Sentencia 2012-00154 de diciembre 4 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad.: 52001-23-31-000-2012-00154-02

Consejero Ponente (E):

Dr. Alberto Yepes Barreiro

Radicado Interno Nº 2012-0154

Demandante: Ana María González Bernal

Demandado: José Fabián Jurado Mora - contralor de Pasto

Electoral

Bogotá, D. C., cuatro de diciembre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

La competencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado para conocer del recurso de apelación presentado por la accionante contra el fallo de 3 de septiembre de 2013 proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño, está fijada en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo(1), al igual que por lo normado en el Acuerdo 55 de 2003 expedido por la Sala Plena de esta corporación.

2. Objeto de la alzada.

En el sub judice los accionados plantearon como excepciones las denominadas “Ausencia de ilegalidad del acto acusado”, “Falta de objeto o causa para demandar”, “Improcedencia de la acción electoral”, “Inepta demanda por carencia de concepto de violación al no existir cargos de ilegalidad contra los actos acusados”, “Ausencia de sustentación de concepto de violación frente al acto de elección”, “Indebida acumulación de pretensiones”, “Falta de legitimación en la causa por pasiva” y “Falta de litisconsorcio necesario”, medios exceptivos que fueron desestimados por el Tribunal Administrativo del Nariño en fallo del 3 de septiembre de 2013, que como ya se dijo, igualmente denegó las pretensiones de la demanda.

En contra del anterior pronunciamiento solamente presentó recurso de apelación la demandante, con fundamento en razones que serán posteriormente examinadas, sin que la parte demandada formulara reparo alguno a la forma como se desestimaron las excepciones. Así las cosas, con sustento en lo dispuesto en el artículo 357 del CPC, que pregona que “La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, …”, la Sala no volverá sobre las excepciones propuestas por los demandados y desestimadas en primera instancia.

De otra parte, la Sala tampoco abordará los reparos que hizo la demandante al acto enjuiciado por la supuesta falta de publicación de la convocatoria hecha por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en la gobernación de Nariño, como lo dispuso el Acuerdo 10 de 31 de enero de 2012, puesto que en el recurso de apelación interpuesto por ella no se hizo ninguna referencia a ese aspecto de la acusación.

Por el contrario, la Sala se ocupará de los cargos sobre los que sí versa el recurso de apelación, según los cuales la expedición irregular se sustenta, por una parte, en que las resoluciones 01 de 27 de febrero de 2012, que la excluyó del proceso de selección de aspirantes a Contralor, y 013 de 13 de marzo de 2012 que no repuso la anterior decisión, y el Acuerdo 31 de 15 de marzo de 2012 que escogió la dupla para el cargo de Contralor, expedidos por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, son ilegales porque, según la actora, la declaración juramentada de no tener pendientes procesos de alimentos solo se podía exigir para tomar posesión del cargo, pero no para participar en el proceso de selección, como así lo señala el artículo 6° de la Ley 311 de 12 de agosto de 1996. Y, por otra parte, se fundamenta en que dicho tribunal envió al Concejo de Pasto la dupla de candidatos a Contralor sin que previamente se hubiera decidido y notificado la reposición que la actora presentó contra la Resolución 01 de 27 de febrero de 2012, por virtud de la cual fue excluida del citado proceso de selección.

3. Expedición irregular de las resoluciones 01 y 013 de 2012 y del Acuerdo 31 de 15 de marzo de 2012.

La señora Ana María González Bernal ejerció acción electoral contra el acto que eligió al señor José Fabián Jurado Mora como Contralor de Pasto, contenido en el acta del 27 de marzo de 2012. Y, para desvirtuar la presunción de legalidad que acompaña a dicho acto, afirmó que por parte del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto se cometieron serias irregularidades en actos anteriores al mismo, como son las resoluciones 01 y 013 de 2012, y el Acuerdo 13 de la misma anualidad, cuyo contenido ya se conoce.

El Procurador 7º delegado ante el Consejo de Estado, al emitir su concepto, puso de presente que este medio procesal no sería el indicado para juzgar la legalidad de los actos anteriores, pues desde su óptica corresponden a actos previos pero definitivos, que determinaron la exclusión de la accionante del proceso de selección que adelantó el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto.

Así las cosas, la Sala analizará a continuación la naturaleza jurídica de las resoluciones 01 de 27 de febrero y 013 de 13 de marzo de 2012, y el Acuerdo 31 de 15 de marzo de 2012, a efectos de determinar si son actos previos o definitivos, y en caso de resultar clasificados como definitivos, si son actos electorales o actos de contenido electoral, ya que según ello se establecerá si el contencioso de nulidad electoral es el proceso idóneo para juzgar su legalidad. Si no lo es, el fallo inhibitorio será inevitable, tal como lo planteó el agente del Ministerio Público; pero si lo es, de fondo se despachará el cargo.

Para el caso que ocupa la atención de la Sala, y conforme al Acuerdo 10 de 31 de enero de 2012, entre otros actos, el proceso de selección de los dos candidatos al cargo de Contralor de Pasto por parte del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto contó con varias etapas, tales como:

— Convocatoria para participar en el concurso de méritos.

— Acta de apertura de inscripción de candidatos, de fecha 6 de febrero de 2012.

— Acta de cierre de inscripciones, suscrita a las 6:00 pm del 10 de febrero de 2012, por el presidente y la secretaria del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto.

— Programación de entrevistas de los aspirantes al cargo de Contralor.

— Acuerdo 17 de 23 de febrero de 2012 donde consta la verificación de las personas inscritas en el concurso.

— Distintas resoluciones por medio de las cuales se excluyeron a varios de los aspirantes del proceso de selección para postularse al cargo de Contralor; y, las que resolvieron los recursos de reposición contra las mencionadas resoluciones, incluidas por supuesto las acusadas.

— Acuerdo 31 de 15 de marzo de 2012 donde se escogió la “dupla para el cargo de Contralor municipal de Pasto”.

— Oficio 41 de 16 de marzo de 2012 por el cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto le comunicó al presidente del concejo de esa ciudad los nombres de las personas seleccionadas para conformar la terna de aspirantes al cargo de Contralor.

— Oficios 726 y 727 de 16 de marzo de 2012 mediante los cuales se les comunicó a Paula Ximena Granja Acosta y Luis Eduardo Enríquez Guzmán la decisión adoptada por dicho tribunal, referente a su selección para integrar la dupla para el cargo de Contralor.

Entonces, para el grupo de aspirantes que se postularon al cargo de Contralor y respecto de los cuales se les excluyó del proceso de selección, existió una resolución expedida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto en la que se pronunció sobre los requisitos establecidos en el Acuerdo 10 de 31 de enero de 2012 que no fueron cumplidos.

En lo atinente a la señora Ana María González Bernal, corresponde a la Resolución 01 de 27 de febrero de 2012 “Por la cual se excluye a un candidato del proceso de selección para el cargo de contralor municipal”, pronunciamiento que en realidad no es un acto de trámite, pues la decisión allí contenida constituye la finalización de la actuación administrativa de cara al cargo que quería ocupar, en tanto materializa la imposibilidad de ingresar y continuar con su propósito de hacer parte de la dupla que sería enviada el concejo para escoger Contralor.

Así, ha de recordarse que son considerados actos definitivos aquellos que ponen fin a una actuación administrativa o los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto(2) y, en consonancia con el nombre con que se identifican, son de trámite o preparatorios, aquellos que por el contrario no deciden el fondo del asunto, pero que contribuyen a la generación del acto definitivo y requieren ser adelantados conforme a un procedimiento preestablecido.

En efecto, el inciso final del artículo 50 del Código Contencioso Administrativo, prevé la posibilidad de que los actos que en principio serían de trámite o preparatorios, lleguen a adquirir un carácter definitivo cuando conforme a la decisión que adopten, “pongan fin a la actuación y hagan imposible continuarla”.

Sobre la posibilidad de que un acto que en un comienzo sería de trámite se torne en uno definitivo, ha señalado la Sección(3) que “los (actos) de trámite contienen decisiones administrativas necesarias para la formación del acto definitivo, pero por sí mismos no concluyen la actuación administrativa, salvo que, como lo prevé la norma, la decisión que se adopte impida que continúe tal actuación, caso en el cual se convierte en un acto administrativo definitivo porque le pone fin al proceso administrativo”.

La decisión del tribunal de excluir a la accionante del proceso de selección por no cumplir con los requisitos preestablecidos significa ponerle fin a la actuación administrativa en lo que a ella respecta, pues en adelante dicho acto le impidió continuar participando en el concurso.

Así las cosas, las decisiones contenidas en las resoluciones 01 de 27 de febrero de 2012, por la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto excluyó a la accionante del proceso de selección de aspirantes a Contralor, y 013 de 13 de marzo de 2012, por la cual el tribunal no repuso la anterior decisión, son actos definitivos de aquellos que ponen fin a la actuación, en tanto impidieron que la accionante pudiera continuar con su participación en el concurso.

Además, el carácter definitivo, ya aclarado, de estos actos hace que sean pasibles del control jurisdiccional(4) y trae consigo la necesidad de que se demanden independientemente, cuando como en el presente caso, se les endilgan toda una serie de irregularidades que de llegar a ser ciertas podrían afectar su validez y quebrarían la presunción de legalidad que los cobija.

Ahora bien, aunque en principio, es sabido que la demanda de nulidad electoral debe dirigirse contra el acto de elección o nombramiento, conforme a lo dispuesto en el artículo 229 del Código Contencioso Administrativo, la Sala ha reiterado en jurisprudencia uniforme(5) la obligación de demandar ciertos actos dictados con antelación al acto definitivo, cuando contienen decisiones administrativas que finiquitan una actuación accesoria o incidental adelantada en su trámite(6).

Lo anterior se predica exactamente de las demandas de nulidad electoral contra actos de elección nacidos de las manifestaciones democráticas en las urnas, en las que es procedente impugnar igualmente los actos dictados por las comisiones escrutadoras en respuesta a las reclamaciones formuladas con apoyo en el artículo 192 del C.E., por los candidatos, sus apoderados o los testigos electorales, lo cual se convierte en un imperativo cuando los reparos a que alude el demandante recaen precisamente sobre esas decisiones administrativas(7).

Y, a raíz de la implementación del requisito de procedibilidad por medio del Acto Legislativo 01 de 2009, que adicionó un numeral al artículo 237 superior, esta Sección determinó que los actos administrativos proferidos por las autoridades electorales para atender las peticiones elevadas para agotar dicho requisito o en ejercicio de la facultad de revisión con que se dotó a las autoridades electorales, frente a cuyas decisiones los demandantes tuvieran reparos, debían igualmente ser objeto de la pretensión anulatoria, obviamente en conjunto con el acto de elección, ya que por tratarse de actos administrativos su examen de legalidad no podía hacerse a través del que debiera practicarse de cara al acto de elección o nombramiento(8).

Tal situación no se presenta en el sub judice, puesto que los cargos expuestos en la demanda se fundamentan en irregularidades que se imputan a las resoluciones 01 de 27 de febrero y 013 de 13 de marzo de 2012, mediante las cuales el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto excluyó a la demandante del proceso de selección para Contralor de la misma ciudad; actos administrativos que por haberle impedido a la accionante continuar en dicho proceso de selección corresponden a actos administrativos pero de contenido electoral, que según la jurisprudencia de la Sección(9), se conciben como manifestaciones de voluntad administrativa que se dictan en desarrollo de la legislación electoral, pero que al no declarar la elección o nombramiento, son susceptibles de control judicial mediante la acción de simple nulidad prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, o de nulidad con restablecimiento del derecho contemplada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, dependiendo de la finalidad de quien demanda —defensa del orden jurídico o restablecimiento de su derecho.

Sobre las diferencias entre el acto electoral y el acto de contenido electoral, esta Sección ha sostenido:

“(…) algunas precisiones en torno a las diferencias existentes entre los actos electorales y los actos de contenido electoral, pues como se verá tal distinción además de ser sustancial, tiene injerencia en el tipo de acción que debe emplearse para su conocimiento.

Los actos electorales corresponden a aquellas decisiones administrativas por medio de las cuales se declara una elección o se hace un nombramiento o designación, según se infiere del régimen general de competencias establecido en el Código Contencioso Administrativo. Así, por ejemplo, en el numeral 3º del artículo 128 (mod. D. 597/88, art. 2º y L. 446/98, art. 36), asigna al Consejo de Estado, en única instancia, el conocimiento de los procesos de “nulidad de elecciones” de los más altos dignatarios del Estado, así como los “nombramientos” hechos por los mismos; ello se repite, asimismo, en el numeral 8º del artículo 132 (mod. D. 597/88, art. 2º y L. 446/98, art. 40), al prescribir que los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de la “nulidad electoral” de las máximas autoridades del nivel seccional, entre otras, así como “de cualquier otra elección” realizada en la misma comprensión territorial, e igualmente de la nulidad de “las elecciones o nombramientos” efectuadas por esas autoridades y por otras entidades que no viene al caso relacionar.

Por el contrario, los actos de contenido electoral, que por obvias razones no pueden equipararse a los actos electorales, sí se pueden identificar por su estrecha relación con uno de estos actos, es decir que el acto viene a ser de contenido electoral, no porque con el mismo se asuma una decisión administrativa de elección o de nombramiento, sino porque la decisión administrativa afecte de alguna manera a un acto de esa estirpe, bien porque lo revoque, modifique o sujete a alguna condición que antes no tenía, es decir que el acto llega a ser de contenido electoral porque jurídicamente tiene alguna incidencia en uno que sí tiene naturaleza electoral.

Con todo, el acto de contenido electoral no se agota en la anterior clasificación, pues bajo la premisa de que esa naturaleza se la confiere su proximidad jurídica con un acto de elección o de nombramiento, también resulta válido afirmar que dentro de ese catálogo se incluyen los actos administrativos de carácter general por medio de los cuales la administración pública regula o reglamenta un proceso de elección o de nombramiento, como podría ser el caso, Vr. Gr., de los decretos que expide el Presidente de la República en ejercicio de su potestad reglamentaria para reglamentar, valga la redundancia, algunos procesos de elección de miembros de la Comisión Nacional de Televisión(10).

La distinción entre actos electorales y actos de contenido electoral fue igualmente advertida por la Sala Plena del Consejo de Estado, pues al expedir su reglamento por medio del Acuerdo 58 del 15 de septiembre de 1999, dispuso en su artículo 13:

“ART. 13.—Distribución de los negocios entre las secciones. (Mod. Acu. 55/2003 art. 1º). Para efectos de repartimiento, los negocios de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: (…)

Sección Quinta

1. Los procesos de simple nulidad contra actos de contenido electoral.

2. Los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, distintos de los de carácter laboral, contra actos de contenido electoral.

3. Los procesos electorales relacionados con elecciones o nombramientos. (…)”.

Ahora, el procedimiento a seguir para el conocimiento de las demandas de nulidad contra actos electorales y contra actos de contenido electoral no es el mismo. Así, el proceso electoral regulado en el capítulo IV del título XXVI (arts. 223 a 251) del Código Contencioso Administrativo, tiene por objeto la nulidad de las elecciones o nombramientos, como así lo enseñan, entre otros, los artículos 229 y 233 ibídem, donde se dice, en el primero, que “deberá demandarse precisamente el acto por medio del cual la elección se declara”, y en el segundo, que “Si se trata de nombrado o elegido…”. Es decir, el proceso electoral está previsto para conocer de las demandas de nulidad contra actos de elección o de nombramiento, contra típicos actos electorales.

Comoquiera que allí no fueron incluidos los actos de contenido electoral, considera la Sala que su conocimiento por parte de esta jurisdicción debe ser a través del procedimiento ordinario previsto en el título XXIV (arts. 206 a 211) del Código Contencioso Administrativo, de modo que las demandas de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos administrativos que no sean de elección o de nombramiento, pero que sí tengan alguna relación jurídica con los mismos, tal como se precisó arriba, deben conocerse vía procedimiento ordinario”(11).

Conforme a las consideraciones precedentes, queda claro que la accionante ha debido demandar en acción de simple nulidad o de nulidad con restablecimiento del derecho la presunción de legalidad que cobija las resoluciones 01 de 27 de febrero de 2012 y la 013 de 13 de marzo de 2012, actos que, como ya se explicó, adquirieron el carácter de definitivos al impedirle a la actora continuar en el proceso de selección de aspirantes al cargo de Contralor que adelantó el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto.

Así las cosas, se evidencia que, tal como lo expuso el Ministerio Público en su concepto, la demanda es inepta, por indebida escogencia de la acción y por haber tramitado el asunto por proceso diferente en lo atinente a las resoluciones 01 y 13 de 2012, expedidas por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en la medida que la actora escogió una vía inadecuada (acción de nulidad electoral) para endilgar irregularidades que no pesan de manera directa sobre el acto de elección sino sobre actos administrativos anteriores, que finiquitaron la actuación administrativa en la convocatoria que hiciere dicho tribunal para elegir Contralor respecto de la señora Ana María González Bernal.

Esta Sección, al analizar la demanda de nulidad contra la elección de los concejales del municipio de Chía, estableció que los actos definitivos de exclusión del certamen electoral se debían demandar en acción de simple nulidad o de nulidad con restablecimiento del derecho, pero no junto con el acto que declaraba la elección. Al efecto señaló:

“Conforme a las consideraciones precedentes, queda claro que el actor ha debido demandar en acción de simple nulidad o de nulidad con restablecimiento de derecho la presunción de legalidad que cobijaba a los oficios DCE 3733 de septiembre 9 de 2011 y DCE 4216 de octubre 19 del mismo año, actos que, como ya se explicó, adquirieron el carácter de definitivos al impedir por la decisión allí adoptada, que el grupo significativo de ciudadanos pudiera continuar participando como opción política en el proceso electoral que se adelantó para el Concejo de Chía en las elecciones del 30 de octubre de 2011 y que por no tratarse del acto de inscripción de la candidatura imposibilita exigir que se demande conexo al acto declaratorio de elección, por cuanto no está contenido en este último, dada su exclusión.

Así las cosas, se evidencia que la demanda es inepta en la medida que el actor escogió una vía inadecuada (acción de nulidad electoral) para endilgar irregularidades que no pesan de manera directa sobre el acto de elección sino sobre actos administrativos anteriores que finiquitaron la actuación administrativa preelectoral del grupo significativo de ciudadanos Chía Positiva en las justas electorales llevadas a cabo el día 30 de octubre de 2011 para el Concejo del municipio de Chía”(12).

En síntesis, toda vez que la ineptitud de la demanda por indebida escogencia de la acción y por haber tramitado el asunto por proceso diferente provoca una decisión inhibitoria, habrá de modificarse el fallo de 3 de septiembre de 2013 proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño, para en su lugar declarar probada de oficio dicha excepción frente a las resoluciones 01 de 27 de febrero de 2012 y 013 de 13 de marzo de 2012.

Con todo, si la Sala se viera avocada a examinar la legalidad de las resoluciones 01 y 013 de 2012, llegaría a la conclusión de que la exclusión de la señora Ana María González Bernal del proceso de selección para escoger los dos candidatos que a la postre ternaría el tribunal, se ajustó a derecho porque tal como se dispuso en el Acuerdo 10 de 31 de enero de 2012, con la petición de inscripción y la hoja de vida debían allegarse, entre otros documentos, “afirmación escrita, que se entenderá hecha bajo la gravedad del juramento, (…) de procesos pendientes de carácter alimentario, o en caso que los hubiere, la manifestación compromisoria de cumplir con esta obligación”, requisito que dejó de cumplir la accionante.

Bajo este entendido, le asistió razón al tribunal a quo al indicar que la anterior manifestación se exigió con la finalidad de evitar desgastes administrativos; por ello, nada impedía que desde el momento de la postulación se determinara que el candidato a ocupar el cargo de Contralor de Pasto no tuviera ningún impedimento legal para a futuro ocupar esa dignidad.

Ahora bien, respecto al Acuerdo 31 de 15 de marzo de 2012, por medio del cual se escogió la dupla para ocupar el cargo de Contralor de Pasto, es bien sabido que cuando esta jurisdicción funge como juez electoral, tiene la atribución de juzgar la legalidad del “acto por medio del cual la elección se declara” (CCA, art. 229), o con algo más de precisión de los nombramientos y elecciones, como así lo establecen los artículos 128.3, 132.8, 134B.9 y 136.12 de la misma obra.

Los actos de elección pueden provenir de votaciones populares o de cuerpos colegiados dotados de la facultad de hacer elecciones; y, los nombramientos, como ya se sabe, son las designaciones hechas por funcionarios públicos investidos del poder de nominación. Unos y otros, han sido calificados por la jurisprudencia de esta Sección como actos electorales, pues contienen un nombramiento o una elección.

Con todo, lo que lleva a predicar que tanto los actos de elección fruto de las votaciones populares o por cuerpos electorales, como los actos de nombramiento, sean calificados como actos electorales, es su carácter definitivo.

Recuérdese que según lo dispuesto en el artículo 50 del Código Contencioso Administrativo, se toman como actos definitivos los “que ponen fin a una actuación administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto”. Por el contrario, carecen de esa condición los actos de trámite, preparatorios o de ejecución. Por lo mismo, únicamente pueden ser objeto de juicio de legalidad electoral aquellos actos que sean definitivos, esto es, porque contengan la decisión administrativa de proclamar la elección o proveer sobre un nombramiento.

En sentido contrario, no pueden someterse a control de legalidad los pronunciamientos de la administración que pese a haberse proferido en el trámite de una actuación administrativa, carecen de la calidad de actos definitivos, bien porque sean previos, preparatorios o de trámite, ya que la función jurisdiccional otorgada por el Estado al juez electoral no se lo permite. Lo anterior no significa que las irregularidades que en ellos se hayan podido materializar, no puedan ser objeto de control jurisdiccional, puesto que ello se realizaría al juzgar el acto definitivo.

Bajo estas directrices resulta atinado afirmar que el Acuerdo 31 de 15 de marzo de 2012, proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto no tiene la calidad de acto definitivo, y por ello, no puede ser pasible de control jurisdiccional, en la medida que el ordenamiento jurídico interno no autoriza juzgar actos previos o de trámite, como en efecto lo es el citado acuerdo.

Entonces, al carecer el Acuerdo 31 de 15 de marzo de 2012 de la condición de acto definitivo, bien puede concluirse por la Sala que respecto del mismo se configura la excepción de acto de trámite no enjuiciable ante la jurisdicción.

Adicionalmente, no le asiste razón al apoderado judicial del municipio de Pasto, al manifestar que el acto mediante el cual se eligió al Contralor, junto con el acto que se viene examinando, configuran un acto complejo porque en esta elección intervino un ente que postuló y otro que eligió. La Sala no comparte esta posición, toda vez que siguiendo la jurisprudencia que sobre el tema ha desarrollado la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta corporación(13), los actos administrativos complejos, son aquellos que se forman por la concurrencia de una serie de actos que no tienen existencia jurídica separada e independiente y que provienen de diversas voluntades y autoridades, generándose así una unidad de contenido y de fin, de tal suerte que las diversas voluntades se conjugan para formar un acto único(14).

Una vez verificado el contenido material de cada una de las manifestaciones presuntamente integradas bajo el concepto de acto complejo, se observa que fueron expedidas por diversas autoridades (Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, Tribunal Administrativo de Nariño y Concejo de Pasto), cada uno de ellos tiene existencia jurídica propia, aunque formen parte de una misma actuación administrativa procesal, tendiente a la elección del Contralor.

En efecto, los actos administrativos acusados contienen manifestaciones unilaterales de voluntad de la administración, que afectaron de manera directa la situación de la demandante, por lo que son pasibles de control judicial contencioso administrativo, como ya se dijo; y aunque se conciben como instrumentos necesarios y concatenados dentro del trámite para la elección del Contralor de Pasto, no perdieron su identidad jurídica.

En consecuencia, a juicio de la Sala no le asiste razón al apoderado judicial del municipio de Pasto, pues si bien en este caso la voluntad de la administración está vertida en distintas manifestaciones que nacen a la vida jurídica de forma separada e independiente, entre todas ellas no existe unidad de contenido y de fin, dado que por acto electoral únicamente se puede tener al que declaró la elección enjuiciada, pero no a los actos previos que provinieron de otras entidades.

4. Expedición irregular del acto de elección del demandado.

Como se dijo en precedencia, la señora Ana María González Bernal ejerció acción electoral contra el acto que eligió al señor José Fabián Jurado Mora como Contralor de Pasto, contenido en el acta del 27 de marzo de 2012.

La inconformidad de la accionante se fundamenta en que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto envió al concejo de la misma ciudad la dupla de candidatos a Contralor sin que previamente se hubiera decidido y notificado la reposición que la actora presentó contra la Resolución 01 de 27 de febrero de 2012, que dispuso su exclusión del citado proceso de selección.

El artículo 55 del Código Contencioso Administrativo, señala que “Los recursos se concederán en el efecto suspensivo”. Por lo mismo, una vez se ha presentado el recurso de reposición la actuación administrativa queda suspendida, sin que la autoridad que la adelanta pueda continuarla.

Sin embargo, para establecer qué límite temporal tiene la suspensión administrativa que sobreviene con la interposición de los recursos, debe tomarse en cuenta lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 62 de esta misma normativa, que indica que los actos administrativos quedarán en firme cuando los recursos interpuestos se hayan decidido. Es decir, que la suspensión se levanta inmediatamente son resueltos los recursos, lo cual es apenas lógico si se toma en cuenta que al no existir reposición de reposición, la decisión administrativa cobra firmeza.

En el sub judice se encuentra probado que la Resolución 01 de 27 de febrero de 2012 excluyó a la accionante del proceso de selección para el cargo de Contralor de Pasto(15).

Que la anterior decisión fue recurrida por la señora Ana María González Bernal en memorial de 5 de marzo de 2012(16), y decidida mediante Resolución 013 de 13 de marzo de 2012, que la confirmó(17).

Y, que finalmente el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto escogió las dos personas que conformarían la terna para aspirar al cargo de Contralor el 15 de marzo de 2012.

En conclusión, la Sala considera que el acto de elección impugnado no alberga la irregularidad que la demandante le imputa, ya que la norma transcrita es clara en precisar el momento en que los actos administrativos adquieren firmeza. En efecto, de la simple lectura de la disposición citada puede concluirse que el numeral 2º del artículo 62 señala que uno de los eventos para que el acto administrativo quede en firme es cuando se deciden los recursos interpuestos, que para el caso concreto ocurrió el 13 de marzo de 2012, es decir, dos días antes de haberse escogido la dupla para Contralor. En ese sentido, no es cierto que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto hubiera continuado con el proceso de selección sin previamente haber resuelto la reposición formulada por la actora contra la Resolución 01 de 27 de febrero de 2012. Por tanto, se confirmará la sentencia apelada en esta parte.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. MODIFICAR el fallo de 3 de septiembre de 2013, proferido por el Tribunal Administrativo de Pasto.

Como consecuencia de lo anterior

2. DECLARAR probadas de oficio las excepciones de indebida escogencia de la acción y por haber tramitado el asunto por proceso diferente respecto a las resoluciones 01 y 013 de 2012; y la de acto de trámite no enjuiciable ante la jurisdicción frente al Acuerdo 31 de 15 de marzo de 2012, expedidos por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto. En consecuencia, la Sala se inhibe para emitir fallo de fondo sobre esos actos.

3. Confirmar la sentencia apelada en lo demás.

4. Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

5. Declarar que contra esta providencia no procede recurso alguno.

Este proyecto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha.

Notifíquese y cúmplase».

(1) Modificado por el Decreto 597 de 1988 artículo 2º y por la Ley 446 de 1998, artículo 36.

(2) Así lo define el inciso final del numeral 3º del artículo 50 del Decreto 01 de 1984.

(3) Sentencia. Radicado 2008-00026. Octubre 22 de 2009. Actor: Camilo Araque Blanco y otros. Ddo.: Defensor del Pueblo. C. P. Dr. Filemón Jiménez Ochoa.

(4) Sentencia de 7 de febrero de 2013. Radicado 2010-00031. Actor: Pedro Felipe Gutiérrez Sierra. Ddo.: Consejo Nacional Electoral. C. P. Dr. Alberto Yepes Barreiro.

(5) Ver entre otras las sentencias de 2 de octubre de 2009 dictada en los expedientes radicados con los números 11001-03-28-000-2006-00122/114/120/121/123/124/125/126/136,138, demandantes: Clara Eugenia López Obregón y otros, demandados: Representantes a la Cámara por Bogotá, Distrito Capital, y de 25 de agosto de 2011. Expediente 11001-03-28-000-2010-00045-00 y 00046-00, demandante: Sandra Liliana Ortiz Nova y otro, demandados: Representantes a la Cámara por el departamento de Boyacá.

(6) Sentencia de 1º de noviembre de 2012. Radicado 2010-00086. Actor: Roberto Herrera Díaz y Otros. Ddo.: Representantes a la Cámara por el departamento del Magdalena 2010-2014. C.P. Dr. Mauricio Torres Cuervo.

(7) Esta posición jurisprudencial ha sido sostenida por esta Sección en innumerables fallos, a saber: 1. Abril 29 de 2010, Expediente 2007-00239; 2. Febrero 23 de 2007, Expediente 3972 y 4025; 3. Abril 19 de 2007, Expedientes 3976 y 3977; 4. Mayo 4 de 2007, Expediente 4013; 5. Diciembre 14 de 2001, Expediente 2765; 6. Diciembre 7 de 2001, Expediente 2001-01441; 7. Septiembre 19 de 2008, Expedientes 4027 y 4028; 8. Marzo 27 de 2009, Expediente 2007-00523; 9. Agosto 4 de 2009, Expediente 2008-00007, y 10. Julio 9 de 2009, Expediente 2007-00132.

(8) Consejo de Estado. Sección Quinta. C. P. Alberto Yepes Barreiro. 19 de septiembre de 2013, expedientes 250002324000201200075-01; 250002324000201200076-01; 250002324000201200077-01. Demandante: Eduardo Enrique Llanes Silvera y otros. Demandados: Concejales de Bogotá, D. C.

(9) Sentencia de 9 de marzo de 2012. Radicado 2011-00004. Actor: Arnulfo Gasca Trujillo y otro. Ddo.: Consejo Nacional Electoral. C. P. Mauricio Torres Cuervo. Sobre la definición de acto de contenido electoral, consúltese igualmente la providencia del 3 de noviembre de 1994. Expediente 3.104 de la Sección Primera del Consejo de Estado.

(10) Sobre el particular puede consultarse, entre otras, la sentencia dictada por esta Sección el 14 de septiembre de 2007, dentro del proceso de nulidad electoral Nº 1101032800020070018-00, adelantado por el señor Alberto Pico Arenas contra el Ministerio de Comunicaciones, donde se declaró la nulidad del numeral 3º del artículo 10 del Decreto 2244 del 1º de julio de 2005 “Por el cual se reglamenta el procedimiento de elección del miembro de junta directiva de la Comisión Nacional de Televisión de que trata el literal d) del artículo 1º de la Ley 335 de 1996”, dictado por el Presidente de la República.

(11) Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia de 9 de octubre de 2008. Expediente 1001-03-28-000-2008-00008-00. Actor: Orlando Duque Quiroga. Ddo.: Congreso de la República. C. P. María Nohemí Hernández Pinzón.

(12) Consejo de Estado. Sección Quinta. C. P. Alberto Yepes Barreiro. 23 de octubre de 2013. Expediente 201200031-00. Demandante: Víctor Fernando Torres Moreno. Demandados: concejales de Chía.

(13) Consejo de Estado - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencias del 15 de octubre de 1964, Expediente 1015; 9 de julio de 1991, Expediente S-070; 27 de septiembre de 1994, Expediente S-342; y 9 de noviembre de 1998; Expediente S-680.

(14) Consejo de Estado - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Auto de 14 de febrero de 2012, Expediente 38924. C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Acción de simple nulidad, actor: Jaime Omar Jaramillo Ayala, demandado: Comisión Nacional de Televisión.

(15) Folios 25 y 26.

(16) Folios 27 a 34.

(17) Folios 35 a 40.