Sentencia 2012-00161/3605-2014 de octubre 17 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Expediente 66001233300020120016101 (3605-2014)

Consejera Ponente:

Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Alexander Parra

Demandado: ESE Hospital San Jorge de Pereira

Trámite: Decreto 1 de 1984

Asunto: Trabajo suplementario

Decisión: Se confirma con modificaciones sentencia apelada

Segunda instancia - apelación de sentencia

Bogotá, D.C., diecisiete de octubre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

Agotado el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en primera instancia y sin que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el ejercicio de control de legalidad por parte del órgano judicial, se procederá a plantear el siguiente:

Problema jurídico

En el presente asunto y partiendo de los cargos formulados por la parte apelante contra la sentencia que concedió las súplicas de la demanda, corresponde a la Sala determinar si la providencia recurrida quebrantó el derecho al debido proceso y el principio de congruencia procesal, en la medida que la misma ordenó al Hospital San Jorge de Pereira reconocer y pagar conceptos laborales tales como horas extras nocturnas ordinarias, horas extras nocturnas dominicales o festivas, horas extras diurnas dominicales por cada uno de los domingos y festivos laborados, cuando en realidad, lo único reclamado en vía administrativa y en sede judicial fue el reconocimiento y pago de los días compensatorios por haber laborado en dominicales o festivos.

De igual forma, deberá la Sala establecer si la parte demandante demostró con prueba específica, plena y fehaciente sobre el trabajo realizado en dominicales y festivos que habiliten el otorgamiento de un día de descanso compensatorio y en caso de acreditarse ello, si en efecto, se probó que la ESE Hospital San Jorge de Pereira no concedió el disfrute del mismo o en su defecto, el pago en dinero.

A fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala en primer lugar, analizará el principio de congruencia procesal. Posteriormente, examinará la regulación normativa del día compensatorio para posteriormente, resolver el caso en concreto.

Las fuentes que se tendrán en cuenta para la resolución del presente caso, son: artículo 281 de la Ley 1564 de 2012, los artículos 55 de la Ley 270 de 1996 y 187 de la Ley 1437 de 2011.

i. Del principio de congruencia procesal.

La congruencia ha sido definida por la doctrina como “un principio normativo que limita facultades resolutorias del juez, por el cual debe existir identidad entre lo resuelto y controvertido oportunamente por los litigantes, y en relación con los poderes atribuidos en cada caso al órgano jurisdiccional por el ordenamiento jurídico”(2).

En ese orden, el artículo 281 de la Ley 1564 de 2012(3), establece que “La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley...”.

De la disposición citada colegimos la existencia de una congruencia externa, la cual se traduce en la concordancia debida entre el pedido de las partes en la demanda y su corrección, junto con las excepciones, con lo decidido en la sentencia, teniendo ello su fundamento en los artículos 55(4) de la Ley 270 de 1996 y 187(5) de la Ley 1437 de 2011 en concordancia con el 281 del Código General del Proceso.

Por su parte, la congruencia interna está referida a la avenencia que debe existir entre las argumentaciones expuestas en la parte motiva como consecuencia de las valoraciones fácticas, probatorias y jurídicas, con la decisión plasmada en la parte resolutiva de la sentencia.

En ese orden, se examinará lo reclamado por la parte actora en vía administrativa, lo peticionado en sede judicial y lo resuelto por el Tribunal Administrativo de Santander en la sentencia apelada, todo ello tendiente a establecer precisamente, si dicho principio fue quebrantado por el proveído recurrido en la medida que el mismo ordenó al Hospital San Jorge de Pereira reconocer y pagar al actor las horas extras nocturnas ordinarias, horas extras nocturnas dominicales o festivas, horas extras diurnas dominicales por cada uno de los domingos y festivos laborados, cuando en realidad lo único reclamado en vía administrativa y lo pretendido en sede judicial fue el reconocimiento y pago de día compensatorio por haber laborado en día dominical o festivo.

ii. Del día compensatorio.

Respecto del trabajo en días de descanso obligatorio, los artículos 39 y 40 del Decreto 1042 de 1978 regularon el asunto en los siguientes términos:

ART. 39.—Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual.

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos.

Por su parte, el artículo 40 reguló lo relacionado con el trabajo ocasional en días dominicales y festivos en los siguientes términos:

“ART. 40.—Del trabajo ocasional en días dominicales y festivos. Por razones especiales de servicio podrá autorizarse el trabajo ocasional en días dominicales o festivos.

Para efectos de la liquidación y el pago de la remuneración de los empleados públicos que ocasionalmente laboren en días dominicales y festivos, se aplicarán las siguientes reglas:

a) Sus empleos deberán tener una asignación básica mensual que no exceda de diez mil pesos.

b) El trabajo deberá ser autorizado previamente por el jefe del organismo o por la persona en quien este hubiere delegado tal atribución, mediante comunicación escrita en la cual se especifiquen las tareas que hayan de desempeñarse.

c) El reconocimiento del trabajo en dominical o festivo se hará por resolución motivada.

d) El trabajo ocasional en días dominicales o festivos se compensará con un día de descanso remunerado o con una retribución en dinero, a elección del funcionario.

Dicha retribución será igual al doble de la remuneración correspondiente a un día ordinario de trabajo, o proporcionalmente al tiempo laborado si este fuere menor.

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ocasional en días dominicales y festivos.

e) El disfrute del día de descanso compensatorio o la retribución en dinero, se reconocerán sin perjuicio de la asignación ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

f) La remuneración por el día de descanso compensatorio se entiende incluida en la asignación mensual.

De las normas anteriores se infiere que el trabajo realizado en los días de descanso obligatorio es trabajo suplementario por cumplirse por fuera de la jornada ordinaria y que tiene un recargo propio y diferente del que las normas estipulan para el trabajo suplementario que se realiza en días hábiles.

Así, cuando la norma define que el trabajo realizado en días domingos y festivos se remunera con el equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, se debe entender que se remunera con un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado.

Igualmente, las normas asignan a quien labora en días de descanso remunerado, el derecho de disfrutar de un día de descanso compensatorio, cuya remuneración se entiende incluida en el valor del salario mensual. Cuando dicho descanso compensatorio no se concede, o cuando el funcionario opta que se retribuya o compense en dinero (si el trabajo dominical es ocasional), la retribución por el trabajo festivo realizado, debe incluir además el valor de un día ordinario adicional.

En consecuencia, se tiene que el valor de la retribución total por un día festivo laborado se compone de tres factores, si se concede el descanso compensatorio; y de cuatro factores, si no se otorga tal descanso compensatorio así:

a) El valor del trabajo efectivamente realizado en día festivo, que se remunera según el tiempo servido (número de horas).

b) Un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado.

c) El valor de un día ordinario de trabajo en el que el servidor descansará (este valor se entiende incluido en la remuneración del servidor).

d) Dependiendo del caso, el valor de un día ordinario de trabajo si no se otorgó el descanso compensatorio a que hace referencia el literal anterior.

De acuerdo con lo anterior, habrá de establecerse, si para el caso del señor Alexander Parra laboró efectivamente en días de descanso, es decir, en domingo o festivos; si fue ocasional o periódica la prestación del servicio en tales días y, por último, si la entidad otorgó el disfrute del día compensatorio o en su defecto, pagó la compensación en dinero.

Del caso concreto

Adujo la parte actora en la demanda que, habiendo prestado el servicio de manera permanente en días dominicales y festivos, la accionada debió reconocer a favor de los médicos de planta no solo la remuneración por el servicio realizado en tales días, sino el derecho al disfrute de un día de descanso compensatorio por cada dominical o festivo laborado o al menos, reconocerle el derecho de recibir doblada la remuneración correspondiente a un día ordinario trabajado.

En ese sentido, se tiene que el actor en vía administrativa y de manera concreta solicitó lo siguiente:

“Solicitar de forma escrita y oficial me sean cancelados los compensatorios no cancelados desde la fecha de vinculación ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira Risaralda, 1 de abril de 1995 y los cuales no han sido cancelados en ninguna oportunidad a pesar de haberlos hecho de manera continua desde entonces”(6).

Conforme lo anterior, observa la Sala que revisado el escrito de agotamiento de vía administrativa, en efecto, la petición fue encaminada a que la ESE Hospital San Jorge de Pereira se pronunciara acerca del reconocimiento de los días compensatorios por cada domingo o festivo que el señor Alexander Parra laboró en favor de la entidad, de tal suerte que, en dicho escrito petitorio no se invocó pretensión relacionada con el reconocimiento y pago de otros conceptos laborales.

De igual forma, al examinar la Sala el acápite de pretensiones de la demanda, encuentra que el actor formuló como pretensión declarativa, se declare la nulidad de la Resolución 68 de enero 26 de 2007, mediante la cual, se negó el reconocimiento y pago de horas extras y trabajo suplementario en domingos y festivos, así como también, se declare la nulidad de la Resolución 289 de abril 9 de 2007, que confirmó la anterior decisión y, como pretensión de restablecimiento del derecho, “se condene a la ESE Hospital San Jorge a pagar a su empleado, hoy actor en este proceso, reconocer el valor correspondiente por los días compensatorios a que tiene derecho incluida la incidencia prestacional”(7) (subrayado nuestro).

Visto lo anterior, es diáfano no solo lo peticionado por parte del accionante en vía administrativa ante el ente hospitalario, sino que además, en esa misma condición formuló la pretensión en sede judicial, de tal manera que, el objeto central de debate y por ende, el núcleo central de la reclamación laboral gira entorno únicamente del reconocimiento y pago del día compensatorio a que tiene todo trabajador que haya laborado en jornada de descanso obligatorio, es decir, que haya prestado su servicio en días dominicales o festivo.

Pues bien, al examinar en su integridad la Sala las pruebas documentales incorporadas al proceso, observa que muy a pesar que la petición fue concreta en tanto reclamó el pago de los días compensatorio, la respuesta dada por la entidad fue más allá de lo reclamado por el actor, al pronunciarse esta sobre trabajo suplementario, es decir, negando el reconocimiento de horas extras ordinarias diurnas, nocturna y dominicales festivos.

De igual manera, el Tribunal Administrativo de Risaralda, al resolver la controversia estimó que al demandante le asiste el derecho a que el Hospital San Jorge de Pereira le pague desde el 9 de enero de 2004 hasta la fecha de la sentencia si aún se encontraba laborando en la entidad con el mismo sistema de turnos, liquidando mes a mes cada uno de los conceptos laborales tales como nocturno ordinario, nocturno dominical, nocturno festivo, festivo diurno, hora extra diurna dominical y los días compensatorio por cada uno de los domingos y festivos laborados, así como pagarle la diferencia entre lo ya cancelado y lo que realmente debía reconocérsele, aplicando el Decreto 1042 de 1978 respecto de la jornada laboral.

En esa misma línea, se encuentra que el a quo redactó de la siguiente manera el restablecimiento del derecho:

“(...) Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, CONDENASE al Hospital San Jorge a reconocer y pagar al demandante por concepto de nocturno ordinario, nocturno dominical, nocturno festivo, festivo diurno, hora extra diurna dominical y los días compensatorio por cada uno de los domingos y festivos laborados, así como pagarle la diferencia entre lo ya cancelado y lo que realmente debía reconocérsele, aplicando el Decreto 1042 de 1978 respecto de la jornada laboral”(8).

Al contrastar la Sala el escrito petitorio con el cual la parte actora agotó el requisito de procedibilidad de vía administrativa, las pretensiones de la demanda y lo resuelto por el Tribunal Administrativo de Risaralda, se evidencia que dicho cuerpo colegiado desbordó el límite de su competencia en la medida que se pronunció sobre derechos que no estaban en reclamación en el presente proceso, toda vez que lo único pretendido por el demandante fue el reconocimiento de los días compensatorios por haber laborado en días dominicales o festivos.

Precisa la Sala que el juez debe tomar su decisión de manera congruente con los hechos, pretensiones y excepciones probadas dentro del proceso. Por lo tanto, no podrá proferir una sentencia en la que se pronuncie acerca de algo que no fue solicitado por las partes (extra petita) o en la que otorgue más de lo pedido (ultra petita), pero tampoco podrá fallar sin pronunciarse acerca de todas las pretensiones, pues de lo contrario deberá explicar de manera suficiente las razones por las cuales omitió referirse a algún pedimento, por ello, el principio de congruencia de la sentencia garantiza el oportuno uso del derecho de defensa por las partes, puesto que les permite hacer uso de cada una de las herramientas establecidas en la ley para tal propósito.

Por consiguiente, en el caso bajo estudio, encuentra la Sala que el fallo recurrido vulneró el principio de congruencia, pues de la regla expresada en el párrafo anterior se desprende que la decisión deberá ser tomada de acuerdo a los hechos, pretensiones y excepciones que se prueben dentro del proceso; no obstante, en el presente caso, el señor Alexander Parra no invocó solicitud alguna referida a horas extras, ni recargos nocturnos entre otros, ya que se limitó a solicitar el reconocimiento y pago del día compensatorio correspondiente a los días laborados en dominical o festivo, por lo tanto, la providencia en cuestión también desbordó los límites impuestos en el escrito de agotamiento de vía gubernativa y particularmente, el de la demanda.

Aunado a lo expuesto, resulta pertinente señalar que no es posible que esta corporación estudie lo relacionado con los conceptos de recargo nocturno ordinario, nocturno dominical, nocturno festivo, festivo diurno, hora extra diurna en la medida que no ha sido objeto de reclamación en vía administrativa, por lo que, no es dable inferir que la entidad hospitalaria no haya reconocido dichos derechos laborales.

De otra parte, una vez ha quedado claro que lo pretendido únicamente por la parte actora es el reconocimiento y pago del día compensatorio por haber laborado en dominicales o festivo, procede la Sala a verificar, si en efecto, si el señor Alexander Parra acreditó haber prestado sus servicio como médico general en días de descanso obligatorio y demostrado ello, constatar si la entidad hospitalaria otorgó el disfrute del día compensatorio respectivo o no.

En ese orden, es pertinente señalar que el régimen que gobierna en este aspecto a los empleados públicos del orden territorial es el Decreto 1042 de 1978(9), pues si bien dicha normativa en principio rigió para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional, el artículo 2º de la Ley 27 de 1992(10) hizo extensiva a las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidos en los decretos-leyes 2400 y 3074 de 1968, Ley 13 de 1984 y 61 de 1987, reiterado ello por el artículo 87 inciso segundo de la Ley 443 de 1998(11), de tal suerte que, al contener el artículo 33 y siguientes del Decreto 1042 de 1978, disposiciones normativas relativas a la jornada laboral, complementa las previsiones de los decretos 2400 y 3074 de 1968.

Ahora bien, la Ley 909 de 2004(12) consagró en su artículo 22, referido a la ordenación de la jornada laboral lo siguiente:

“1. El ejercicio de las funciones de los empleos, cualquiera que sea la forma de vinculación con la administración, se desarrollará bajo las siguientes modalidades:

(...).

2. En las plantas de personal de los diferentes organismos y entidades a las que se aplica la presente ley se determinará qué empleos corresponden a tiempo completo, a tiempo parcial y cuáles a medio tiempo, de acuerdo con la jornada laboral establecida en el Decreto-Ley 1042 de 1978 o en el que lo modifique o sustituya. Subrayado nuestro.

Como se observa, si bien la Ley 909 de 2004, se encargó de regular el régimen de carrera administrativa, en lo atinente al régimen de administración de personal lo sujetó a lo dispuesto en el Decreto 1042 de 1978, máxime, si se tiene en cuenta que a través del Decreto 785 de marzo 17 de 2005(13), el Gobierno Nacional estableció el sistema de nomenclatura, clasificación de empleos, de funciones y de requisitos generales de los cargos de las entidades territoriales sin regular aspecto alguno relacionado con régimen de administración de personal en cuanto a la jornada de trabajo, por lo que, para el caso de los empleados territoriales como es el del actor, el régimen que gobierna la temática relacionado con el día compensatorio es el Decreto 1042 de 1978.

Descendiendo al caso específico, al revisar la Sala el expediente, observa que a folios 72 al 83 y del 133 al 144 del cuaderno 2, reposan copias de planillas de turnos en la que aparece entre otros, el nombre del señor Alexander Parra. Sin embargo, dicha prueba documental no genera certeza en el sentido que, no se conoce su emisor, es decir, si en efecto, la relación de turnos corresponde a los designados por parte de la ESE Hospital San Jorge de Pereira, pues, no contiene elementos que le permitan a la Sala saber con veracidad si ello obedece en efecto a la programación dispuesta por el ente hospitalario. De igual forma, solo 2 de las 12 planillas tiene la temporalidad, de tal suerte que, respecto de las demás, se desconoce a qué fecha o época corresponde las mismas.

Ahora bien, al estudiar el cuaderno de anexo 1(14) que conforma el expediente, se observa que en el mismo reposa oficio 6821 expedido por la división de recursos humanos del hospital accionado por medio del cual, allegó copia del contrato individual de trabajo, copias de las colillas de pago correspondiente al actor para la vigencia 2007 y copia de los cuadros de turnos médicos de los años 2008 al 2011 y la Resolución 920 de 1997 por medio del cual, es nombrado el actor en periodo de prueba con funciones de médico general de 8 horas y el acto de posesión de fecha 9 de abril de 1997.

Los aludidos documentos no fueron objetados por ninguna de las partes, ni tachados de falsedad, motivo por el cual, procederá la Sala a valorarlos y con base en ellos y las demás pruebas que reposan en el proceso, determinar si el señor Alexander Parra laboró en día dominical o festivo, si el mismo se prestó de forma ocasional o habitual y si disfrutó del día compensatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978.

Entonces, teniendo en cuenta las planillas de turnos médicos de los años 2008 al 2011, encuentra la Sala lo siguiente(15):

AñoMesDías laborados dominicales o festivosDías no compensados - relación de turnos.
2008enero1, 7, 13 y 271 día no compensados
febrero10 y 24compensados
marzo9, 21, 22, 233 días sin compensar
abril6 y 201 día sin compensar
mayo4, 5 y 183 días sin compensar
junio1 y 292 días no compensados
Julio13 y 271 día no compensado
agosto7, 10, 18 y 243 días no compensados
septiembre7 y 211 día no compensado
octubre5, 13 y 192 días no compensados
noviembre2, 16, 17 y 302 día no compensados
diciembre8, 14, 25 y 282 días no compensados
2009enero1, 11 y 252 días no compensados
febrero8 y 221 día no compensado
marzo8 y 221 día no compensado
abril5, 9, 10 y 193 días no compensados
mayo1, 3, 17, 25 y 315 días no compensado
junio14, 22, 28 y293 días no compensados
julioNo acreditadoNo acreditado
agosto7, 9, 17 y 233 días no compensados
septiembre6 y 201 día no compensado
octubre4, 12 y 182 días no compensados
noviembre1, 15, 16 y 292 días no compensados
diciembre8, 13, 25 y 272 días no compensados
2010enero10, 11 y 242 días no compensado
febrero7 y 211 día no compensado
marzo7 y 211 día no compensado
abril2, 4 y 181 día no compensado
mayo1, 2, 16 y 303 días no compensados
junio7, 13 y 272 días no compensados
julio5, 11,20 y 253 días no compensados
agosto8,16 y 222 días no compensados
septiembre5 y 191 día no compensado
octubre3, 17, 18 y 313 días no compensados
noviembre14, 15 y 282 días no compensados
diciembre12 y 261 día no compensado
2011enero9, 10 y 232 días no compensados
febrero6 y 201 día no compensado
marzo6 y 201 día no compensado
abril3, 17 y 212 días no compensados
mayo1, 15 y 292 días no compensados
junio6, 12, 26 y 272 días no compensados
julio4, 10, 20 y 243 días nos compensados
agosto7, 15 y 212 días no compensados
septiembre4 y 181 día no compensado
octubre2, 16, 17y 303 días no compensados
noviembre7, 13, 14 y 273 días no compensados
diciembre11 y 251 día no compensado

Del estudio realizado a la programación de turnos allegada al proceso correspondiente únicamente a las vigencias 2008 al 2011, comoquiera que fue la prueba arrimada por las partes al proceso y sobre la cual, se hace el estudio pertinente para determinar los días laborados en dominical o festivo por el demandante al servicio del ente hospitalario, en su calidad de médico general vinculado a la ESE Hospital San Jorge de Pereira, se observó que para el lapso antes señalado el actor prestó sus servicios en 144 días de descanso obligatorio, es decir, que laboró en días dominicales o festivos.

Ahora bien, del total de los 144 días laborados en dominicales y festivo, solo se encontró que la entidad le otorgó el disfrute de 53 días, es decir, que en la aludida programación el actor los tuvo libres, de tal suerte que, los 91 días restantes debieron ser pagados en dinero o están pendientes de ser otorgados para su disfrute o cancelación en dinero. A continuación hace la discriminación por anualidad de los días no disfrutados o descansados por haber laborado en dominical o festivo:

AnualidadDías no disfrutados
200821 días
200925 días
201022 días
201123 días
Total91 días no disfrutados

Lo anterior refleja la habitualidad(16) de la prestación del servicio, pues esta apunta a la naturaleza propia del servicio de salud a cargo de las empresas sociales del Estado, de tal manera que, al no ser dicho servicio susceptible de interrupción por lo que debe garantizarse su continuidad y permanencia, normalmente todos los días, —incluidos, claro está, los no hábiles—, el trabajo se torna en habitual y permanente, por consiguiente, la prestación de los servicios llevados a cabo por el demandante en día dominical o festivo y teniendo en cuenta la frecuencia con que lo prestaba, lo ubica en la condición de habitualidad. 

Conforme al panorama antes descrito, es necesario establecer si obra en el plenario prueba documental de la cual, resulte dable determinar si los días no disfrutados por el demandante fueron reconocidos en dinero o no. En efecto, en el expediente a folio 99 al 113 del cuaderno 2, reposan las liquidaciones de nóminas del señor Alexander Parra del periodo comprendido del 1º de enero de 2008 al 30 de septiembre de 2011, de las cuales se obtiene lo siguiente:

1. Para la anualidad 2008, al actor le fue cancelado en dinero un total de 18 días compensatorios.

2. En esa misma medida, para el año 2009 figura el pago de 20 días compensatorios.

3. Para la vigencia 2010 aparecen cancelados 19 días compensatorios y,

4. Por último, para el año 2011 se tienen 11 días compensatorios pagados.

Visto lo anterior, encuentra la Sala que de los 91 días compensatorios a que tendría derecho el actor y que no se demostró haberlos disfrutados, le fueron reconocidos en dinero un total de 75 días compensatorios, por lo tanto, tendría derecho al disfrute de 16 días de descanso compensatorios.

Conforme todo lo antes indicado, habrá de confirmarse la sentencia apelada en tanto declaró la nulidad de la Resolución 68 del 26 de enero de 2007 y 289 del 9 de abril de esa misma anualidad e igualmente, declaró la prescripción trienal de lo reclamado con fecha anterior al 9 de enero de 2004 y se modificará lo relativo al restablecimiento del derecho, en la medida que únicamente habrá lugar a ordenar el reconocimiento y disfrute de dieciséis (16) días compensatorios a que tiene derecho el actor por haber laborado en dominicales y festivo, durante el lapso comprendido de las anualidades 2008 a 2011, toda vez que fue lo acreditado en el proceso.

En cuanto a la incidencia prestacional pretendida por el actor, precisa la Sala que el disfrute de los días compensatorio del trabajo en dominicales y festivos no constituye factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales, al tenor de lo previsto en el artículo 59(17) del Decreto 1042 de 1978 y artículos 17(18) y 33(19) del Decreto 1045 de 1978.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confírmase parcialmente la sentencia de fecha 20 de marzo de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda por medio de la cual declaró la nulidad de la Resolución 68 del 26 de enero de 2007 y 289 del 9 de abril de esa misma anualidad e igualmente, declaró la prescripción trienal de lo reclamado con fecha anterior al 9 de enero de 2004, conforme lo expuesto en la presente providencia, y modifícase el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia el cual queda de la siguiente manera:

2. Ordénase a la ESE Hospital San Jorge de Pereira reconocer al señor Alexander Parra el disfrute únicamente de dieciséis (16) días compensatorios a que tiene derecho, sin incidencia prestacional, de acuerdo a lo esbozado en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Ver folio 254 del expediente.

(2) Ayarragaray, Carlos, Lecciones de Derecho Procesal (Editorial Perrot, Argentina, 1962), p. 83.

(3) Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones.

(4) “ART. 55.—Elaboración de las providencias judiciales. Las sentencias judiciales deberán referirse a todos los hechos y asuntos planteados en el proceso por los sujetos procesales.
La parte resolutiva de las sentencias estará precedida de las siguientes palabras:
“Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley”.
La pulcritud del lenguaje; la claridad, la precisión y la concreción de los hechos materia de los debates y de las pruebas que los respaldan, que los magistrados y jueces hagan en las providencias judiciales, se tendrán en cuenta como factores esenciales en la evaluación del factor cualitativo de la calificación de sus servicios.

(5) “ART. 187.—Contenido de la sentencia. La sentencia tiene que ser motivada. En ella se hará un breve resumen de la demanda y de su contestación y un análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión y citando los textos legales que se apliquen.
En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas la excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus...”.

(6) Folio 63 del expediente.

(7) Ver folio 8 y 9 de la demanda.

(8) Folio 256 del expediente.

(9) Ver como antecedentes la sentencia de fecha 17 de agosto de 2006, radicación 1998-01941-01 (5622-05), actor: Silvia Elena Arango Castañeda, M.P. Ana Margarita Olaya Forero, reiterada en la sentencia 15 de diciembre de 2011, radicado 2002-00216-01 (0666-2011), M.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez.

(10) Por la cual se desarrolla el artículo 125 de la Constitución Política, se expiden normas sobre administración de personal al servicio del Estado, se otorgan unas facultades y se dictan otras disposiciones.

(11) “Las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal, contempladas en la presente ley y las contenidas en los decretos-leyes 2400 y 3074 de 1978 y demás normas que los modifiquen, sustituyan o adicionen, se aplicarán a los empleados que prestan sus servicios en las entidades a que se refiere el artículo 3º de la presente ley”.

(12) Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.

(13) Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004.

(14) Ver folio 1 cuaderno de anexo 1.

(15) Ver folios 11 al 57 del cuaderno de anexo 1.

(16) Consejo de Estado, Sentencia 268-06 de 28 de febrero de 2008, actor: Claudia Posada Aguilar, M.P. Jaime Moreno García y reiterada en sentencia de fecha 2 de abril de 2009, 66001-23-31-000-2003-00039-01(9258-05), M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, actor: José Dadner Rangel Hoyos y otros. En dichos proveídos se sostuvo que: En el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española “habitual” significa lo que “(...) se hace, padece o posee con continuidad o por hábito.
“Para que se diga que existe una “habitualidad” en la prestación del servicio en días domingos y festivos, no necesariamente debe comprobarse que la labor fuera ejercida durante estos días del mes, basta que quien presta el servicio bajo la modalidad de “turnos” tenga la certeza de cuales domingos y festivos del mes debe trabajar.
En efecto, la jornada laboral de los actores se desarrollaba bajo el sistema de turnos, lo que de suyo implica una previa programación de su jornada laboral mensual. Siendo ello así, como irrefutablemente lo es, los actores conocían de antemano qué domingos del mes les tocaba prestar sus servicios, convirtiéndose en un hábito laborar uno, dos o más domingos de determinado mes, según la rotación de turnos prevista, lo que hace que su labor en días de descanso se convirtiera en algo habitual.

(17) ART. 59.—De la base para liquidar la prima de servicio. La prima a que se refiere el artículo anterior se liquidará sobre los factores de salario que se determinan a continuación:
a) El sueldo básico fijado por la ley para el respectivo cargo.
b) Los incrementos salariales por antigüedad a que se refieren los artículos 49 y 97 de este decreto.
c) Los gastos de representación.
d) Los auxilios de alimentación y transporte.
e) La bonificación por servicios prestados.
Para liquidar la prima de servicio, se tendrá en cuenta la cuantía de los factores señalados en los ordinales precedentes a 30 de junio de cada año.

(18) ART. 17.—De los factores salariales para la liquidación de vacaciones y prima de vacaciones. Para efectos de liquidar tanto el descanso remunerado por concepto de vacaciones como la prima de vacaciones de que trata este decreto, se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario, siempre que correspondan al empleado en la fecha en la cual inicie el disfrute de aquellas:
a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo;
b) Los incrementos de remuneración a que se refieren los artículos 49 y 97 del Decreto-Ley 1042 de 1978;
c) Los gastos de representación;
d) La prima técnica;
e) Los auxilios de alimentación y transporte;
f) La prima de servicios;
g) La bonificación por servicios prestado.
En caso de interrupción de las vacaciones por las causales indicadas en el artículo 15 de este decreto, el pago del tiempo faltante de las mismas se reajustará con base en el salario que perciba el empleado al momento de reanudarlas.

(19) ART. 33.—De los factores de salario para liquidar la prima de navidad. Para el reconocimiento y pago de la prima de navidad se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario:
a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo;
b) Los incrementos de remuneración a que se refieren los artículos 49 y 97 del Decreto-Ley 1042 de 1978;
c) Los gastos de representación;
d) La prima técnica;
e) Los auxilios de alimentación y transporte;
f) La prima de servicios y la de vacaciones;
g) La bonificación por servicios prestados.