Sentencia 2012-00162/20779 de mayo 31 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO JUSTICIA

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 25000-23 37 000 2012-00162-01 (20779)

Consejero Ponente:

Dr. Milton Chaves García

Referencia: Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Excavaciones y Proyectos de Colombia S.A.S.

Demandado: Distrito Capital - Secretaría de Hacienda

Temas: Sentencia ultra y extra petita. Solicitud de devolución por pago en exceso o de lo no debido.

Bogotá, D. C., treinta y uno de mayo de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Cuestión previa

El 30 de abril de 2014 el presente proceso entró al despacho para fallo de la entonces Consejera de Estado doctora Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez(16); magistrada que laboró en el Consejo de Estado hasta el 25 de abril de 2016. En su reemplazo, el 18 de octubre de 2016 tomó posesión como nueva Consejera de Estado la doctora Stella Jeannette Carvajal Basto.

La doctora Carvajal Basto, mediante auto del 21 de noviembre de 2016, se declaró impedida para conocer del presente proceso, de conformidad con lo establecido en el numeral 2º del Código General del Proceso, por cuanto en primera instancia suscribió la sentencia que ahora es objeto del recurso de apelación.

Debido a ausencia de quórum en esta sección, el 8 de febrero de 2017 se designó como conjuez a la doctora María Eugenia Sánchez Estrada, a fin de resolver el impedimento manifestado por la doctora Carvajal Basto. Mediante auto de 18 de mayo de 2017, el impedimento fue declarado fundado y se ordenó remitir el expediente al despacho que siguiera en turno. El expediente llegó el 28 de junio de 2017 al despacho del consejero ponente de esta providencia.

La Sala precisa que si bien se había sorteado conjuez para completar el quórum decisorio en el presente asunto, este ya no será necesario, toda vez que el doctor Julio Roberto Piza Rodríguez se posesionó como magistrado de esta corporación el 25 de septiembre de 2017, y en aplicación del artículo 116 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la llegada de un nuevo Consejero desplaza a la conjuez doctora María Eugenia Sánchez Estrada.

Problema jurídico

En los términos del recurso de apelación presentado por la parte demandada, la Sala debe determinar si la sentencia de primera instancia fue expedida con desconocimiento del principio de congruencia, si es decisión extra o ultra petita y si carece de motivación.

De igual forma debe establecerse si las declaraciones de ICA que se tienen por no presentadas por ausencia de la firma de revisor fiscal, pueden ser presentadas nuevamente por la contribuyente y surtir efectos en virtud de lo previsto en el parágrafo 2º del artículo 588 del estatuto tributario y, si procede o no la devolución de lo pagado en exceso por la contribuyente.

Finalmente, se debe determinar si la entidad demandada debe pagar intereses sobre la suma objeto de devolución.

Consideraciones

En el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, la entidad demandada alegó vulneración del principio de congruencia y el desconocimiento de la jurisdicción rogada, por cuanto consideró que los argumentos de la demandante no fueron tenidos en cuenta por el a quo, lo que a su juicio generó una sentencia ultra o extra petita.

De igual forma, la recurrente manifestó que el fallo de primera instancia no tiene una motivación suficiente, dado que “únicamente tiene en cuenta las declaraciones que el contribuyente presentó en el municipio de Puerto Libertador (Córdoba), muy a pesar de que las mismas no tienen identidad en cuanto a los ingresos declarados en una y otra jurisdicción”, prueba que no acredita que el contribuyente no sea sujeto pasivo de ICA de bimestres 1º al 5º en Bogotá D.C.

De forma subsidiaria, la recurrente solicitó que, en caso de no ser acogidos los argumentos expuestos y se confirme la orden de devolución a la demandante, no se ordene pagar intereses a la actora sobre las sumas objeto de devolución, dado que el pago objeto de devolución fue realizado por culpa o dolo de la demandante.

Principio de congruencia. Sentencia ultra y extra petita. Motivación de la sentencia 

En relación con el principio de congruencia de las sentencias y los fallos ultra y extra petita, esta corporación ha señalado lo siguiente:

“(...) el principio de congruencia de la sentencia, en sus dos acepciones: como armonía entre la parte motiva y la resolutiva del fallo (congruencia interna), y como conformidad entre la decisión y lo pedido por las partes en la demanda y en la contestación (congruencia externa).

El principio así concebido persigue la protección del derecho de las partes a obtener una decisión judicial certera sobre el asunto puesto a consideración del juez, al igual que la salvaguarda del debido proceso y del derecho de defensa del demandado, cuya actuación procesal se dirige a controvertir los argumentos y hechos expuestos en la demanda.

Igualmente, trae consigo los conceptos de fallo ultra y extrapetita, como decisiones que van más allá de lo pedido, ya sea porque se otorgan cosas adicionales a las solicitadas en la demanda (sentencia ultrapetita), o porque se reconoce algo que no se solicitó (sentencia extrapetita)(17)(18).

(Destacado fuera del texto original)

En igual sentido, en otro pronunciamiento, esta corporación manifestó:

“El principio así concebido [Congruencia de la sentencia] persigue la protección del derecho de las partes a obtener una decisión judicial certera sobre el asunto puesto a consideración del juez, al igual que la salvaguarda del debido proceso y del derecho de defensa del demandado, cuya actuación procesal se dirige a controvertir las pretensiones, argumentos y hechos expuestos en la demanda.

Igualmente, trae consigo los conceptos de fallo ultra y extrapetita, como decisiones que van más allá de lo pedido, ya sea porque se otorgan cosas adicionales a las solicitadas en la demanda (sentencia ultrapetita), o porque se reconoce algo que no se solicitó (sentencia extrapetita)(19).

De esta manera, el principio de congruencia de la sentencia tiene como finalidad que haya consonancia entre la parte motiva y la parte resolutiva de la providencia (congruencia interna); al igual que haya conformidad entre lo solicitado por la partes (sic) en la demanda y en su contestación (congruencia externa).

Lo anterior, a fin de salvaguardar el derecho de defensa y el debido proceso de la partes (sic) intervinientes en el proceso y, en este sentido, que en la sentencia no se decreten aspectos adicionales a los solicitados por las partes (fallo utrapetita), ni se reconozca algo que no haya sido solicitado (fallo extrapetita).

En el presente asunto la apelante manifiesta que en la sentencia de primera instancia hay desconocimiento del principio de congruencia y que el fallo es ultra a extra petita; frente a lo cual esta Sala advierte que no le asiste razón a la recurrente por cuanto el proceso fue fallado acorde con lo solicitado y probado por las partes.

El a quo tuvo en cuenta el escenario fáctico, los planteamientos jurídicos y las pretensiones objeto del litigio. Para el efecto, determinó como problema jurídico a resolver: i) qué procedimiento es aplicable para subsanar las inconsistencias de declaraciones de ICA cuando se tienen por no presentadas, ii) sí la solicitud de devolución del pago de lo no debido o en exceso se surtió conforme a la ley y, iii) dónde debía liquidarse y pagarse el ICA.

La Sala observa que en la providencia de primera instancia(20) el tribunal no acogió el argumento de la demandante, atinente a la ausencia de necesidad de un auto declarativo que tenga como no presentadas las declaraciones iniciales sin firma de revisor fiscal.

Sin embargo, el a quo acogió los razonamientos realizados por la demandante referentes a la ausencia de soporte legal del pago realizado en la jurisdicción de Bogotá por concepto de ICA del año gravable 2009, bimestres 1º al 5º.

Al respecto, el tribunal manifestó que por tratarse de un pago de lo no debido, no es requisito presentar corrección de la declaración que contiene los valores objeto de solicitud de devolución, toda vez que se trata de un pago que no tiene soporte legal. Adicionalmente, el a quo señaló que no es válido el argumento de la administración de no devolver, por el hecho de haber considerado que las declaraciones quedaron en firme.

De igual forma, en el fallo de primera instancia el tribunal señaló que en virtud del principio de territorialidad del impuesto de industria y comercio, el Distrito Capital no percibe ingresos por concepto de ICA cuando la actividad gravada se realiza en otra jurisdicción, como se presentó en el caso de la sociedad demandante que obtuvo sus ingresos en el año gravable 2009 en el municipio de Puerto Libertador, Córdoba.

De esta manera, del análisis del fallo de primera instancia, la Sala aprecia que el a quo tuvo en cuenta los planteamientos expuestos por las partes, que no hay incongruencia entre la parte motiva y la parte resolutiva del fallo y que el tribunal no declaró a título de restablecimiento del derecho aspectos que no hubieran sido solicitados por la demandante en el acápite de pretensiones. Razones por las cuales carecen de fundamento los cargos expuestos por la recurrente en la apelación atinentes al desconocimiento del principio de congruencia o a la existencia de un fallo extra a ultra petita.

En cuanto al argumento aducido por la entidad demandada referente a falta de motivación de la sentencia de primera instancia por ausencia de soporte probatorio, esta Sala no observa que dicha afirmación sea verídica, por cuanto, como lo manifestó el tribunal, la sociedad demandante desde el momento de la solicitud de devolución de pago de lo no debido o en exceso aportó la declaración y pago del impuesto de industria y comercio por el año gravable 2009 en el municipio de Puerto Libertador (Córdoba), y el certificado expedido por la tesorería del municipio en mención(21), pruebas que no fueron cuestionadas en sede administrativa ni en la contestación de la demanda por parte del Distrito Capital.

Circunstancias por las cuales esta Sala no encuentra que el fallo de primera instancia carezca de motivación o que en el mismo exista una indebida apreciación probatoria, más aún, cuando la demandada solo atacó el soporte probatorio después de haber sido proferida la sentencia de primera instancia.

En consecuencia, en términos de lo expuesto, la Sala no acoge los argumentos de la recurrente referentes al desconocimiento del principio de congruencia, existencia de un fallo ultra o extra petita y falta de motivación de la sentencia, y pasa a analizar si en el caso concreto las declaraciones presentadas con la firma de revisor fiscal surtieron efecto, la procedencia o no de la devolución por pago en exceso y lo atinente al pago de intereses.

De las declaraciones presentadas con la firma de revisor fiscal y devolución de lo pagado en exceso

La entidad demandada reconoce que las declaraciones de ICA de los bimestres 1º al 5º del año 2009 fueron presentadas sin la firma de revisor fiscal y señala que de conformidad con el artículo 20 del Decreto 807 de 1993, en concordancia con el artículo 589 del estatuto tributario, la sociedad demandante debió presentar proyecto de corrección a fin de que fueran modificadas.

Por su parte, la demandante manifestó que las declaraciones iniciales de ICA presentadas sin la firma de revisor fiscal, se tienen por no presentadas en los términos del literal d) del artículo 580 del estatuto tributario, por tanto son susceptibles de ser subsanadas en atención a lo previsto en el artículo 588, parágrafo 2º del estatuto tributario.

Frente a lo manifestado por las partes, la Sala precisa que acorde con el parágrafo 2º del artículo 588 del estatuto tributario, el contribuyente se encuentra habilitado para presentar nuevas declaraciones cuando se tienen por no presentadas, como lo es en el caso de haber sido presentadas sin la firma de revisor fiscal, sin que para ello se requiera de proyecto de corrección, como pasa a exponerse.

Como lo establece el literal d) del artículo 580 del estatuto tributario, las declaraciones presentadas sin la firma de revisor fiscal, teniendo la obligación de hacerlo, se tiene como no presentadas, es decir, “no se entenderá cumplido el deber de presentar la declaración tributaria”.

En relación con las declaraciones que se tienen por no presentadas el parágrafo 2º del artículo 588 del estatuto tributario estipula:

Las inconsistencias a que se refieren los literales a), b) y d) del artículo 580, 650-1 y 650-2 del estatuto tributario siempre y cuando no se haya notificado sanción por no declarar, podrán corregirse mediante el procedimiento previsto en el presente artículo, liquidando una sanción equivalente al 2% de la sanción de que trata el artículo 641 del estatuto tributario, sin que exceda de 1.300 UVT”.

(Destacado fuera del texto original)

En este sentido, la normativa expresamente faculta al contribuyente para que dentro de los eventos previstos en los literales a), b) y d) del artículo 580 del estatuto tributario presente una declaración, en la cual subsane la omisión, siempre y cuando no se haya notificado sanción por no declarar y el administrado liquide el equivalente al dos por ciento (2%) de la sanción de extemporaneidad de que trata el artículo 641 del estatuto tributario.

De esta manera, teniendo en cuenta que las declaraciones iniciales de ICA de los bimestres 1º al 5º del año 2009(22) fueron presentadas sin la firma de revisor fiscal, la sociedad demandante se encontraba facultada para presentar nuevas declaraciones de ICA por los periodos en mención y subsanar la omisión en que incurrió, como en efecto lo hizo el 19 de julio de 2010 con la firma de revisor fiscal y liquidando la sanción respectiva(23).

Respecto a la solicitud de devolución realizada por la demandante el 31 de octubre de 2012(24), la Sala observa que el Distrito Capital se encontraba en la obligación legal de devolver el pago en exceso de $ 169.356.000 realizado por la sociedad Excavaciones y Proyectos de Colombia S.A.S., por cuanto los ingresos correspondieron a otra jurisdicción (Puerto Libertador, Córdoba), en la cual efectivamente fueron declarados y pagados(25).

La Sala precisa que de no ordenarse la devolución de lo pagado en exceso, se incurriría en un enriquecimiento sin causa a favor del Distrito Capital, dado que se propiciaría un enriquecimiento a favor de la administración, con un consecuente empobrecimiento para la demandante, quien ya tributó la jurisdicción en la que obtuvo el ingreso y, no existe fundamento legal que justifique el pago realizado en Bogotá D.C.(26). Razón por la cual la Sala ordenará la devolución de lo pagado en exceso por la demandante.

Intereses

La entidad demandada, en el recurso de apelación, solicitó la exoneración del pago de intereses legales, por cuanto el pago efectuado por la demandante se debió a la falta de cuidado de esta.

Sobre los intereses que proceden con ocasión de la devolución del pago en exceso o de lo no debido, esta corporación se ha pronunciado en el sentido de indicar que los intereses procedentes son los corrientes y los de mora establecidos en el artículo 863 del estatuto tributario, aplicables por remisión de los artículos 850 y 855 ídem. Al respecto, esta sección ha señalado:

“En casos similares al estudiado —devolución de pago en exceso— ha reconocido intereses corrientes desde la fecha de la notificación del acto administrativo que negó la devolución, hasta la notificación del acto que confirma total o parcialmente el derecho a la devolución, y en caso de ser sometido a control de legalidad ante la jurisdicción, hasta la notificación de la providencia que reconozca el derecho de devolución(27).

Entonces, el derecho a recibir intereses corrientes por una suma pagada en exceso o no debida a la administración tributaria se oficializa cuando dicha circunstancia —la del pago en exceso o de lo no debido—, es reconocida mediante un acto administrativo o providencia judicial ejecutoriados, producto de una discusión previa.

Los intereses de mora se causan desde el vencimiento del término para devolver la suma pagada en exceso o no debida, hasta la fecha del pago, porque por su naturaleza sancionatoria, se generan desde que la administración se encuentra en mora en la devolución del dinero, esto es, desde que la obligación se hace exigible, lo que ocurre, cuando el caso está en sede jurisdiccional, desde la ejecutoria de la sentencia que declara el pago en exceso o de lo no debido”(28).

(Destacado propio del texto original)

De esta manera, en el presente asunto, por estar ante un pago en exceso, la Sala ordenará a la parte demandada devolver a Excavaciones y Proyectos de Colombia S.A.S. el monto de $ 169.356.000, con los intereses corrientes, acorde con lo estipulado en el artículo 863 del estatuto tributario, desde la fecha de notificación del acto que rechazó la devolución, hasta la ejecutoria de esta sentencia.

De igual forma, la entidad demandada deberá pagar intereses moratorias desde el día siguiente a la ejecutoria de esta providencia hasta la fecha del giro del cheque, emisión del título o consignación, también, según lo previsto en el artículo 863 del estatuto tributario.

Condena en costas

Con fundamento en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, el tribunal no condenó en costas. Esta decisión se mantiene por no haber sido apelada.

En relación con las costas de segunda instancia, la Sala precisa lo siguiente:

De acuerdo con los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 361 del Código General del Proceso, las sentencias que deciden los procesos de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo deben resolver sobre la condena en costas, que están integradas por las expensas y gastos en que incurrió la parte durante el proceso y por las agencias en derecho. Esta regla no se aplica a los procesos en los que se ventile un interés público.

Por su parte, el artículo 365 del Código General del Proceso (L. 1564/2012), señala las reglas para la determinación de la condena en costas, así:

1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código.

“Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe.

(...)

“8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.

“9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción”.

(Destaca la Sala)

En este caso, nos hallamos ante el evento descrito en el numeral 3º del artículo 365 del Código General del Proceso (L. 1564/2012), para la procedencia de la condena en costas contra la parte vencida en el proceso, es decir, la demandada, pues fue la parte vencida en el proceso. No obstante, la Sala ha precisado que estas circunstancias deben analizarse en conjunto con la regla del numeral 8º, que dispone que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación(29).

Revisado el expediente se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas. Por tanto, no procede la condena en costas en segunda instancia.

En consecuencia, la Sala modificará el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia apelada. En su lugar, a título de restablecimiento, se ordenará a la entidad demandada devolver a Excavaciones y Proyectos de Colombia S.A.S. el monto de ciento sesenta y nueve millones trescientos cincuenta y seis mil pesos m/c ($ 169.356.000), más los intereses corrientes, acorde con lo estipulado en el artículo 863 del estatuto tributario, desde la fecha de notificación del acto que rechazó la devolución, hasta la ejecutoria de esta sentencia; e intereses moratorias desde el día siguiente a la ejecutoria de esta providencia hasta la fecha del giro del cheque, emisión del título o consignación.

En lo demás, se confirma la sentencia apelada. Asimismo, se niega la condena en costas en segunda instancia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

1. MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia apelada. En su lugar:

“SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho se ordena al Distrito Capital - Secretaría de Hacienda Distrital DEVOLVER a la sociedad Excavaciones y Proyectos de Colombia S.A.S. el monto de ciento sesenta y nueve millones trescientos cincuenta y seis mil pesos m/c ($ 169.356.000), más los intereses corrientes acorde con lo estipulado en el artículo 863 del estatuto tributario, calculados desde la fecha de notificación del acto que rechazó la devolución, hasta la ejecutoria de esta sentencia, e intereses moratorias desde el día siguiente a la ejecutoria de esta providencia hasta la fecha del giro del cheque, emisión del título o consignación”.

2. En lo demás, CONFIRMAR la sentencia apelada.

3. No se condena en costas en esta instancia.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase».

16 Fol. 159, cdno. ppal.

17 En el mismo sentido, sentencia del 16 de septiembre del 2010, exp. 16605, C. P. Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

18 C. E. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. M. P. Martha Teresa Briceño de Valencia (E). Sentencia de tres (03) de agosto de dos mil dieciséis (2016). Rad.: 76001-23-31-000-2009 -00770-01. Nº interno 20865.

19 C. E. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. M. P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Sentencia de treinta (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Rad.: 25000-23-37 -000- 2013 -00032-01. Nº interno 20778.

20 Fols. 97 – 128, cdno. ppal.

21 Fols. 22 y 23, cdno. antecedentes.

22 Fols. 17 - 21, cdno. antecedentes.

23 Fols. 12 - 16, cdno. antecedentes.

24 Fols. 1 - 11, cdno. antecedentes.

25 Fols. 22 - 23, cdno. antecedentes.

26 C. E. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. M. P.: Ligia López Díaz. Sentencia de veintiséis (26) de abril de dos mil siete (2007). Rad.: 25000-23-27-000-2002-01196-01. Nº interno 15055.

27 Consejo de Estado, sentencia del 13 de junio de 20 13, radicado 17973, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, reiterada en la sentencia del 12 de diciembre de 2014, radicado 20000, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia y en la sentencia del 12 de diciembre de 20 14, radicado 19292, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

28 C. E. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. M. P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Sentencia de treinta (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Rad.: 25000-23-37-000-2013-00032-01. Nº interno 20778.

29 Se reitera el criterio de la Sala expuesto en sentencia complementaria del 24 de julio de 20 15, Exp. 20485, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.