SENTENCIA 2012-00164/21735 DE FEBRERO 23 DE 2017

 

Sentencia 2012-00164 de febrero 23 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Radicación: 200012331000201200164-01

Nº Interno: 21735

Consejero Ponente (E):

Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

Asunto: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: C.I. Prodeco S.A.

Demandado: Municipio de Becerril

Impuesto de alumbrado público

Bogotá, D.C., veintitrés de febrero de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «3. Consideraciones de la Sala

La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Cesar que negó las pretensiones de la demanda.

3.1. Problema jurídico.

En los términos del recurso de apelación, la Sala decide si los actos demandados, que determinaron el impuesto de alumbrado público a cargo de la actora, (i) son nulos por expedición irregular y por violación del derecho de defensa, porque el municipio no profirió emplazamiento previo; (ii) violan el principio de legalidad de los tributos y están falsamente motivados porque el municipio no tenía competencia para determinar el impuesto de alumbrado público y (iii) desconocen el principio de justicia, porque la actora no es sujeto pasivo del impuesto y el principio de buena fe porque obviaron el procedimiento previsto para la expedición de liquidaciones oficiales.

La Sala revoca la sentencia apelada y, en su lugar, accede a las pretensiones de la demanda. Para ello, reitera el criterio expuesto en sentencia del 13 de octubre de 2016, en la que se analizó un asunto idéntico entre las mismas partes(3).

3.1.1. De la competencia del municipio de Becerril para fijar los elementos del impuesto de alumbrado público. Sujetos pasivos del impuesto. Violación del principio de justicia.

El artículo 1º de la Ley 97 de 1913, que creó el impuesto de alumbrado público, facultó al Concejo de Bogotá para fijar los elementos del impuesto y, por disposición de la Ley 84 de 1915, esa facultad se hizo extensiva a todos los municipios.

Es criterio reiterado de la Sala que los municipios sí pueden fijar los elementos del impuesto de alumbrado público y de otros impuestos territoriales, pues, se reitera, la ley puede crear el tributo y fijar los elementos del impuesto sin vaciar la competencia del municipio o puede autorizar la creación del tributo para que sea el municipio el que fije los elementos(4).

En ejercicio de esa facultad, el municipio de Becerril expidió el Acuerdo 4 de 2005, (en que se fundamentaron los actos demandados) que reguló los elementos del impuesto por el servicio de alumbrado público, así:

El artículo 3º dispuso que el hecho generador consiste en ser poseedor y/o arrendatario, y/o ocupante, y/o usufructuario a cualquier título de un bien inmueble y/o el beneficiario directo o indirecto del servicio de alumbrado público prestado en toda el área de la jurisdicción del municipio.

El artículo 5º previó que son sujetos pasivos del impuesto de alumbrado público, el propietario y/o poseedor, y/o arrendatario, y/o ocupante, y/o usufructuario a cualquier título de un bien inmueble, y/o directo o indirecto del servicio de alumbrado público prestado en toda el área de la jurisdicción del municipio.

El artículo 6º del acuerdo dispuso que la base gravable del tributo “consistirá en un valor mensual que se cobrará individualmente a los sujetos pasivos calculados por un porcentaje sobre el valor bruto del consumo de energía eléctrica teniendo en cuenta su estrato o nivel de suscriptores del servicio de energía eléctrica, para los contribuyentes no incorporados como suscriptores de la empresa prestadora del servicio público domiciliario de energía eléctrica se tomará como base un porcentaje de la liquidación del impuesto predial unificado y para las empresas de actividades especiales se determinará en salarios mínimos legales mensuales”.

El artículo 7º del acuerdo fijó las tarifas del impuesto y, en el parágrafo, fijó unas tarifas diferenciales en salarios mínimos legales mensuales vigentes a cargo de las llamadas “empresas de actividades especiales”. Concretamente, fijó la tarifa de 90 SMMLV para las “Empresas con actividades de minería a cielo abierto que utilicen en el municipio instalaciones o infraestructura para el almacenamiento, tratamiento, mantenimiento o transporte para sus productos”.

Precisado lo anterior, se procede a verificar si la demandante es sujeto pasivo del impuesto.

Conforme con el objeto social, la actora ejerce, entre otras actividades, “2) La exploración y explotación bien sea por el procedimiento a cielo abierto o por minería subterránea de minerales, su beneficio y transformación para uso comercial o industrial y la comercialización de tales productos en el país o fuera de él”(5).

De acuerdo con el parágrafo del artículo 7º del Acuerdo 4 de 2005, la tarifa del impuesto de alumbrado público para las “Empresas con actividades de minería a cielo abierto que utilicen en el municipio instalaciones o infraestructura para el tratamiento, mantenimiento o transporte para sus productos…”, es de 90 salarios mínimos mensuales legales vigentes.

Para el año 2010, el salario mínimo mensual legal vigente equivalía a $ 515.000, que multiplicados por noventa (90) arrojan un total de $ 46.350.000 y para el año 2011, el salario mínimo era $ 535.600 por lo que los noventa (90) salarios a los que se refería la normativa municipal equivalían a $ 48.204.000, que fueron los valores que liquidó el municipio de Becerril por impuesto de alumbrado público en las facturas expedidas a cargo de la demandante por el mes de diciembre de 2010 y por el año gravable 2011.

Queda, entonces, en evidencia que para la fecha en que expidió los actos demandados (año 2011), el Municipio trató a la demandante como una empresa de actividades especiales, sujeta al impuesto de alumbrado público a una tarifa especial de 90 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Dado que la demandante sí era sujeto pasivo del impuesto porque el municipio de Becerril tenía competencia para regular los elementos del tributo, no se viola el principio de legalidad del tributo. Por la misma razón, tampoco se desconoce el principio de justicia previsto en el artículo 683 estatuto tributario.

No obstante lo anterior, los actos demandados son nulos por las razones que pasan a exponerse:

3.1.2. De si los actos administrativos son nulos por expedición irregular y violación del derecho de defensa. Acto previo de formulación de la factura de cobro. Falta de motivación.

Sea lo primero precisar que para los años 2010 y 2011, en los que se expidieron las facturas de cobro, el municipio de Becerril había expedido el Acuerdo 9 de 2005 que adoptó el estatuto de rentas, de procedimiento y régimen sancionatorio tributario del municipio de Becerril, Cesar”.

De conformidad con el artículo 177 del Acuerdo 9 de 2005, el municipio de Becerril puede recaudar y cobrar el impuesto de alumbrado público directamente o indirectamente, a través de las empresas de servicios públicos en virtud de convenios celebrados con el municipio. Para el caso de los propietarios de lotes urbanos, la norma indica que el recaudo lo efectúa la secretaría de hacienda del municipio.

Sobre este tipo de regulación, se precisa que, en materia tributaria, las actuaciones administrativas se pueden iniciar en cumplimiento del deber legal de declarar o de oficio. En ambos casos, la finalidad que persigue la regulación es la misma: que el sujeto pasivo del tributo contribuya para los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad (C.P., art. 95, num. 9º).

El mecanismo que prevea la norma tributaria para cumplir ese deber, sea mediante declaración hecha por el propio contribuyente o mediante la liquidación formulada por la propia administración, no cambia el hecho de que es la norma la que determina los elementos del impuesto y que es a partir de esos presupuestos que el contribuyente tiene la obligación de declarar y pagar o simplemente de pagar el impuesto.

Si la normativa territorial impone al contribuyente la obligación de pagar el tributo, sin que medie declaración privada o liquidación oficial, llámese factura o cuenta de cobro, lo conmina, en realidad, a acercarse a las oficinas de la administración a enterarse de la liquidación que proponga la autoridad tributaria municipal o departamental, forma esta que corresponde a la más básica y sencilla manera a la que apelan las entidades territoriales que no cuentan con la infraestructura ni con los recursos para reemplazar este mecanismo básico por el de la declaración privada formal, que ,en estricto sentido, es más eficiente para el recaudo del tributo y es el que aplica la DIAN, por ejemplo.

El contribuyente que considere que no está obligado a pagar el tributo puede no acudir a la administración a que le liquiden el impuesto. No obstante, la administración puede conminarlo a explicar por qué no se acercó a pagar el impuesto, oportunidad que podrá aprovechar para explicar, entre otras razones, si las hay, que no es sujeto pasivo del impuesto.

De manera que, hay dos grandes modelos para pagar impuestos: uno, el de la declaración privada, esto es, el pago espontáneo en cumplimiento de una norma (ley, acuerdo, ordenanza) que imponga el tributo y las condiciones de liquidación y pago (hecho generador, sujeto pasivo, tarifa, base gravable, plazos). En este modelo, la administración debe suministrar formularios o papeles o medios electrónicos para facilitar el pago del tributo mediante la declaración privada de impuestos. En muchas ocasiones, esta tarea es un tanto informal.

Y el otro modelo es el coercitivo: el Estado manda un cobro a cada contribuyente, estipulando en el “recibo” o en la “factura”, según el caso, la liquidación y el plazo para el pago.

En el modelo de la declaración privada, primero se paga y luego la administración revisa la declaración mediante requerimientos y liquidaciones oficiales. En el otro modelo, el contribuyente espera que la administración le exija el pago para, si es del caso, oponerse a la liquidación.

El modelo más utilizado para cobrar tributos es el de la declaración privada, sea que la administración suministre el formulario o una simple información, incluso verbal, acerca de cómo debe pagarse el impuesto por el contribuyente.

Respecto del modelo coercitivo, es criterio mayoritario de la Sala(6), que el cobro directo del impuesto debe estar precedido de un acto previo que otorgue al contribuyente la oportunidad de controvertir la norma aplicable al caso, la calidad de sujeto pasivo o los factores de cuantificación del tributo, en aplicación del artículo 35 del Decreto-Ley 1 de 1984. La omisión de este acto, ha dicho la Sala, viola el debido proceso y el derecho de defensa y de contradicción del contribuyente.

En ese contexto, la Sala analiza el caso concreto.

La Sala advierte que el municipio expidió a la demandante un documento que denominó “liquidación oficial”, que tiene la apariencia de una factura de cobro, pues tiene las siguientes características:

Se trata de un formato sencillo de media página en que se destaca el municipio que expide la factura; el número del documento; el nombre e identificación del contribuyente; así como la dirección, al parecer, del domicilio; la fecha de liquidación y de vencimiento de la factura; la descripción o concepto por la que se expide y el valor total del “impuesto de alumbrado público según el Acuerdo 4 del 8 de abril de 2005 del municipio Becerril del Campo, correspondiente a…” los meses de diciembre de 2010 y enero a diciembre de 2011. Al margen inferior derecho, se anota que se trata de una liquidación oficial que constituye título ejecutivo y que presta mérito ejecutivo respecto de la que procede el recurso de reconsideración.

La Sala considera que, previo a esa factura, el municipio de Becerril sí debió expedir un acto previo por las siguientes razones:

Como se precisó, para los años 2010 y 2011, el municipio de Becerril había adoptado un estatuto de rentas, de procedimiento y régimen sancionatorio tributario (Ac. 9/2005).

En el capítulo IX reguló el impuesto al servicio de alumbrado público en el que modificó el hecho generador que había previsto en el Acuerdo 4 de 2005 pues, a diferencia de este acuerdo, que previó que el hecho generador eran ciertos sujetos en general y los beneficiarios del servicio de alumbrado público, en particular, el artículo 173 del Acuerdo 9 de 2005 dispuso que el hecho generador del impuesto “está constituido por el servicio y beneficio del servicio público definido en el artículo anterior”.

El artículo 172 definió el servicio de alumbrado público en idénticos términos a la definición prevista en el artículo 1º de la Resolución CREG 43 de 1995(7).

Concordante con lo anterior, conforme con el artículo 175 del Acuerdo 9 de 2005, son sujetos pasivos del impuesto los beneficiarios del servicio público definido en el artículo 172 del acuerdo, incluidos los autogeneradores.

En el artículo 176 del citado acuerdo se definió que la base gravable sería el valor de la energía facturada por la empresa que suministre el servicio. Asimismo, para el caso de los propietarios de lotes urbanos se tomaría como base gravable el impuesto predial anual y para los autogeneradores la base sería el valor generado de energía para su consumo.

En cuanto a las tarifas, el artículo 179 del Acuerdo 9 de 2005 dispuso que serían del 6% del consumo de energía que se cobra en la facturación, para las categorías residencial, comercial, oficial e industrial para el sector urbano. Para los propietarios de lotes ubicados en el sector urbano sería del 40% del valor del impuesto predial a cargo y para los autogeneradores, la tarifa sería del 10% sobre el costo de la energía generada para su consumo.

En sentencia del 1º de agosto de 2016, la Sala precisó que el Acuerdo 9 de 2005 había derogado de manera orgánica el Acuerdo 4 de 2005, y que, en esas circunstancias, el Acuerdo 4 de 2005 no era aplicable al impuesto de alumbrado público causado en el 2010(8).

La Sala considera que la sola modificación del acuerdo exigía a la administración informarle al contribuyente las razones por las que era responsable del impuesto de alumbrado público a la tarifa de 90 salarios mínimos mensuales vigentes, pues, para el año 2010 y 2011, cabía la duda razonable de que el Acuerdo 4 de 2005 se encontraba derogado.

No obstante, el municipio no brindó a la demandante la oportunidad de controvertir la liquidación del impuesto que quedó consignado en las facturas, pues estas no contienen la información que el contribuyente necesitaba para establecer, así fuera con fundamento en el Acuerdo 4 de 2005, que cumplía las condiciones del parágrafo del artículo 7º de ese acuerdo para tributar a la tarifa de 90 SMMLV.

En consecuencia, el demandado sí vulneró a la actora el derecho de defensa, pues el acto fue expedido de manera irregular, sin la motivación sumaria que demanda el artículo 35 del Decreto 1 de 1984.

Es importante advertir que, mediante sentencia de 5 de octubre de 2016(9), la Sala precisó la interpretación correcta que debía darse al parágrafo del artículo 7º del Acuerdo 4 de 2005 del municipio de Becerril, pues consideró que las “empresas de actividades especiales, como la demandante, a que se refiere el artículo 6º del Acuerdo 4 de 2005, son sujetos del impuesto de alumbrado público a la tarifa en salarios mínimos establecida en el parágrafo 1º del artículo 7º del mismo Acuerdo 4 de 2005, cuando no siendo consumidoras del servicio de energía eléctrica, sean residentes o propietarias de inmuebles en esa jurisdicción.

Esto por cuanto la Sala consideró inaceptable que los acuerdos municipales establezcan categorías para ciertas empresas como las “empresas de actividades especiales” para imponerles tarifas diferenciales respecto de otros contribuyentes que no consulten, en equidad ni en derecho de igualdad, la forma en que se grava a otras empresas de sus mismas condiciones, puesto que esa discriminación no es razonable ni se ajusta a los fines para los que se impone el tributo, que no es otro que contribuir al financiamiento de las cargas públicas en condiciones de justicia y equidad [C.P., art. 95-9].

Fíjese que el Acuerdo 9 de 2005 atendió ese principio de justicia y equidad pues estableció la misma tarifa y base gravable para el sector industrial, pero para aquellos propietarios de lotes ubicados en el sector urbano, que no sean consumidores del servicio de energía eléctrica en el municipio, precisó que tributan sobre el impuesto predial liquidado respecto de esos inmuebles(10).

En consecuencia, los actos demandados son nulos por violación del debido proceso y por falta de motivación.

No se configura la nulidad por violación de los artículos 712, 715, 716, 717 y 719 del estatuto tributario, que aluden al procedimiento de determinación del tributo mediante liquidación de aforo, ni de los artículos 452, 455, 457 y 459 del Acuerdo 9 de 2005 [estatuto de rentas, de procedimiento y régimen sancionatorio tributario del municipio de Becerril], que aluden al procedimiento de determinación de aforo del impuesto.

Ello, por cuanto, como se precisó, dado que el municipio de Becerril tiene previsto que corresponde a él liquidar el impuesto, los actos demandados no tienen la naturaleza de liquidaciones oficiales de revisión ni de liquidaciones oficiales de aforo. Son simples liquidaciones tributarias expedidas en actuaciones administrativas iniciadas de oficio, por lo cual debe expedirse al contribuyente un requerimiento previo que le permita controvertir las normas en que se fundamenta la liquidación del tributo, las condiciones en que fue liquidado y las pruebas que respaldan que el destinatario de la liquidación se subsumen en la normativa que le faculta al municipio a liquidarle y cobrarle el impuesto.

Las razones que anteceden son suficientes para revocar el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia apelada, que negó las pretensiones de la demanda. En su lugar, se anulan los actos demandados y a título de restablecimiento del derecho, declara que la actora no está obligada a pagar los valores liquidados en esos actos. En lo demás, se confirma la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE el numeral segundo de la sentencia apelada. En su lugar dispone:

SEGUNDO. ANÚLANSE las liquidaciones oficiales 0355 del 1º de diciembre de 2010, 0361 del 3 de enero, 0367 y 0373 del 1º de marzo, 0379 del 1º de abril, 0385 del 2 de mayo, 0391 del 1º de junio, 0397 del 1º de julio, 0403 del 1º de agosto, 0409 del 1 de septiembre, 0415 y 0421 del 1º de noviembre y 0427 del 1º de diciembre de 2011, expedidos por el municipio de Becerril, que liquidaron el impuesto de alumbrado público a cargo de C.I. PRODECO S.A., por el periodo comprendido entre diciembre de 2010 y diciembre de 2011 y la Resolución 13 del 28 de febrero de 2012, expedida por el Municipio de Becerril, que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra las referidas liquidaciones oficiales.

A título de restablecimiento del derecho, DECLÁRASE que C.I. PRODECO S.A., no está obligada a pagar los valores liquidados en los actos administrativos anulados.

En lo demás, CONFÍRMASE la sentencia apelada.

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.»

3 Expediente 20078, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

4 Ver entre otras, sentencias de 7 de abril de 2011, expediente 19649 y de 24 de octubre de 2013, expediente 18394, ambas con ponencia del consejero de Estado doctor Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

5 Folio 6 c.p.

6 Sentencia del 10 de febrero de 2016, expediente 730012331000201200188 01 [20712], C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. En la sentencia que se reitera, el ponente aclaró el voto.

7 ACUERDO 9 DE 2005, ART. 172.—DEFINICIÓN. Es el servicio público consistente en la iluminación de las vías públicas, parques públicos y demás espacios de libre circulación que no se encuentren a cargo de ninguna persona natural o jurídica, asimiladas, sociedades de hecho y sucesiones ilíquidas, de derecho privado o público, diferente del municipio, con el objeto de proporcionar la visibilidad adecuada para el normal desarrollo de las actividades tanto vehiculares como peatonales. También se incluirán los sistemas de semaforización y relojes electrónicos instalados por el municipio. Por vías públicas se entienden los senderos peatonales, ecológicos y públicos, calles y avenidas de tránsito vehicular. Artículo 1º, Resolución 43 de 1995 de la CREG.

8 Expediente 20001-23-33-000-2012-00177-01 [21313], C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

9 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de octubre de 2016, expediente 20001-23-31-000-2009-00126-02(19003). Actor: RICARDO JESÚS ANAYA VISBAL. Demandado: MUNICIPIO DE BECERRIL - CESAR.

10 Sobre el particular, ver sentencia de la Sala de 25 de julio de 2013, expediente 19383, actor: CLARA MARÍA GONZÁLEZ ZABALA.