la nulidad de las notificaciones efectuadas por las autoridades judiciales enunciadas y que se relacionaron en los numerales 5, 6 y 7 de la parte citada de los descargos, toda vez que con estos se buscó acreditar que se impetró la nulidad, las decisiones tomadas sobre el particular y si con ocasión de ello se fijaron en lista nuevamente los procesos, aspectos que ya habían sido dilucidados con las providencias mencionadas.

En lo que respecta a la declaración del señor Álvaro Martínez se observa que el objeto de esta prueba era “(...) determinar qué acciones tomó como representante legal de Icetex en su regional y específicamente cómo realizó el seguimiento a los procesos judiciales, 2004-1631 y 2004-1624, citados en el caso de marras (...)”. Con el mismo propósito se pidió la declaración del señor Plinio Acero al indicarse que este se referiría sobre “(...) cómo realizó el seguimiento a los procesos judiciales 2004-1631 y 2004-1624 citados en el caso de marras (...)”.

Para la Subsección en principio, los testimonios tienen relevancia, ya que parte de la defensa de la señora Alarcón Bernal dentro del trámite disciplinario consistía en señalar que la seccional del Icetex de Tunja, Boyacá, era la encargada de informar sobre la fijación en lista de los procesos instaurados en contra de la entidad, luego con estos se podía demostrar que tal aseveración era cierta y que por tanto con el incumplimiento de este deber por parte del señor Álvaro Martínez y del señor Plinio Acero le había resultado imposible cumplir con el suyo, asunto que la exoneraría de responsabilidad.

Sin embargo, para la Sala tal conclusión no es acertada, y en consecuencia no se presentó la vulneración al debido proceso, por las razones que pasan a indicarse:

i) La notificación de las demandas correspondientes a los procesos 2004-1631 y 2004-1624 no se efectuó a la sedé del Icetex de Tunja, Boyacá, sino a través del gobernador de este departamento, conforme se desprende de los autos emitidos por el Juzgado Trece Administrativo de Tunja y el Tribunal Administrativo de Boyacá de fechas 1º de agosto de 2007 y 1º de marzo de 2006(71) respetivamente, así como de los Memorandos OJU-1110- 498(72) y OJU-1110- 497 ambos del 29 de septiembre de 2004 y firmados por la jefe de la oficina jurídica Luz María Daza(73).

ii) Esta situación impedía que los funcionarios en cuestión conocieran de la existencia de los procesos y por tanto que realizaran un seguimiento e informaran sobre la fecha en que estos fueron fijados en lista. Y en tal virtud, su declaración no iba a influir de manera decisiva en las resultas del proceso disciplinario ni servía para exculpar a la demandante, en la medida que esta pretende justificar su omisión en que no conocía de la fijación en lista porque el señor Álvaro Martínez y Plinio Acero no informaron sobre ello.

En efecto, aun cuando se hubiese decretado la prueba testimonial y los referidos testigos hubieren aceptado que era su responsabilidad informar sobre las fijaciones en lista de los procesos que cursaban en Tunja, Boyacá, a la oficina jurídica de Bogotá, tal información no, desvirtuaba la responsabilidad de la señora Alarcón Bernal, en tanto que en el caso particular y ante el desconocimiento de la existencia de los procesos 2004-1624 y 2004-1631 por parte de los señores Álvaro Martínez y del señor Plinio Acero, les era imposible hacerles un seguimiento y por ende, no podría afirmarse que el incumplimiento de su deber tuvo como resultado la no contestación de las demandas.

Además, en la oficina jurídica del Icetex de Bogotá, de la cual hacía parte la señora Edith Alarcón Bernal, se tenía conocimiento que los procesos habían sido notificados a través del gobernador de Boyacá. Y era tanto así, que el día 1º de octubre de 2004, se le confirió poder a la señora Alarcón Bernal para que contestara las aludidas demandas. En tal virtud, y una vez designada como apoderada en los procesos en mención, era la señora Edith Alarcón Bernal la que debía informar a la seccional de Tunja acerca de la existencia de los aludidos procesos, para que realizaran el correspondiente seguimiento, empero no lo hizo.

De acuerdo con lo expuesto, para él proceso disciplinario era indiferente tener claro que la seccional del Icetex de Tunja informaba sobre las fijaciones en lista, en la medida que en los procesos asignados a la demandante tal deber no podía cumplirse, ante la falta de conocimiento de la existencia de los mismos.

De esta manera, la Subsección no encuentra que se hubiese vulnerado el debido proceso de la señora Edith Alarcón Bernal al negar los testimonios de los señores Álvaro Martínez y Plinio Acero, puesto que aunque podían demostrar que una de las funciones de la seccional del Icetex de Tunja, Boyacá, era la de hacer seguimiento a los procesos instaurados en contra de la entidad e informar a la oficina jurídica de Bogotá, lo cierto es que en el sub examine ello carece de relevancia, toda vez que dicha función no podían desempeñarla en relación con los procesos 2004-1631 y 2004-1624 porque no fueron notificados de su existencia.

c) Falta de pronunciamiento acerca de la procedencia o no del decreto de las pruebas solicitadas en la versión libre.

En la versión libre que rindió la señora Edith Alarcón Bernal solicitó las siguientes pruebas: i) Copia de los expedientes de los juzgados y ii) copia de los informes suscritos por el señor Campo Elías Vaca Perilla(74).

La segunda de las pruebas mencionadas se encuentra en el expediente del trámite disciplinario(75) y fue valorada por la entidad al momento de proferir el pliego de cargos(76) y también en la decisión sancionatoria de primera instancia en la que se indicó que(77) “(...) A su vez se demuestra que las citadas contestaciones de las demandas fueron presentadas extemporáneamente por parte de la apoderada del Icetex doctora Edith Alarcón, con el informe de fecha 30 de junio de 2009, suscrito por el doctor Campo Elías Vaca Perilla, quien fuera posteriormente apoderado del Icetex en los procesos de las ,demandas instauradas en contra del Instituto por Mariela del Carmen Bejarano Bonilla y Vitalina González de Rojas (...)”.

En esa medida, no es cierto lo afirmado por la demandante referente a que la demandada no se pronunció sobre su decreto y práctica. Ahora, en lo relacionado con la valoración de estos documentos es un aspecto que se analizará en el cuarto problema jurídico, teniendo en cuenta que la señora Alarcón Bernal señaló que el Icetex quebrantó su debido proceso con la apreciación de las pruebas recaudadas.

En cuanto a la solicitud de la copia de los expedientes de los procesos en los que dejó de contestar las demandas, la Subsección advierte que la autoridad disciplinaria los allegó de forma parcial. En efecto, los documentos que obran en el trámite disciplinario son:

Acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por la señora Vitalina González de Rojas contra el ICETEX con radicado 2004-1624.Acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por la señora Mariela del Carmen Bejarano Bonilla en contra del Icetex, radicado 2004-1631.
1Demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por la señora Vitalia González de-Rojas en contra del Icetex(78).Demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por la señora Mariela del Cármen Bejarano Bonilla en contra del Icetex(79).
2Auto del 25 de agosto de 2004 proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá que admitió la demanda(80).Auto del 18 de agosto de 2004 expedido por el Tribunal Administrativo de Boyacá que admitió la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por la señora Mariela del Carmen Bejarano Bonilla en contra del Icetex(81).
3Notificación del auto admisorio de la demanda(82).Auto del 1º de agosto de 2007 expedido por el Juzgado Trece Administrativo del Circuito Judicial de Tunja, a través del cual negó la nulidad pedida por la accionante como abogada del Icetex(83).
4Incidente de nulidad presentado por la señora Edith Alarcón Bernal como apoderada del Icetex(84)Auto del 20 de febrero de 2008 emitido por el Juzgado Trece Administrativo del Circuito Judicial de Tunja mediante el que se decretaron las pruebas dentro del acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por la señora Mariela del Carmen Bejarano Bonilla en contra del Icetex(85).
5Auto del 8 de junio de 2005. El Tribunal Administrativo de Boyacá ordenó correr traslado del incidente de nulidad impetrado por la apoderada del Icetex Edith Alarcón Bernal(86). 
6Auto del 31 de agosto de 2005 por medio del cual se ordena a la dirección Ejecutiva Seccional de Administración de Justicia informar las razones por las cuales notificó al Icetex del auto admisorio de la demanda a través de la gobernación del departamento de Boyacá(87). 
7Oficio del 5 de diciembre de 2005 elaborado por, el asistente administrativo dirigido al jefe de la oficina judicial con el que se responde el requerimiento anterior(88). 
8Auto del 1º de marzo de 2006 proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá dentro del proceso 2004-1624, mediante el cual negó la nulidad solicitada por la señora Alarcón Bernal como apoderada del Icetex(89). 
9A través de Auto del 17 de enero de 2007 el Juzgado Noveno Administrativo de Tunja avocó conocimiento del proceso 2004-1624 y ordenó admitir la demanda respecto al Ministerio de Educación y fijar en lista el proceso para que este se pronunciara(90) 

Conforme lo anterior, es evidente que si bien ninguno de los dos procesos se allegó al trámite disciplinario de forma completa, los documentos arrimados eran suficientes para que el Icetex efectuara el estudio de responsabilidad de la accionante, según pasa a analizarse.

En lo que respecta al proceso 2004-1624, en el Auto del 1º de marzo de 2006 mediante el cual se negó la nulidad solicitada por la señora Alarcón Bernal como apoderada del Icetex, el Tribunal Administrativo de Boyacá realizó un recuento del trámite del proceso ordinario en el que incluyó, entre otros datos, la notificación del auto de admisión el día 20 de septiembre de 2004, las fechas en las que se fijó en lista el proceso, del 28 de septiembre de al 11 de octubre de 2004, la nota de presentación personal del poder otorgado a la abogada Edith Alarcón Bernal el día 1º de octubre de 2004 y especificó que la contestación de la demanda había sido radicada el día 1º de diciembre de 2004(91).

Esta última aseveración se corroboró con lo expresado por la señora Edith Alarcón Bernal en la solicitud de nulidad radicada ese mismo día 1º de diciembre de 2004, en tanto indica(92) (...) Le solicito muy atentamente, tener en cuenta la notificación por conducta concluyente que se determina con este incidente y tener como contestada la demanda de acuerdo a la misiva anexa al presente (...)” (Resalta la Sala).

En esa medida, para la Sala si bien no se solicitó la copia completa del expediente 2004-1624, ello no significó una vulneración al debido proceso de la señora Alarcón Bernal, toda vez que los documentos que se allegaron al trámite disciplinario, eran suficientes para analizar la responsabilidad de la mencionada, máxime cuando además del auto que se acaba de mencionar, existían otros documentos que permitían inferir la aludida responsabilidad, tales como:

—El Oficio 2400-115 del 19 de noviembre de 2007 suscrito por la jefe, de la oficina de control interno del Icetex(93) y en el que se informó sobre los resultados de la inspección efectuada al proceso en mención.

— El Memorando OJU-2200-154 del 31, de marzo de 2005 firmado por la misma Edith Alarcón Bernal y dirigido a la directora general del Icetex y a la jefe de la oficina jurídica(94) en el que avisó sobre el trámite del proceso 2004-1624, su fijación en lista y que presentó la contestación de la demanda de manera extemporánea.

— El Memorando OJU-1110-498 del 29 de septiembre de 2004 firmado por la señora Luz María Daza, jefe de la oficina jurídica(95) del que se desprende que el proceso fue notificado el 28 de septi4mbre de 2004 al Icetex a través del gobernador de Boyacá, quien lo recibió el 20 del mismo mes y año.

Todos estos documentos, sumados a los allegados del proceso 2004-1624 eran suficientes para efectuar el estudio del responsabilidad de la accionante, en la medida que permitían concluir que el Icetex sí fue notificado de la demanda, que la señora Edith Alarcón Bernal era la apoderada de la entidad y que por tanto, le correspondía vigilar el término de fijación en lista para presentar la contestación de esta.

En cuanto al proceso 2004-1631, se allegó copia del Auto del 1º de agosto de 2007 expedido por el Juzgado Trece Administrativo del Circuito Judicial de Tunja, a través del cual negó la nulidad impetrada por la accionante como abogada del Icetex, en el cual se hacía un resumen de las actuaciones surtidas en el proceso. Así, en el mismo se indicó que el auto admisorio se notificó el 20 de septiembre de 2004, que la fijación en lista corrió desde el 28 de septiembre hasta el 11 de octubre de 2004 y que la abogada Edith Alarcón Bernal hizo presentación personal del poder para actuar como apoderada del Icetex el 1º de octubre de 2004(96).

A esto se agrega que en el expediente disciplinario existe oficio del 20 de septiembre de 2004 suscrito por la señora Ligia Isabel Ávila Vera, jefe de la oficina jurídica del departamento de Boyacá, en el que informó al Icetex de la admisión de la demanda por parte del Tribunal Administrativo de Boyacá dentro del proceso 2004-1631(97).

Además, reposa el Auto del 20 de febrero de 2008 emitido por el Juzgado Trece Administrativo del Circuito Judicial de Tunja mediante el que se decretaron las pruebas dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por la señora Mariela del Carmen Bejarano Bonilla en contra del Icetex y en este se especificó respecto de las pruebas pedidas por la entidad demandada que “(...) No se decretaran pruebas; por cuanto las entidades demandadas lcetex contestó extemporáneamente (...)(98) (Resalta la Sala).

También existe al igual que en el proceso 2004-1624, el Oficio 2400-115 del 19 de noviembre de 2007, el Memorando OJU-2200#154 del 31 de marzo de 2005 y el Memorando OJU-1110#497 del 29 de septiembre de 2004, firmado por la jefe de la oficina jurídica Luz María Daza y dirigido a la jefe de talento humano(99), en el que consta que el proceso fue notificado el 28 de septiembre de 2004 al Icetex a través del gobernador de Boyacá.

Así las cosas, aunque es cierto que la autoridad disciplinaria no se pronunció sobre la petición hecha por la señora Edith Alarcón Bernal en la versión libre de traer como prueba la copia de los procesos 2004-1624 y 2004-1631, tal actuación no representó el quebrantamiento de la garantía constitucional consagrada en el artículo 29 de la Constitución Política de 1991, puesto que con los documentos existentes dentro del expediente era posible deducir que la accionante como apoderada del Icetex no contestó las demandas dentro del término de fijación en lista consagrado en el artículo 207 del Código Contencioso Administrativo.

Debe agregarse que en la solicitud de la prueba, la señora Alarcón Bernal no especificó lo que buscaba demostrar y si para ello requería un documento determinado que reposara en los expedientes dejos procesos ordinarios. En esa medida, es plausible concluir que lo que pretendía probar era cuál había sido su actuación en ellos, lo que, reitera la Subsección, con las probanzas que reposaban en el expediente disciplinario era posible determinar, máxime cuando la conducta por la cual se le investigaba era solo por la no contestación de las demandas, lo que hacía innecesario que se requiriera la totalidad del expediente.

d) Sobre la no resolución del recurso de reposición instaurado contra el acto que negó las pruebas.

Con respecto a la vulneración del debido proceso porque la entidad no resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra del auto que negó las pruebas y solo resolvió el recurso de apelación, la Subsección se permite hacer las siguientes precisiones:

El artículo 113 de la Ley 734 de 2002 preceptúa: “(…) Recurso de reposición. El recurso de reposición procederá únicamente contra la decisión que se pronuncia sobre la nulidad y la negación de la solicitud de copias o pruebas al investigado o a su apoderado, y contra el fallo de única instancia (...)” (Resalta la Sala). A su vez el artículo 115 ibídem señala que “(...) Recurso de apelación. El recurso de apelación procede únicamente contra las siguientes decisiones: la que niega la práctica de pruebas solicitadas en los descargos, la decisión de archivo y el fallo de primera instancia (…)”

Del texto de las normas se puede inferir que contra el acto que niega las pruebas pedidas por el investigado proceden los recursos de reposición y apelación, este último solo contra las denegadas y que fueron pedidas en los descargos, mientras que el primero procede en todos los casos, en la medida que la normativa no limitó el uso del mismo a determinada etapa procesal y fue enfático en señalar que es ejercitable citando se niegan las pruebas del investigado de modo general.

Una vez revisado el expediente, se pudo constatar que la autoridad disciplinaria a través de providencia del 29 de abril de 2009 decidió sobre el decreto y práctica de las pruebas pedidas en los descargos(100) y que en este negó todas las pedidas por la señora Alarcón Bernal. Así, contra este acto, conforme lo expuesto, era procedente interposición de los recursos de reposición y apelación, derecho que ejerció la accionante el 11 de mayo de 2009(101).

No obstante, la secretaría general, oficinal de control interno disciplinario del Icetex decidió no entrar a(102) “(…) resolverlos recursos de reposición impetrados por las doctoras Luz María Daza y Gabriel Antonio Morato Rodríguez, apoderado de la doctora Edith Alarcón Bernal, en sus escritos, porque lo que se resolvió en el Auto de fecha 29 de abril de 2009, fueron las pruebas solicitadas en descargos, y de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 115 de la Ley 73 de 2002 (...)” por lo que concedió el recurso de apelación, el cual fue decidido a través de la Resolución 445 del 3 de junio de 2009(103) por la presidencia del Icetex en el que se confirmó en todas su parte la decisión de primera instancia.

Para la Subsección si bien es claro que la entidad omitió la resolución del recurso de reposición interpuesto, lo cierto es que no se afectó el derecho de defensa y de contradicción de la señora Alarcón Bernal, toda vez que sus argumentos fueron debidamente analizados por la presidencia del Icetex al desatar el recurso de apelación. En esa medida, la anomalía procesal es inocua.

Por otra parte, cualquier nulidad qué ello hubiese podido generar, quedó debidamente saneada, en la medida en qué no fue debatida por la demandante. En efecto, en las actuaciones subsiguientes del trámite disciplinario, la señora Alarcón Bernal en ningún momento manifestó su inconformidad con el procedimiento adelantado por la autoridad administrativa, a tal punto que presentó alegatos de conclusión(104) y recurso de apelación contra la decisión sancionatoria de primera instancia(105) sin alegar el quebrantamiento del debido proceso y sin presentar solicitud de nulidad alguna por el no estudio del recurso de reposición al que ahora echa de menos, tal como lo prevé el artículo 146 de la Ley 734 de 2002 que establece “(...) La solicitud de nulidad podrá formularse antes de proferirse el fallo definitivo, y deberá indicar en forma concreta la causal o causales respectivas y expresar los fundamentos de hecho y de derecho que la sustenten (…).

En conclusión: No se vulneró el debido proceso de la señora Edith Alarcón Bernal al no practicarse el testimonio de la señora Jennifer Constanza Suaza Sáenz y no citarse a declarar al jefe de talento humano, a los señores Álvaro Martínez y Plinio Acero, empleados de la seccional del lcetex de Tunja, Boyacá, por cuanto las aludidas pruebas eran inútiles para esclarecer los hechos objeto del proceso.

Tampoco se quebrantó el debido proceso en lo relativo al pronunciamiento por parte de la autoridad disciplinaria sobre la procedencia o no del decreto de las probanzas pedidas en la versión libre, toda vez que el informe del señor Campo Elías Vaca Perilla ya se encontraba en el expediente y porque no era necesaria la copia completa de los procesos 2004-1624 y 2004-1631, en razón a que con las pruebas existentes era posible efectuar el estudio de responsabilidad de la accionante, conforme se explicó.

3.2. Solución al cuarto problema jurídico

¿La entidad al definir la responsabilidad disciplinaria de la demandante, valoró las pruebas en forma conjunta y de acuerdo a los postulados de la sana crítica?

La señora Edith Alarcón Bernal aseguró que se quebrantó su debido proceso porque el Icetex no valoró todas las pruebas obrantes en el expediente ni las allegadas con los descargos. Así, advirtió que no analizó la constancia de notificación del proceso 2004-1624, el Auto emitido por el Tribunal Administrativo de Antioquia en el que se declaró la nulidad de un proceso adelantado en contra del Icetex por indebida notificación, el Auto que fijó de nuevo en lista el proceso 2004-1624 y la resolución 69 del 3 de febrero de 2004. Agregó que el memorando interno DG del 7 de octubre de 2004 fue interpretado de forma inadecuada y que se le dio un sentido distinto al que contiene.

Con el propósito de verificar si la entidad en la valoración excluyó algunas sin justificación o, como lo aseveró la accionante, no efectuó un examen de estas de forma conjunta y de acuerdo a los postulados de la sana critica, se relacionarán las pruebas decretadas y valoradas por el Icetex al momento de proferir la decisión disciplinaria.

a) Pruebas decretadas y valoradas por él Icetex para proferir los actos sancionatorios.

 Prueba decretada y practicadaContenido de la prueba
1Oficio 2400-115 del 19 de noviembre de 2007 suscrito por la jefe de la oficina de control interno del Icetex(106)Informe sobre los procesos judiciales en el que se advierte que la señora Edith Alarcón Bernal era la apoderada de la entidad en los procesos 2004-1624 y 2004-1631, y que en estos se contestó la demanda de forma extemporánea.
2Memorando OJU-1110-498 del 29 de septiembre de 2004 firmado por la señora Luz María Daza, jefe de la oficina jurídica(107)Solicita al jefe de talento humano información de la historia laboral de la señora Vitalia González de Rojas y adjunta a esta copia de la demanda radicada en el proceso 2004-1624.
3Memorando DG del 7 de octubre de 2004 suscrito por la Secretaría General del Icetex(108).En él se señala que no existe presupuesto para el rubro de viáticos. Por tanto, le informa a la señora Luz María Daza que busque otra financiación para asistir a la asamblea extraordinaria.
El oficio se recibió el 7 de octubre de 2004.
4Memorando OJU-110-516 elaborado por la señora Luz María Daza, jefe de la oficina jurídica del Icetex, y dirigido a la jefe de la oficina de talento humano(109).Se solicitó enviar la información requerida por el Tribunal Administrativo de Boyacá dentro del proceso 2004-1624.
La fecha del oficio es el 11 de octubre. de 2004
5Memorando D.T.H. - 3300-664 del 21 de octubre de 2004 dirigido a la señora Luz María Daza, jefe de la oficina jurídica y firmado por la jefe de la oficina de talento humano(110).Informa sobre la historia laboral de la señora Mariela del Carmen Bejarano Bedoya.
6Memorando D.T.H. - 3300- 673 del 21 de octubre de 2004 dirigido a la señora Luz María Daza, jefe de la oficina jurídica y firmado por la jefe de la oficina de talento humano(111).Informa sobre la historia laboral de la señora Vitalia González de Rojas.
7Oficio OJU-2200 del 20 de octubre de 2004 suscrito por señora Luz María Daza, jefe de la oficina jurídica del Icetex y dirigido al Tribunal Administrativo de Boyacá(112)Envía copia de varios documentos con destino al proceso 2004-1624.
8Oficio OJU-2200 del 6 de septiembre de 2005 firmado por la señora Jennifer Suaza Sáenz, jefe de la oficina jurídica, y dirigido al señor Plinio Alfonso Acero Bernal, coordinador sede Boyacá del Icetex(113)Solicita la revisión de los procesos judiciales en contra de la entidad en la ciudad de Tunja.
9Memorando OJU-2200. 154 del 31 de marzo de 2005 firmado por la señora Edith Alarcón Bernal y dirigido a la directora general del Icetex y a la jefe de la oficina jurídica(114)En el informe presentado indica que el proceso 2004-1624 fue fijado en lista el 28 de septiembre al 11 de octubre de 2004. No contestó dentro de este término. Advirtió que instauró incidente de nulidad por indebida notificación.
De igual manera, señaló que el proceso 2004-1631 se fijó en lista el 28 de septiembre hasta el 11 de octubre de 2004.
Manifestó que el 14 de septiembre fueron enviados los oficios de notificación al Icetex. Presentó incidente de nulidad por indebida notificación.
10Memorando OJU -1110- #497 del 29 de septiembre de 2004, firmado por la jefe de la oficina jurídica Luz María Daza y dirigido a la jefe de talento humano(115). Solicita al jefe de talento humano información de la historia laboral de la señora Mariela del Carmen Bejarano y adjunta a esta copia de la demanda radicada en el proceso 2004-1631.
Deja constancia que la demanda fue notificada al Icetex el 28 de septiembre de 2004.
11Informe elaborado por el señor Campo Elías Vaca Perilla(116)Conceptúa sobre los riesgos en los procesos judiciales presentados contra el Icetex.
12Oficio del 20 de septiembre de 2004 suscrito por la Jefe jurídica del Departamento de Boyacá dirigido al director del Icetex(117)En el oficio se informa al Icetex sobre la notificación de la demanda correspondiente al proceso 2004-1631 instaurada por la señora Mariela del Carmen Bejarano Bonilla.
13Acta de posesión como jefe de la oficina jurídica del Icetex de la señora Luz María Daza y manual de funciones de este cargo(118)Su posesión, se realizó el 14 de julio de 2004.
14Acta de posesión como profesional especializado código 3010, grado 17 en la oficina jurídica del Icetex de la señora Edith Alarcón Bernal y funciones del empleo(119)Entre las funciones se encuentran las siguientes:
“(...) 3. Efectuar visitas periódicas a los juzgados e investigar sobre el estado de los diferentes negocios institucionales, que le fueron asignados por el Jefe de la Oficina.
(…)
11. Representar judicial y extrajudicialmente al Instituto en los procesos en que este sea parte, en los casos en que así lo determine el Director General.
12. Ejercer el auto control de las funciones que le sean asignadas (…)”
15Resolución 069 del 3 de febrero de 2004(120)Por medio de la cual se delegan funciones a varios funcionarios dentro del Icetex.
16Auto del 5 de junio de 2006 proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia dentro del proceso 2004-4568 en el que el demandado es el Icetex(121)Declaró la nulidad de la notificación efectuada a la entidad porque no estaba firmada por el secretaria ni tenía fecha.
17Memorando OJU-2200-508 del 6 de octubre de 2004 suscrito por la jefe de la oficina jurídica, Luz María Daza y dirigido a la directora general del Icetex(122)Se solicitó el suministro de viáticos para la señora Edith Alarcón Bernal para que asistiera a la “(...) la Asamblea Extraordinaria de Accionistas de Constructora Alpes S.A. (...)”
18Memorando PRE-0157 elaborado por el señor Campo Elías Vaca Perilla y dirigido a la oficina de control disciplinario(123)Se informa el estado de los procesos 2004-1624 y 2004-1631. En el documento se advierte que la contestación de las demandas se realizó de manera extemporánea.
19Oficio del 31 de julio de 2009 elaborado por el señor Campo Elías Vaca Perilla y que complementó el memorando del recuadro anterior(124).Se ratificó en lo informado inicialmente.

A más de tales pruebas, se encuentran las piezas procesales de los expedientes 2004-1624, y 2004-1631 a las que se hizo alusión en el acápite anterior, la versión libre de Luz María Daza(125) de Edith Alarcón Bernal(126).

De estas pruebas, la autoridad disciplinaria en la decisión de primera instancia valoró, respecto de la señora Edith Alarcón Bernal, las siguientes:

—Oficio de notificación de las demandas de los procesos 2004-1624 y 2004-1631 del 20 de septiembre de 2004 recibido el 28 de igual mes y año por el Icetex(127).

—Escrito de contestación de las demandas y solicitud de incidentes de nulidad radicados por la accionante el 1º de diciembre de 2004.

—Informe del 30 de junio de 2009 suscrito por el señor Campo Elías Vaca Perilla(128).

—Memorando OJU-1110 497 del 29 de septiembre de 2004(129).

— Memorando OJU-1110-516 del 11 de octubre de 2004(130)

— Memorando DTH-664 del 12 de octubre de 2004(131)

— Analizó el memorando DG del 7 de- octubre de 2004 para indicar que los viáticos negados no eran para asistir a diligencias judiciales de los procesos 2004-1624.y 2004-1631(132).

— Aunque no menciona directamente el Auto del 1º de marzo de 2006 proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá ni el Auto del 1º de agosto de 2007 expedido por el Juzgado Trece Administrativo del Circuito Judicial de Tunja, a través de los cuales se negaron las nulidades deprecadas por la accionante como abogada del Icetex dentro de los procesos 2004-1624 y 2004-1631 respectivamente, si se apoyó en ellos al resolver el cargo según el cual las notificaciones se hicieron de manera irregular, por cuánto advirtió que esta situación había sido definida por la autoridad judicial al resolver las nulidades propuestas(133).

Con fundamento en el material probatorio citado la demandada en el acto sancionatorio concluyó que(134):

“(...) En cuanto a la situación de la doctora Edith Alarcón Bernal, conforme a las pruebas documentales está demostrado que el 1º de octubre de 2004 le fueron otorgados por parte de la Directora del Icetex, los poderes para que actuara como apoderada del lcetex en las demandas instauradas por Mariela del Carmen Bejarano Bonilla, en el Juzgado Trece Administrativo del Circuito Judicial de Tunja, y Vitalina Gonzalez de Rojas, en el Tribunal Administrativo de Boyacá (...) está demostrado :que las citadas demandas fueron notificadas al lcetex, por intermedio del Gobernador de Boyacá el día 20 de septiembre de 2004 (...) está demostrado que la doctora Alarcón como apoderada del Icetex en las citadas demandas presentó las contestaciones de las demandas junto con los incidentes de nulidad, extemporáneamente dos meses después, el día 1º de diciembre de 2004 (...) igualmente .el Despacho establece que la apoderada doctora Edith Alarcón Bernal, tuvo conocimiento de las citadas demandas en contra del lcetex, con el tiempo suficiente para haber cumplido con la debida contestación de las mismas, y no fue diligente y eficiente (…)”.

Todo esto para señalar que la conducta desplegada por la disciplinada fue negligente y que con ella se incumplió su función de(135) “(...) 11. Representar judicial y extrajudicialmente al Instituto en los procesos en que este sea parte, en los casos en que así lo determine el Director General (...)”

b) Análisis probatorio de la Sala.

Para la Sala, el material probatorio allegado al proceso, permite deducir que tal como lo concluyó el Icetex, la demandante incurrió en la falta disciplinaria imputada por cuanto:

— Se probó que las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho instauradas en contra del Icetex identificadas con los radicados 2004-1624 y 2004-1631, fueron notificadas a la demandada a través del gobernador de Boyacá, conforme lo dispuesto en el artículo 150 del Código Contencioso Administrativo Es claro que la entidad recibió copia de las demandas, tal como lo evidencian los Memorandos OJU-1110-498(136) y OJU-1110-497(137) del 29 de septiembre de 2004 que fueron firmados por la señora Luz María Daza, jefe de la oficina jurídica y dirigidos al jefe de talento humano, con el fin de que suministrara información laboral de las señoras Vitalia González de Rojas y Mariela del Carmen Bejarano, a los cuales adjuntó copia de las demandas correspondientes.

—Se probó igualmente que el Icetex le otorgó poder a la señora Alarcón Bernal, para que ejerciera su representación judicial y extrajudicial en los procesos 2004-1624 y 2004-1631 y que está hizo presentación personal de los mismos, el día 1º de Octubre de 2004, Con lo cual se entiende, asumió la defensa de la entidad y por ende, todas las obligaciones que ello acarreaba, entre las que se encuentra la de contestar la demanda. Además, dentro de las funciones que tenía la demandante en FI virtud del cargo de profesional especializado código 3010, grado 17 que desempeñaba, le correspondía(138) “(...) Representar judicial y extrajudicialmente al Instituto en los procesos en que este sea parte, en los casos en que así loa determine el Director General (...)”.

La presentación personal del poder se demostró con el contenido de los Autos del 1º de marzo de 2006 y 1º de agosto de 2007 proferidos por el Tribunal Administrativo de Boyacá(139) y por el Juzgado Trece Administrativo del Circuito Judicial de Tunja, respectivamente, a través de los cuales se negó la nulidad deprecada por la accionante(140). Su calidad de apoderada judicial en tales procesos también quedó demostrada con el Oficio 2400-115 del 19 de noviembre de 2007 suscrito por la jefe de la oficina de control interno del Icetex(141).

— La fijación en lista de los procesos en mención se surtió entre el 28 de septiembre y el 11 de octubre de 2004, se pudo verificar con las piezas procesales de los expedientes de nulidad y restablecimiento del derecho, allegadas al trámite disciplinario(142). Así como el Memorando OJU-2200-154 del 31 de marzo de 2005 firmado por la señora Edith Alarcón Bernal y dirigido a la directora general del Icetex y a la jefe de la oficina jurídica Jennifer Suaza Sáenz ya posesionada para la época(143), en el cual se realizó un recuento del trámite procesal adelantado.

De acuerdo con lo expuesto, para la Subsección se encuentra acreditado que la señora Edith Alarcón Bernal incumplió los deberes de representación judicial del Icetex dentro de los procesos identificados con Radicados 2004-1624 y 2004-1631, en razón “a que, pese a que fue designada como apoderada de la entidad dentro de estos, que hizo presentación personal del poder y que las demandas fueron debidamente notificadas, no presentó las contestaciones dentro del término de fijación en lista, del cual, según sé advierte de las pruebas, solo se percató pasados dos meses desde su fenecimiento, lo que la obligó a presentar sendos incidentes de nulidad con el propósito de retrotraer el trámite y así revivir su oportunidad procesal de radicar escrito de respuesta a la demanda.

Si bien es cierto, la autoridad disciplinaria no valoró la constancia de notificación del proceso 2004-1624 que carecía de firma del notificador y tampoco tuvo en cuenta el Auto emitido el 5 de junio de 2006 por el Tribunal Administrativo de Antioquia(144) el que se declaró la nulidad de un proceso iniciado en contra del Icetex por esta razón, no puede hablarse de un quebrantamiento del debido proceso de la accionante, puesto que en el trámite disciplinario se determinó que en este caso, el Icetex sí recibió la notificación de las demandas el 28 de septiembre de 2004; luego es claro que esta se surtió en debida forma.

Esto se demostró con los Memorandos OJU-1110-498 y el OJU-1110-497, ambos del 29 de septiembre de 2004 firmados por la señora Luz María Daza, jefe de la oficina jurídica(145) en los que quedó claro que los procesos fueron notificados el 28 de septiembre de 2004 al Icetex a través del gobernador de Boyacá, y que esta entidad los recibió el 20 del mismo mes y año.

La señora Alarcón Bernal refiere también que no se apreció el Auto que fijó en lista de nuevo el proceso 2004-1624. Advierte la Sala que la providencia a la que se alude es el Auto del 17 de enero de 2007 emitido por el Juzgado Noveno Administrativo de Tunja a través del cual evocó conocimiento del proceso 2004-1624 y ordenó admitir la demanda respecto al Ministerio de Educación y fijar en lista el proceso para que este se pronunciara(146) Circunstancia que en modo alguno desvirtúa el incumplimiento de los deberes que le asistían a la señora Edith Alarcón Bernal en virtud del poder que le fue conferido por el Icetex para la representación judicial en los procesos en mención.

En cuanto a la no valoración de la Resolución 69 del 3 de febrero de 2004(147) “Por la cual se designan algunas funciones en el Icetex”, la Subsección encuentra que esta no aporta elementos distintos que conlleven a la exoneración de responsabilidad de la señora Alarcón Bernal, toda vez que la misma hace alusión a las funciones generales de las dependencias de la entidad, y aunque fija unas especificas a las oficina jurídica, la única relacionada con el sub examine se encuentra en el literal g) del artículo 6º que indica “(...) conferir poder al abogado de planta o a aquellos contratados expresamente para prestar el servicio de representación judicial defensa de los intereses del Ictex, en los procesos, diligencias y recursos a los que se refiere el presente artículo (...)”.

La resolución a la que alude la accionante nada dice en relación con las funciones que eran propias de su cargo y a la manera en que se vigilaban los procesos instaurados en contra del Icetex, luego no era una prueba determinante para su defensa y en tal virtud, no es dable concluir que su falta de valoración significó el quebrantamiento del debido proceso.

Ahora, si bien en el artículo 7º literal d) de la Resolución 069 de 2004 se indica que los directores territoriales del Icetex serían los encargados de “(...) Representar a la entidad en todos los asuntos judiciales extrajudiciales y administrativos en los departamentos que conforman su dirección territorial (...)”, en este caso, tal prueba tampoco logra desvirtuar la responsabilidad de la señora Alarcón Bernal toda vez que con la presentación personal que hizo del poder para actuar dentro de los procesos 2004-1624 y 2004-1631 asumió todas las obligaciones que son inherentes a este mandato. Además, en caso de encontrarse en imposibilidad de acatarlo debió advertir sobre la obligación de las direcciones territoriales y no guardar silencio sobre el particular.

Finalmente, sobre el memorando interno DG del 7 de octubre de 2004, la Subsección constató que el mismo hace referencia a la inexistencia de presupuesto para cubrir el rubro de viáticos para enviar una representación jurídica a la asamblea extraordinaria de la empresa Constructora Alpes S.A., es decir, nada tiene que ver con algún desplazamiento que la señora Alarcón Bernal requería hacer a la sede judicial de Tunja, Boyacá, para efectos de realizar diligencias judiciales de los procesos 2004-1624 y 2004-1631. De ahí que la aludida prueba no podía ser valorada en favor de la actora, puesto que no está dirigida a demostrar ningún hecho relacionado con la falta disciplinaria que se le imputó.

Ahora bien, debe advertirse que incluso así se admitiera que el referido rubro no existía, tal situación tampoco logra enervar la responsabilidad que le asiste a la señora Alarcón Bernal, como quiera que la presentación de las contestaciones podría haberse realizado en término en la ciudad de Bogotá y remitirlo vía fax o correo certificado a los despachos judiciales de conocimiento.

En conclusión: De conformidad con lo expuesto, el Icetex no quebrantó el debido proceso de la señora Edith Alarcón Bernal, en razón a que valoró las pruebas de manera conjunta y conforme los postulados de la sana crítica. Y por cuanto, ni la constancia de notificación del proceso 2004-1624 ni el Auto emitido por el Tribunal Administrativo de Antioquia ni el auto que fijó dé nuevo en lista el proceso 2004-1624 ni la Resolución 69 del 3 de febrero de 2004 ni el memorando interno DG del 7 de octubre de 2004, la decisión habría sido la misma, por cuanto las pruebas mencionadas no lograban demostrar que no incurrió en la falta disciplinaria por la cual fue sancionada.

4. Quinto problema jurídico.

¿La señora Edith Alarcón Bernal actuó amparada en las causales excluyentes de responsabilidad de que tratan los ordinales 1º y 6º del artículo 28 de la Ley 734 de 2002?

— Causales de exclusión de responsabilidad.

El artículo 28 de la Ley 734 de 2002 consagró las causales de exclusión de responsabilidad disciplinaria de la siguiente manera:

“(...) Artículo 28. Causales de exclusión de la responsabilidad disciplinaria. Está exento de responsabilidad disciplinaria quien realice la conducta:

1. Por fuerza mayor o caso fortuito.

(...)

6. Con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria (...)”.

Las causales de exclusión de responsabilidad disciplinaria justifican la actuación desplegada por el servidor público a tal punto que su configuración trae como consecuencia la declaratoria de no culpabilidad del disciplinado. Dichas cáusales requieren un análisis particular en cada caso específico en atención a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos(148).

En lo que respecta a la fijada en el ordinal 6º de la norma invocada consistente en que no hay responsabilidad cuando se actúa “(...) Con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falla disciplinaria (...)” debe decirse que la misma conlleva dos requisitos que deben confluir para que sea aceptada por la autoridad disciplinaria a saber: i) Que exista un convencimiento errado y ii) que el error sea invencible.

El primero de los eventos citados se materializa cuando el disciplinado actúa con la total y sincera creencia de que; lo hace conforme lo señala el ordenamiento jurídico, esto es, su procederlo efectuó de buena fe. El segundo ítem hace alusión a que el error sea invencible, lo qué quiere significar que no era humanamente superable en consideración a las condiciones personales del servidor público, y las circunstancias en las que se ejecutó el comportamiento(149). En palabras de esta subsección el error es invencible cuando “(...) su entidad sea tal que sea imposible salir de la equivocación(150) (...)” lo que implica que “(…) solo se puede eximir de responsabilidad cuando el ilícito disciplinario se comete de buena fe(151) Por ignorancia invencible (...).” (Resalta la Sala).

Reunidos tales requisitos, el sujeto discipIinable no puede ser considerado responsable a título de dolo o culpa “(…) porque en el encartado no hay la conciencia de la ilicitud de su acción, sin el cual el fenómeno no se estructura. Tampoco le puede ser reprochable a título de culpa porque actuó con el cuidado y diligencia para determinar que su conducta no era contraria a la ley (…)(152)”.

En cuanto a la causal eximente de responsabilidad consagrada en el ordinal 1º del artículo 28 del CDU debe advertirse que la fuerza mayor o el caso fortuito los define el artículo 64 de Código Civil. “(...) Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto o que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario pública, etc. (...)”.

El caso fortuito se refiere a los hecho que escapan a las previsiones normales que deben ser adoptadas por quien observa una conducta prudente(153). Por su parte para que se materialice la fuerza mayor como una causal exonerativa de responsabilidad es menester que se reúnan los siguientes requisitos: i) La exterioridad; ii) la imprevisibilidad y; iii) la irresistibilidad. La jurisprudencia ha definido estos elementos de la siguiente manera(154):

“(...) En cuanto tiene que ver con (i) la irresistibilidad (...) el daño debe resultar inevitable para que pueda sostenerse la ocurrencia de una causa extraña, teniendo en cuenta que lo irresistible o inevitable deben ser los efectos del fenómeno y no el fenómeno mismo (...).

(ii) la imprevisibilidad, suele entenderse por tal aquella circunstancia respecto de la cual “no sea posible contemplar por anticipado su ocurrencia” (...)

La catalogación de un determinado fenómeno como imprevisible excluye, de suyo, la posibilidad de que en el supuesto concreto concurra la culpa del demandado, pues si éste se encontraba en la obligación de prever la ocurrencia del acontecimiento al cual se pretende atribuir eficacia liberatoria de responsabilidad y además disponía de la posibilidad real y razonable de hacerlo, entonces los efectos dañinos del fenómeno correspondiente resultarán atribuibles a su comportamiento culposo y no al advenimiento del anotado suceso. Culpa e imprevisibilidad, por tanto, en un mismo supuesto fáctico, se excluyen tajantemente (...).

Y, por otra parte, en lo relacionado con (iii) la exterioridad (...) se concreta en que el acontecimiento y circunstancia que el demandado invoca como causa extraña debe resultarle ajeno jurídicamente (...)”(155) “(Resalta fuera de texto).

Una vez confluyan estos elementos se puede hablar de la existencia de la causal exonerativa de responsabilidad denominada fuerza mayor. Sin embargo, y de acuerdo con lo plasmado en la jurisprudencia en cita, no puede considerarse que existe esta si quien la alegó actuó con culpa y con ocasión de ella se materializaron los hechos constitutivos de falta disciplinaria, toda vez que esta situación de entrada excluye la imprevisibilidad y por ende, no confluyen todos los elementos necesarios para su ocurrencia.

En definitiva en material disciplinaria(156) “(…) el interesado no puede ampararse en su propia culpa, para alegar una causal de exclusión de responsabilidad a su favor, pues como se expuso anteriormente, para que se configuren la fuerza mayor o el caso fortuito es necesario que no medie la culpa de quien pretende la exclusión de su responsabilidad al amparo de estas circunstancias (...)” (Resalta la Sala).

— Caso concreto:

a) Error de derecho invencible.

La señora Edith Alarcón Bernal expresó que en su comportamiento no hay responsabilidad porque procedió con la convicción errada e invencible de que su actuar no constituía falta disciplinaria, al presentarse una indebida notificación y una inadecuada fijación en lista de los procesos 2004-1631 y 2004-1624.

Para la Sala no puede afirmarse que en el sub examine se configure la referida causal de exoneración de responsabilidad, puesto que tal como se determinó en acápites precedentes, las demandas fueron debidamente notificadas al Icetex y la señora Alarcón Bernal asumió la representación de la entidad en los mentados procesos desde el 1º de octubre de 2004, por lo que es claro que a partir de dicha fecha debía estar atenta a su trámite, sin que pueda escudar su descuido en su creencia relacionada con que existió una anómala notificación y una irregular fijación en lista.

Además, la situación alegada tampoco la excusa porque las irregularidades procesales que plantea como justificación, las pudo exponer en la misma contestación de la demanda dentro del término de fijación en lista e incluso pedir en esta la nulidad del trámite adelantado, no obstante, no actuó de esta manera y permitió que se venciera el plazo legal sin emitir pronunciamiento alguno.

La Subsección también advierte que el error en el que se ampara no era invencible, en la medida que con un actuar diligente y atento al trámite procesal era perfectamente posible conocer cuándo se fijaron en lista los procesos. Así, era humanamente superable la convicción y las circunstancias en las que sucedieron los hechos no se lo impedían, máxime cuando la notificación y las copias de las demandas ya estaban en poder de la entidad, de acuerdo a lo expuesto en precedencia.

Aunado a lo dicho, es claro que la demandante al ejercer la abogacía, era consciente de las consecuencias jurídicas que para la entidad y para ella misma como profesional del derecho, podían generarse al no presentar la contestación de las demandas dentro de la fijación en lista. Esta condición también le permitía saber que la existencia de una supuesta indebida notificación, no la excusaba de obviar el mandato otorgado por la entidad para dar respuesta a las demandas, y por el contrario, es innegable que gracias a su formación era conocedora de su deber de contestar y defender los intereses del Icetex en debida forma.

Así las cosas, no se configuró en favor de la demandante la casual exonerativa de responsabilidad consagrada en el ordinal 6º del artículo 28 de la Ley 734 de 2002.

b) Fuerza mayor o caso fortuito.

La accionada aseguró que no contestó la demanda y se configuró la fuerza mayor porque: i) no tuvo conocimiento de la fijación en lista toda vez que la seccional del Icetex en Tunja no lo informó; ii) las demandas fueron notificadas y fijadas en lista irregularmente y era materialmente imposible revisar los procesos de forma personal; máxime cuando la entidad carecía de recursos para viáticos y su carga laboral le impedía abandonar su puesto de trabajo para efectuar un viaje de más de cuatro horas a Boyacá y también porque la oficina de talento humano no remitió los documentos que requería para el efecto.

Sobre el particular la Subsección advierte que la demandante no actuó amparada en esta causal de exclusión de responsabilidad, por cuanto las situaciones que se alegan como constitutivas de una fuerza mayor o caso fortuito, si bien eran exteriores también eran previsibles y resistibles.

En efecto, la señora Alarcón Bernal una vez asumió el rol de apoderada del Icetex dentro de los procesos 2004-1624 y 2004-1631 le asistía la obligación de vigilar el trámite del proceso. Ahora, aunque la distancia entre Bogotá y Tunja significaba una dificultad para cumplir con este deber, era una situación que la accionante pudo haber previsto y por tanto, una vez notificado el Icetex de la admisión de la demanda, podía desplegar actuaciones tendientes a mantenerse informada sobre el desarrollo del proceso sin que le fuera necesario acudir a los despachos judiciales y además hubiera podido radicar la presentación de las demandas en Bogotá y remitirlas a Tunja. Sin embargo, no lo hizo.

Así, por ejemplo, aunque es entendible la dificultad para el desplazamiento de la señora Alarcón Bernal, no se observa que esta hubiese enviado oficios o requerimientos a la seccional del Icetex de Tunja a efectos de solicitar una revisión de los procesos. Tampoco se avizora que advirtiera a la directora de la oficina jurídica sobre el riesgo para la defensa de la entidad ante la imposibilidad de vigilar estos o que sustituyera el poder en un abogado de la regional de Boyacá. No existen registros del envío de memoriales a los despachos judiciales para que informaran sobre el estado del proceso ni siquiera constancias de que telefónicamente se comunicó con estos una vez notificadas las demandas y otorgado el poder para ejercer la representación judicial.

A juicio de la Subsección, cualquiera de estas actuaciones podía haber evitado que el término de fijación en lista se venciera sin que se radicaran las contestaciones de las demandas, luego es claro que la situación era previsible y resistible y por ende no puede hablarse de la configuración de una fuerza mayor que impidiera a la señora Alarcón Bernal la ocurrencia de los hechos que dieron lugar a la investigación.

Además, debe resaltarse que la actora no solo tenía conocimiento del proceso sino también que desde el 1º de octubre de 2004 asumió el mandato al realizar la presentación personal de los poderes que le fueron otorgados, lo que evidencia que a partir de tal fecha, debía adelantar todas las gestiones pertinentes para cumplir de manera adecuada y diligente con las obligaciones que en tal virtud se generaban. Este actual culposo desvirtúa la existencia de la fuerza mayor alegada.

En relación con la falta de suministro de información por parte de la oficina de talento humano debe anotarse que si bien es cierto que esta dependencia solo dio respuesta a la solicitud formulada por la señora Luz María Daza hasta el día 21 de octubre de 2004 a través de los Memorandos D.T.H. - 3300-664(157) y D.T.H. - 3300-673(158) esto es, que con posterioridad a la fecha límite para contestar las demandas, también lo es que no existe ningún tipo de actuación adelantada por parte de la señora Alarcón Bernal para obtener la información antes de esa fecha.

En este sentido, y al observar que no se obtenía respuesta por parte de la oficina de talento humano de la entidad, debió realizar alguna otra actuación tendiente a conseguirla. Sin embargo, en el proceso no existe prueba alguna de tal situación. Por el contrario, se observa que su actitud fue pasiva y que no efectuó ninguna actuación en aras de allegar la documentación requerida para contestar las demandas, lo que desvirtúa la fuerza mayor alegada.

En conclusión: La señora Edith Alarcón Bernal no actuó amparada en las casuales excluyentes de responsabilidad de que tratan los ordinales 1º y 6º del artículo 28 de la Ley 734 de 2002.

5. Sexto problema jurídico.

¿La sanción impuesta a la demandante cumple con los parámetros de graduación fijados en la Ley 734 de 2002?

— Criterios para la clasificación y graduación de las faltas.

La Ley 734 de 2002 en su artículo 42 prevé que las faltas pueden ser gravísimas, graves y leves. Las primeras se encuentran taxativamente señaladas en el artículo 48 ibídem, y las demás conforme al artículo 43 de dicha normativa están sujetas al análisis de ciertas pautas, a efectos de determinar cuándo es grave o leve, así:

“(...) 1. El grado de culpabilidad.

2. La naturaleza esencial del servicio.

3. El grado de perturbación del servicio.

4. La jerarquía y mando que el servidor público tenga en la respectiva institución.

5. La trascendencia social de la falta o el perjuicio causado.

6. Las modalidades y circunstancias en que se cometió la falta, que se apreciarán teniendo en cuenta el cuidado empleado en su preparación, el nivel de aprovechamiento de la confianza depositada en el investigado o de la que se derive de la naturaleza del cargo o función, el grado de participación en la comisión de la falta, si fue inducido por un superior a cometerla, o Si la cometió en estado de ofuscación originado en circunstancias o condiciones de difícil prevención y gravedad extrema, debidamente comprobadas.

7. Los motivos determinantes del comportamiento.

8. Cuando la falta se realice con la intervención, de varias personas, sean particulares o servidores públicos.

9. La realización típica de una falta objetivamente gravísima cometida con culpa grave, será considerada falta grave”.

Nótese que una cosa es la clasificación de las faltas y otra distinta las diferentes manifestaciones de la culpa. Es decir, el servidor público puede actuar con dolo o con culpa (gravísima o grave). En relación con la culpa, el parágrafo del artículo 44 ejusdem, establece que la culpa gravísima tiene lugar cuando el funcionario incurre en la falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento. A su vez, la culpa grave se presenta cuando se comete la falta por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona común le imprime a sus actuaciones.

Ahora bien es importante resaltar que si la conducta reprochable (falta gravísima, grave o leve) es cometida con culpa leve o levísima, la misma no será punible.

— Clasificación y límite de las sanciones.

En atención a que la imposición dé la sanción trae consigo una disminución en los derechos del disciplinado, la graduación de esta debe hacerse a luz del principio de proporcionalidad, tal y como lo prevén los artículos 44 a 47 de la Ley 734 de 2002.

De conformidad con dichos artículos, las faltas gravísimas cometidas con dolo o culpa gravísima, dan lugar a la sanción principal de destitución y por consiguiente a la inhabilidad general para ejercer empleos y funciones públicas. Pero si la falta es gravísima cometida con culpa grave, la sanción es la de suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial.

En el caso de las faltas graves y leves, la sanción dependerá de los siguientes parámetros:

— Si la falta es grave y fue cometida con dolo, la sanción es la de suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial.

— Si la falta es grave culposa, la sanción será la suspensión del cargo, solamente y,

— Para las faltas leves culposas, la sanción es amonestación escrita.

Por su parte, el artículo 46 ibídem prevé los mínimos y los máximos de las sanciones, dentro de los cuales la autoridad disciplinaria debe moverse para imponer el correctivo, en armonía con los parámetros establecidos en el artículo 47 ejusdem.

— Límite de las sanciones.

SanciónLímites
Inhabilidad generalDe 10 a 20 años
Inhabilidad especialDe 30 días a 12 Meses. (Cuando la falta afecte el patrimonio económico del Estado la inhabilidad será permanente.)
Suspensión en el ejercicio del cargoDe un mes a 12 meses.
MultaDe 10 a 180 salarios
Amonestación escritaSe anota en la hoja de vida.

Por último, se resalta que en virtud del artículo 46 inciso 3º de la referida normativa, en el caso de la sanción de suspensión en el ejercicio del cargo, si el disciplinado ha cesado en sus funciones para el momento de la ejecutoria del fallo o durante la ejecución del mismo, y no es posible ejecutar la sanción, o parte de ella; el término de la suspensión o el que falte, según el asunto, se debe convertir en salarios, de acuerdo al monto de lo devengado para el momento de la comisión de la falta.

— Criterios para graduar la sanción.

El operador disciplinario por regla general para efectos de establecer el término de la inhabilidad o de la suspensión del funcionario y la cuantía de la multa, deberá tener en cuenta los presupuestos establecidos en el ordinal 1º del artículo 47 de la Ley 734 de 2002, que expresamente señala:

Artículo 47. Criterios para la graduación de la sanción.

1. La cuantía de la multa y el término de duración de, la suspensión e inhabilidad se fijarán de acuerdo con los siguientes criterios:

a) Haber sido sancionado fiscal o disciplinariamente dentro de los cinco años anteriores a la comisión de la conducta que se investiga;

b) La diligencia y eficiencia demostrada en el desempeño del cargo o de la función;

c) Atribuir la responsabilidad infundadamente a un tercero;

d) La confesión de la falta antes de la formulación de cargos;

e) Haber procurado, por iniciativa propia, resarcir el daño o compensar el perjuicio causado;

f) Haber devuelto, restituido o reparado, según el caso, el bien afectado con la conducta constitutiva de la falta, siempre que la devolución, restitución o reparación no se hubieren decretado en otro procesó;

g) El grave daño social de la conducta;

h) La afectación a derechos fundamentales;

i) El conocimiento de la ilicitud

j) Pertenecer el servidor público al nivel directivo o ejecutivo de la entidad. (...)”

Sin embargo, en los eventos en que el disciplinado infrinja con una o varias acciones u omisiones varias disposiciones de la ley disciplinaria o varias veces la misma disposición, la graduación de la sanción debe tener en cuenta los criterios descritos en el ordinal 2º del referido artículo, los cuales son:

“(...) Si la sanción más grave es la destitución e inhabilidad general, esta última se incrementará hasta en otro tanto, sin exceder el máximo legal;

b) Si la sanción más grave es la suspensión e inhabilidad especial, se incrementará hasta en otro tanto, sin exceder el máximo legal;

c) Si la sanción más grave es la suspensión, esta se Incrementará hasta en otro tanto, sin exceder el máximo legal;

d) Si las sanciones son de multa sé impondrá la más grave aumentada en otro tanto, sin exceder el máximo legal (...)”

De los artículos trascritos se advierte que el legislador estableció unos lineamientos que permiten efectivizar el principio de proporcionalidad, como quiera que de un lado, determinó cuáles son las sanciones que corresponden a los distintos tipos de faltas y al grado dé culpa con el que las mismas son cometidas y, de otro, fijó unos límites dentro de los cuales el juez disciplinario debe moverse.

— Caso concreto:

La demandante afirmó que se vulneró la garantía constitucional del debido proceso por cuanto la autoridad disciplinaria realizó una indebida formulación de la culpabilidad. Argumentó que el Icetex se limitó a señalar que la conducta era a título de culpa grave por no haber contestado las demandas dentro del término legal, empero, no sustentó esta apreciación en un análisis probatorio y no explicó por qué su actuación fue negligente.

Revisado el acto sancionatorio de primera instancia del 3 de septiembre de 2009, se observa que la entidad estimó que la falta de la disciplinada era grave y a título de culpa(159) “(...) al no cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad sus deberes funcionales y el servicio que le fue encomendado, al no haber estado atenta para haber contestado dentro del término legal las citadas demandas en contra del Icetex (...)” y más adelante, cuando impuso la sanción expresó “(...) Siendo así, al tratarse de una falta grave culposa, (L. 734/2002, art. 44, num. 3º), la sanción será de Suspensión en el ejercicio del cargo para las faltas graves culposas (...)” (Resalta la Sala).

Para la Subsección está claro que la demandada justificó el por qué consideró que la falta cometida por la señora Edith Alarcón Bernal es grave y a título de culpa, al señalar que con su comportamiento impidió que el Icetex ejerciera su derecho a la defensa por no dar contestación a las demandas instauradas en su contra y además, advirtió que era grave la falta porque(160) “(...) con la conducta asumida por la doctora Edith Alarcón, afectó sin justificación alguna el deber funcional de la disciplinada y eficiencia de los servidores públicos (...)”

Nótese que la entidad fue clara en indicar que la señora Alarcón Bernal actuó con descuido y de forma negligente, aseveraciones que encajan dentro del concepto de culpa grave establecido en el parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002, según el cual “(...) La culpa será grave cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario, que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones (...)”. Así las cosas, la Subsección advierte que el Icetex justificó de manera adecuada la clasificación de la falta y el grado de culpabilidad.

Además, verificada la dosificación que se hizo de la sanción, la Sala pudo constatar que esta se ajustó a los parámetros legales expuestos en este acápite, en la medida que tuvo en cuenta, aparte de lo anterior, los criterios consagrados en el artículo 47 de la Ley 734 de 2002 al manifestar que la accionante(161) “(...) no ha sido sancionada fiscal ni disciplinariamente durante los cinco años anteriores a la comisión de la falta; el grado de culpabilidad al título de culpa, por asumir un comportamiento negligente y descuidada (...)”.

De esta forma al aplicar la suspensión en el ejercicio del cargo por un término de dos meses y al variarla a la de la imposición de la multa por no estar vinculada a la entidad, el Icetex acató el ordinal b del artículo 44 del CDU en cuanto fijó la suspensión para las faltas graves culposas y a su vez, respetó el límite de la sanción impuesta, el cual se encuentra determinado en los incisos 2º y 3º del artículo 46 ibídem, por lo que el correctivo” aplicado fue adecuado, proporcional y estuvo enmarcado dentro de los criterios de razonabilidad.

Por estos motivos, la Subsección no encuentra razón en los cargos de la señora Alarcón Bernal referentes a que se violó el debido proceso cuando se fijó la culpabilidad y se dosificó la sanción, ya que la posición de la autoridad disciplinaria se encuentra debidamente sustentada en el análisis probatorio realizado.

En conclusión: La sanción impuesta a la demandante cumplió con los parámetros de graduación fijados en la Ley 734 de 2002 y se ajustó a los criterios proporcionalidad y razonabilidad, por lo que no se vulneró su debido proceso.

6. Séptimo problema jurídico.

¿Se desconoció el derecho a la igualdad de la señora Edith Alarcón Bernal al no resolverse las solicitud de pruebas, no decidirse el recurso de reposición instaurado contra el auto que resolvió una nulidad y no reconocerse en la decisión que efectuó actuaciones para contestar las demandas, igual que en el caso de la señora Luz María Daza?

La demandante afirmó que se vulneró el principio de igualdad porque: i) La solicitud de pruebas hecha por la señora Luz María Daza se definió al estudiarse una por una, mientras que las pedidas por ella se negaron en bloque, ii) el recurso de reposición instaurado contra el Auto que resolvió la nulidad pedida por la primera se decidió (dentro del término de cinco días mientras que el radicado contra el Auto del 20 de abril de 2009 fue despachado en tan solo una hora y, iii) en la decisión de la señora Luz María Daza se reconoce que esta efectuó actuaciones para contestar las demandas, sin embargo tales consideraciones no fueron tenidas en cuenta en su caso.

En lo relativo al primer punto, si bien la autoridad disciplinaria decidió la pertinencia, conducencia y utilidad de las pruebas pedidas por la señora Luz María Daza de forma individual y no lo hizo así en el caso de la actora, este solo hecho no significó el desconocimiento del principio de igualdad.

En efecto, ha de tenerse en cuenta que la autoridad disciplinaria en virtud de este, está obligada a aplicar e interpretar la ley de la misma forma en todos los casos que compartan idénticos supuestos tácticos y jurídicos y además, es su el deber otorgar un trato y protección similar a todos los disciplinados(162). Empero, tal mandato no significa que la forma de abordar el estudio también deba hacerse de igual manera para todos los casos, en la medida que lo que importa es que se protejan las garantías de los involucrados en los trámites procesales.

En el sub examine, está claro que aunque la forma en que la entidad abordó el estudio para el decreto de pruebas no fuel igual en el caso de la señora Luz María Daza y en el de la accionante, lo cierto es que el derecho a la igualdad de esta no fue vulnerado, por cuanto sí se estudió la pertinencia, conducencia y utilidad de las pruebas que pidió, como en efecto se analizó en el acápite 1.1. literal b) de esta providencia, lo que implique el núcleo esencial del derecho reclamado sí se acató en razón a que las garantías, en cuanto al estudio de la viabilidad de las probanzas, fueron iguales para ambas investigadas. Distinto habría sido si la autoridad disciplinaria simplemente no hubiese emitido pronunciamiento alguno en relación con las solicitadas por la señora Alarcón Bernal, situación que sin duda sí habría representado la violación del derecho a la igualdad al no otorgarle un trato igual al que merece todo disciplinado.

De agregarse que, el argumento de la demandante también queda sin sustento porque el Icetex a través de la Resolución 445 del 3 de junio de 2009(163) cuando resolvió el recurso de apelación presentado por el apoderado de la señora Edith Alarcón Bernal contra de la decisión del 29 de abril de 2009 que negó el decreto de las pruebas, sí se pronunció de forma individual sobre todas y cada una de las probanzas solicitadas, como sugiere la parte actora que debió hacerse, lo que refuerza la conclusión que aquí se llega, relacionada con que tuvo las mismas garantías e igualdad de trato que la señora Luz María Daza.

En cuanto al segundo punto, alusivo a que se violó la igualdad porque la entidad resolvió el recurso de reposición instaurado por la señora Luz María Daza en contra del Auto que decidió la nulidad pedida por esta dentro del término de cinco días, mientras que el radicado por la accionante en contra del Auto del 20 de abril de 2009 que negó también la nulidad fue despachado en tan solo una hora, tal situación no tiene relación alguna con este principio, ya que las providencias recurridas no eran las mismas y tampoco las razones expuestas en estas y en los recursos.

En efecto, la nulidad solicitada por la señora Luz María Daza fue resuelta mediante el Auto del 21 de abril de 2009(164) esta interpuso el recurso de reposición el día 24 de abril de 2009(165) y se decidió mediante providencia del 29 de abril de 2009(166). Por su parte, la petición de nulidad hecha por la señora Edith Alarcón Bernal se decidió mediante Auto del 20 de abril de 2009(167) y se notificó el 24 de abril de igual año(168), el recurso de reposición lo presentó el 29 de abril de 2009(169)y se desató por parte del Icetex en auto de dicha fecha(170).

La diferencia en el tiempo de resolución de los recursos alegada por la accionante no representa per se el quebrantamiento del principio de igualdad, pues lo que debe analizarse es si ambas situaciones comparten idénticos supuestos fácticos y jurídicos, de modo que ameriten una decisión en iguales términos, sin que importe la fecha en que fueron expedidos los actos, aspecto que debe examinarse a la luz de otras disposiciones como el debido proceso.

No obstante, revisado el auto en el que la entidad se pronunció sobre la nulidad(171) impetrada por la actora, la Subsección pudo constatar que hizo el estudio de todos los argumentos expuestos en el recurso y la solución fue debidamente motivada, por lo que tampoco se avizora la ocurrencia de este supuesto.

Finalmente, en relación con el tercer argumento relacionado con que en el caso de la señora Luz María Daza se reconoció que esta efectuó actuaciones para contestar las demandas empero qué no se hizo lo mismo en el de la demandante, la Subsección advierte que no son comparables las dos situaciones, toda vez que las funciones dé,, la primera como jefe de la oficina jurídica y de la accionarte como apoderada dentro de los procesos 2004-1624 y 2004-1631, son diferentes, luego el análisis de la responsabilidad no puede ser efectuado de idéntica manera sino de acuerdo a la afectación de las obligaciones que le correspondían a cada una en particular.

Además, revisado el acto sancionatorio se advierte que las razones que la entidad expuso para exonerar a la señora Luz María Daza fueron(172) “(...) el Despacho comparte lo argumentado por la doctora Luz María Daza en sus descargos y alegatos de conclusión en sentido que realizó las gestiones necesarias para defender los intereses del lcetex frente a dichas demandas, como fue el de designar a la doctora Edith Alarcón; como apoderada de las mismas, y tramitar con el tiempo necesario los poderes a nombre de la doctora Edith Alarcón, mandato que le fue otorgado el 1 de octubre de 2004, por parte de la directora del lcetex, así mismo, Solicitando la información al área correspondiente para la contestación de las mismas (...)”.

Así las cosas, es claro que no puede equipararse el caso de la señora Luz María Daza con el de Edith Alarcón Bernal, toda vez que la primera cumplió a cabalidad con la responsabilidad qué le asistía una vez notificada de las demandas y que consistía en designar la abogada para que representara judicialmente al Icetex en los procesos.

En conclusión: En el sub examine, la entidad no desconoció el derecho a la igualdad de la señora Edith Alarcón Bernal.

Decisión:

De esta manera, al no encontrarse probado ninguno de los cargos endilgados en contra de los actos acusados, la Subsección denegará las pretensiones de la demanda.

Reconocimientos de personería.

Se acepta la renuncia al poder que hizo el abogado Campo Elías Vaca Perilla identificado con cédula de ciudadanía 3.626.614 y tarjeta profesional 58.973 del Consejo Superior de la Judicatura visible en el folio 229 del cuaderno principal, de acuerdo con el artículo 76 del Código General del Proceso.

Se reconoce personería al doctor Rómulo Perdomo Bonells, identificado con c.c. 79.156.691 y tarjeta profesional 53.300 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado del Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior en los términos y para los efectos del poder conferido visible en el folio 231 del cuaderno principal.

Costas.

No hay lugar a la condena en costas porque no se demostró temeridad o mala fe de las partes, tal y como lo .regulaba el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, vigente para este proceso, que consagraba un criterio subjetivo para efectos de la imposición de costas.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. DECLARAR no probada la excepción caducidad de la acción propuesta por la entidad demandada.

2. DENEGAR las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por la señora Edith Alarcón Bernal en contra del Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior.

3. Sin condena en costas por lo expuesto en la parte motiva.

4. Se acepta la renuncia al poder que hizo el abogado Campo Elías Vaca Perilla identificado con cédula de ciudadanía 3.626.614 y tarjeta profesional 58.973 del Consejo Superior de la Judicatura visible en el folio 229 del cuaderno principal, de acuerdo con el artículo 76 del Código General del Proceso.

5. Se reconoce personería al doctor Rómulo Perdomo Bonells, identificado con c.c. 79.156.691 y tarjeta profesional 53.300 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado del Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior en los términos y para los efectos del poder conferido visible en el folio 231 del cuaderno principal.

6. Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático “Justicia Siglo XXI”.

Notifíquese y cúmplase».

13. Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 25 de abril de 2016, radicación: 11001- 03-25-000-2012-00386-00 (1493-2012). Demandante: Rafael Eberto Rivas Castañeda. Demandado: Nación, Procuraduría General de la Nación.

14. Folio 885 del cuaderno de pruebas 2.

15. El artículo 105 señala “(...) Notificación por estado. La notificación por estado se hará conforme lo dispone el Código de Procedimiento Civil (...)” La norma remite al artículo 32 del Código de Procedimiento Civil.

16. Folios 884 ibídem.

17. Folios 54 a 56 del cuaderno principal.

18. Desde el 19 de febrero al 25 de marzo de 2010.

19. Folios 54 a 56 del cuaderno principal.

20. En efecto, al presentarse la petición para que se llevara a cabo la audiencia de conciliación el día 19 de febrero de 2010, el término de tres meses para su celebración fenecía el 19 mayo de igual año. Por tanto, al expedirse la constancia de que se realizó el trámite el día 1º de junio de 2010, por ser primero en el tiempo la primera situación, desde el día siguiente (20 de mayo de 2010) se reanudó el conteo de la caducidad.

21. Folios 1 a 19 del cuaderno principal.

22. Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 9 de agosto de 2016, número de referencia: 1 10010325000201 100316 00 (121 0-11). Demandante: Piedad Esneda Córdoba Ruíz.

23. Folios 23 a 29 del cuaderno de pruebas 1.

24. Folios 231 a 268 ibídem.

25. Folios 758 a 781 del cuaderno de pruebas 2.

26. Folios 785 a 821 ibídem.

27. Folios 841 a 860 ibídem.

28. Folios 755 a 781 ibídem.

29. Folios 841 a 860 del cuaderno de pruebas 2.

30. Folio 773 del cuaderno de pruebas 2.

31. Folio 763 ibídem.

32. Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 29 de septiembre de 2009. Radicación: 11001-03-15-000-2003-00442-01(S). Actor: Álvaro Hernán Velandia Hurtado.

33. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. 28 de julio de 2014. Radicación: 11001-03-25-000-2011-00365-00(1377-11). Actor. Jorge Aurelio Noguera Cotes. Demandado: Procuraduría General de la Nación.

34. Folios 757 a 783 del cuaderno de pruebas 2.

35. Artículo 163 de la Ley 734 de 2002.

36. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Bogotá, D.C. 26 de marzo de 2014. Radicación: 11001-03-25-000-2013 00117-00 (0263-13). Actor. Fabio Alonso Salazar Jaramillo. Demandado: Nación, Procuraduría General de la Nación. Además, la corte Constitucional ha señalado que la tipicidad va ligada al principio de legalidad en tanto este “(…) como salvaguarda de la seguridad jurídica de los ciudadanos, hace parte de las garantías del debido proceso, pues permite conocer previamente las conductas prohibidas y las penas aplicables, tanto en materia penal como disciplinaria. Este principio además protege la libertad individual, controla la arbitrariedad judicial y administrativa y asegura la igualdad de todas las personas ante el poder punitivo y sancionatorio del Estado (...)”.
Sentencia C-653 de 2001.

37. Sentencia C-404 de 2001.

38. Sentencia C-948 de 2002.

39. Folios 23 a 29 del cuaderno de pruebas 1.

40. Folio 242 ibídem.

41. Folio 235 del cuaderno de pruebas 1.

42. Folio 236 ibídem.

43. Folio 236 del cuaderno de pruebas 1.

44. Folio 235 ibídem.

45. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Radicación: 11001-03-25-000-2011-00004-00(0744-11). Actor: Humberto Rojas Sánchez. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Bogotá D.C. 7 de abril de 2016.

46. Corte Constitucional, Sentencia C-544 de 2001.

47. Corte Constitucional, Sentencia C-632 de 2011.

48. Corte Constitucional, Sentencia C-632 de 2011.

49. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Radicación: 11001-03-25-000-2011-00004-00 (0744-11). Actor. Humberto Rojas Sánchez. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Bogotá D.C. 7 de abril de 2016.

50. Corte Constitucional, Sentencia C-478 de 2007.

51. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Radicación: 11001-03-25-000-2011-00571-00 (2196-11). Actor: Jorge Eduardo Serna Sánchez. Demandado: Procuraduría General de la Nación. Bogotá D.C. 15 de mayo de 2013.

52. En Sentencia del 8 de abril de 1999, expediente 15258, el Consejo de Estado sostuvo que la valoración probatoria corresponde a las operaciones mentales que hace el juzgador al momento de tomar la decisión para conocer el mérito y la convicción de determinada prueba. Por su parte la sana crítica; es la comprobación hecha por el operador jurídico que de acuerdo con la ciencia, la experiencia y la costumbre sugieren un grado determinado de certeza de lo indicado por la prueba.

53. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Radicación: 11001-03-25-000-2011-00207-00 (0722-11). Actor. Plinio Mauricio Rueda Guerrero. Demandado: Fiscalía General de La Nación. Bogotá, D.C, 13 de febrero de dos mil catorce (2014).

54. Al respecto en Sentencia T-161 de 2009, ha precisado la Corte: “(...) En cuanto a la autoridad pública encargada de adelantar el proceso penal es evidente que se trata de funcionarios investidos de poder jurisdiccional cuyas decisiones hacen tránsito a cosa juzgada, mientras, por regla general, el proceso disciplinario está a cargo de autoridades administrativas cuyas decisiones pueden ser impugnadas ante la jurisdicción contencioso administrativa; además, en materia de tipicidad la descripción de la conducta señalada en la legislación penal no atiende a los mismos parámetros de aquella descrita por la legislación disciplinaria, pues en ésta última el operador jurídico cuenta con un margen mayor de apreciación, por cuanto se trata de proteger un bien jurídico que, como la buena marcha, la buena imagen y el prestigio de la administración pública, permite al “juez disciplinario” apreciar una conducta y valorar las pruebas con criterio jurídico distinto al empleado por el funcionario judicial, teniendo en cuenta, además, que en el proceso disciplinario se interpreta y aplica una norma administrativa de carácter ético (...)”.

55. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo: Sección Segunda. Subsección B. Radicación: 11001-03-25-000-2012-00189-00 (0777-12). Actor: José. Libardo Moreno Rodríguez. Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional. Bogotá D.C. 9 de julio 2015.

56. Corte Constitucional, Sentencia T-969 de 2009.

57. La ortografía y gramática corresponden al texto original.

58. Folio 24 del cuaderno de pruebas 1.

59. Folio 358 del cuaderno de pruebas 1.

60. Folio 387 ibídem.

61. Folio 545 del cuaderno de pruebas 2.

62. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Radicación: 11001-03-25-000-2011-00615-00 (2368-11). Actor: Jhon Jairo Restrepo Aguirre. Demando: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional. Bogotá D.C. 10 de marzo de 2016. Ver también la Sentencia, proferida el 25 de febrero de 2016. Radicación: 11001-03-25-000-2012-00148-00 (0639-12). Actor: Jhon Edwin Tenjo Gutiérrez. Demandado: Ministerio de Defensa, Policía Nacional. Así mismo Sentencia del 4 de febrero de 2016 de la Subsección B con radicado 11001-03-25-000-2012-00146-00 (0627-12), consejera ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez:

63. Folio 646 ibídem.

64. Esa fecha finalizó la fijación en lista en los procesos 2004-1631 y 2004-1624, conforme lo informó el Tribunal Administrativo de Boyacá al allegar copia de las fijaciones en lista de estos. Folios 159, 179 y 181 del cuaderno principal.

65. Folios 330 y 331 del cuaderno 1 de pruebas.

66. Ver Auto que negó el decreto de las pruebas, Folios 562 y 563 del cuaderno de pruebas 2.

67. Folios 113 a 117 del cuaderno de pruebas 1.

68. Folios 196 a 200 del cuaderno de pruebas 1.

69. Folio 563 del cuaderno de pruebas 2.

70. En la Resolución 445 del 3 de junio de 2009 que resolvió el recurso de apelación interpuesto en contra del auto que negó las pruebas la autoridad disciplinaria ratificó lo expuesto en precedencia en relación con las que pretendían desvirtuar la notificación de las demandas. Folio 658 del cuaderno de pruebas 2.

71. Folios 7 a 16 del cuaderno de pruebas 1.

72. Folio 33 ibídem.

73. Folio 84 del cuaderno de pruebas 1.

74. Folio 54 del cuaderno de pruebas 1.

75. Folio 67 del cuaderno de pruebas 1 existe informe elaborado por el señor Campo Elías Vaca Perilla en el que asegura que la contingencia del proceso 2004-1624 es mínima. En los folios 654 y 655 del cuaderno de pruebas 2 se encuentra eI Memorando PRE-0157 elaborado por el señor Campo Elías Vaca Perilla dirigido a la oficina de control disciplinario.

76. Folio 263 ibídem.

77. Folio 773 del cuaderno de pruebas 2.

78. Folios 154 a 176 y 154 a 176 ibídem.

79. Folios 88 a 110 ibídem.

80. Folios 151 y 152 ibídem.

81. Folio 77 ibídem.

82. Folio 120 y 150 ibídem.

83. Folios 12 a 16 y 112 a 117 ibídem

84. Folios 121 a 126 ibídem.

85. Folios 227 a 229 ibídem.

86. Folio 147 ibídem.

87. Folios 137 a 138 ibídem.

88. Folio 133 ibídem.

89. Folios 7 a 11 del cuaderno de pruebas 1.

90. Folios 202 y 203 del cuaderno de pruebas 1. Aunque en el Auto figura como del 17 de enero de 2006, en la notificación que se surtió de dicha providencia, se señala que la fecha corresponde al 17 de enero de 2007, situación que concuerda con el historial del proceso, puesto que para el año 2006 el Tribunal Administrativo de Boyacá seguía conociendo del mismo.

91. Folio 8 del cuaderno de pruebas 1.

92. Folios 121 a 126 ibídem.

93. Folios 17 a 20 ibídem.

94. Folios 58 a 63 ibídem.

95. Folio 33 ibídem.

96. Folios 13 y 14 del cuaderno de pruebas 1.

97. Folio 87 ibídem.

98. Folios 227 a 229 ibídem.

99. Folio 84 del cuaderno de pruebas 1.

100. Folios 558 a 583 del cuaderno de pruebas 2.

101. Folios 590 a 603 ibídem. La accionante fue notificada del auto que negó las pruebas el 7 de mayo de 2009. Folio 588 ibídem.

102. Folios 604 y 605 del cuaderno de pruebas 2.

103. Folios 611 a 634 ibídem.

104. Folios 735 a 748 del cuaderno de pruebas 2.

105. Folios 785 a 821 ibídem.

106. Folios 17 a 20 del cuaderno de prueba 1.

107. Folio 33 ibídem.

108. Folio 34 ibídem.

109. Folio 35 ibídem.

110. Folios 37 a 40 ibídem.

111. Folios 41 a 44 del cuaderno de pruebas 1.

112. Folio 45 ibídem.

113. Folio 46 ibídem.

114. Folios 58 a 63 ibídem.

115. Folio 84 del cuaderno de pruebas 1.

116. Folios 66 y 67 ibídem.

117. Folio 87 ibídem.

118. Folios 208 y 210 y 309-310 ibídem.

119. Folios 213 y 214 y 311 y 312 ibídem.

120. Folios 316 a 321 ibídem.

121. Folios 322 a 325 ibídem.

122. Folio 327 ibídem.

123. Folios 654 y 655 del cuaderno de pruebas 2.

124. Folios 727 y 728 ibídem.

125. Folios 47 a 49 ibídem.

126. Folios 54 a 58 ibídem.

127. Referenciada en las casillas 2, 10 y 12 del cuadro visible en las páginas 45 a 48 de esta providencia en el que se relacionan las pruebas decretadas y practicadas dentro de trámite disciplinario.

128. Es el indicado en la casilla 18 del cuadro de pruebas elaborado.

129. Ver casilla 10 del cuadro.

130. Ver casilla 4 ibídem.

131. Ver casilla 5 ibídem.

132. Ver casilla 3 del cuadro de pruebas.

133. Folio 768 del cuaderno de pruebas 2.

134. Folios 772 y 773 ibídem.

135. Folio 763 ibídem.

136. Folio 33 ibídem.

137. Folio 84 del cuaderno de pruebas 1.

138. Manual de funciones. Folio 312 ibídem.

139. Folio 8 del cuaderno de pruebas 1.

140. Folios 13 y 14 del cuaderno de pruebas 1.

141. Folios 17 a 20 del cuaderno de pruebas 1.

142. Folios 8 y 13 y 17 del cuaderno de pruebas 1.y Folios 159 a 183 del cuaderno principal.

143. Folios 58 a 63 ibídem.

144. Folios 322 a 325 ibídem.

145. Folios 33 y 84 del cuaderno de pruebas 1.

146. Folios 202 y 203 del cuaderno de pruebas 1. Aunque en el Auto figura como fecha el 17 de enero de 2006, la notificación que se hizo del este señala que la fecha corresponde al 17 de enero de 2017, situación que concuerda con el historial del proceso, puesto que para el año 2006 el Tribunal Administrativo de Boyacá seguía emitiendo providencias en el mismo.

147. Folios 316 a 321 del cuaderno de pruebas 1.

148. Corte Constitucional, Sentencia C-948 de 2002.

149. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Radicación: 11001-03-25-000-2012-00888-00 (2728-12). Actor. Albeiro Freddy Patino Velasco. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Bogotá D.C. 27 de febrero de 2014. En esta providencia se analizó la causal de exclusión de responsabilidad contenida en el numeral 6º del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, la cual es idéntica a la que trae el numeral 6º del artículo 41 de la Ley 1015 de 2006 luego el análisis que trae es aplicable a ambas disposiciones.

150. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Radicación: 11001-03-25-000-2011-00680-00(2622-11). Actor. Alba Leticia Chaves Jiménez. Demandado: Procuraduría Regional del Valle del Cauca. Bogotá, D.C. 16 de julio de 2014.

151. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Radicación: 25000-23-25-000-2001-11811-01(2941-05). Sentencia de 7 de febrero de 2008.

152. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Radicación: 11001-03-25-000-2009-00132-00 (1907-09). Actor: Helman Eliecer Soto Martínez. Demandado: Procuraduría General de la Nación. Bogotá D.C. 19 de marzo de 2015.

153. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 25 de abril de 2012, Radicación 25000232600019970371301 (22708), Actor: Luis Vicente Castellanos y otros.

154. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia de 19 de octubre de 2011, Radicación 05001-23-25-000-1994-00951-01 (20135), Actor: Gabriel Ángel Villa y otros.

155. Consejo de Estado. Sentencia del 26 de marzo de 2008. Expediente 16.530. Reiterada en Consejo de Estado. Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 19 de agosto de 2011. Expediente 20.144.

156. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Radicación: 11001-03-25-000-2012-00360-00 (1407-12). Actor: Jonny Andrés Quiroz Cardona. Demandado: Ministerio de Defensa, Policía Nacional. Bogotá, D.C. 5 de septiembre de 2013.

157. Folios 37 a 40 ibídem.

158. Folios 41 a 44 del cuaderno de pruebas 1.

159. Folio 760 del cuaderno de pruebas 2.

160. Folio 761 ibídem.

161. Folio 759 ibídem.

162. “(...) La igualdad, además de ser un principio vinculante para toda la actividad estatal, está consagrado en el artículo 13 de la Carta como derecho fundamental de las personas. Este derecho comprende dos garantías fundamentales: la igualdad ante la ley y la igualdad de protección y trato por parte de las autoridades. Sin embargo, estas dos garantías operan conjuntamente en lo que respecta a la actividad judicial, pues los jueces interpretan la ley y como consecuencia materialmente inseparable de ésta interpretación, atribuyen determinadas consecuencias jurídicas a las personas involucradas en el litigio. Por lo tanto, en lo que respecta a la actividad judicial, la igualdad de trato que las autoridades deben otorgar a las personas supone además una igualdad y en la interpretación en la aplicación de la ley (...)”. Sentencia C-836 de 2001.

163. Folios 611 a 616 del cuaderno de pruebas 2.

164. Folios 418 a 464 del cuaderno de pruebas 1.

165. Folios 467 a 478 cuaderno de pruebas 2.

166. Folios 480 a 520 ibídem.

167. Folios 365 a 416 del cuaderno de pruebas 1.

168. Folio 466 del cuaderno de pruebas 2.

169. Folios 52 a 526 ibídem.

170. Folios 527 a 557 ibídem.

171. lbídem.

172. Folios 774 y 775 del cuaderno de pruebas 2.