Sentencia 2012-00164 de septiembre 5 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Rad.: 11001-03-25-000-2012-00164-00 (0725-12)

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez (e)

Actor: Robinson Arturo Rivas Accosta

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional

Bogotá, D.C., cinco de septiembre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Consiste en establecer si los actos administrativos acusados, proferidos por el comandante del Batallón de Inteligencia Técnica Nº 1 del Ejército Nacional y el Jefe del Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Militares encargado de las funciones del despacho del comando general de las Fuerzas Militares, mediante los cuales sancionó disciplinariamente al demandante con separación absoluta del cargo, inhabilidad general para ejercer cargos públicos por el término de diez (10) años y pérdida del derecho a concurrir a las sedes sociales y sitios de recreación de las Fuerzas Militares, son ilegales por haberse expedido con violación del debido proceso, del derecho de defensa y del principio de ilicitud sustancial.

Actos acusados

— Fallo de primera instancia de 4 de febrero de 2009, por medio del cual el comandante del Batallón de Inteligencia Técnica Nº 1 del Ejército Nacional, declaró responsable disciplinariamente al actor, por incurrir en la falta gravísima prevista en el numeral 30 del artículo 58 de la Ley 836 de 2003; y la grave, señalada en el numeral 10 del artículo 59 ibídem. Como consecuencia de lo anterior, lo sancionó con separación absoluta del cargo, inhabilidad general para ejercer cargos públicos por el término de diez (10) años y pérdida del derecho a concurrir a las sedes sociales y sitios de recreación de las Fuerzas Militares (fl. 8-40).

— Auto de 24 de noviembre de 2010, proferido por el Jefe del Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Militares encargado de las funciones del despacho del comando general de las Fuerzas Militares, mediante el que declaró improcedente el recurso de apelación interpuesto contra el auto de 7 de diciembre de 2009, por medio del cual el señor comandante del Batallón de Inteligencia Técnica Nº 1 del Ejército Nacional corrigió el apellido del disciplinado, contenido en el fallo de primera instancia de 4 de febrero de 2009, por considerar que la citada corrección es una decisión interlocutoria contra la cual no procede recurso alguno, aunque en Primera Instancia de manera errada así se haya ordenado (fl. 42-54).

— Resolución 470 de 6 de abril de 2011, a través de la cual el comandante del Ejército Nacional resolvió separar en forma absoluta al cabo segundo Robinson Arturo Rivas Accosta (fl. 267, cdno. 3).

De lo probado en el proceso

Del proceso disciplinario

El 19 de septiembre de 2007, el capitán Hugo Alejandro Gordillo Rincón —comandante Zona de Inteligencia Técnica 2, señaló que realizó visita a la Estación de Monitoria de Ocaña— Norte de Santander, en la que recibió informes verbales provenientes de los soldados profesionales Luis Caly Salcedo y Hermes García Heredia y del cabo segundo Carlos Accosta Aguilar, quienes conocieron de presuntas irregularidades cometidas por el CS. Robinson Arturo Rivas Accosta, suboficial orgánico de esa unidad, pues presuntamente mientras ingería bebidas alcohólicas utilizó armas y pidió dinero a algunos soldados para trasladarlos a otra unidad. Por lo anterior, efectuó Apertura de indagación preliminar, citó al referido señor para que rindiera versión libre, y ordenó la práctica de testimonios a los mencionados soldados (fl. 2, cdno. 2). Esa decisión se le notificó al actor el 21 del mismo mes y año (fl. 3).

De folios 6 a 21 del cuaderno 2 del expediente obra diligencia de declaración de los señores Carlos Eduardo Acosta Aguilar, Luis Caly Salcedo y María Dolly Mejía Mejía.

Mediante auto de 28 de septiembre de 2007, el comandante Zona de Inteligencia Técnica 2, remitió por competencia las diligencias de indagación preliminar disciplinaria 009 de 2007 al comandante de la Unidad de Inteligencia de Señales, de conformidad con lo previsto en los artículos 74 y 78 numeral 3º de la Ley 836 de 2006, relativos a la competencia del funcionario que ejerce la potestad disciplinaria frente al personal del Ejército Nacional (fl. 22, cdno. 2). Esa decisión se le notificó al actor el 1º de octubre de 2007 (fl. 23).

A través de auto de 23 de octubre de 2007 el comandante de la Unidad de Inteligencia de Señales ordenó abrir investigación disciplinaria contra el señor Robinson Rivas Accosta, por cuanto presuntamente lesionó el numeral 30 del artículo 58 de la Ley 836 de 2003, consistente en realizar objetivamente una descripción típica señalada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se realiza en razón o con ocasión del servicio. Decisión que le fue notificada al actor el 26 de octubre de 2007 (sin folio visible, cdno. 2).

En oficio 2562 de 16 de octubre de 2007, el funcionario de instrucción de la Unidad de Inteligencia Señales le informó al inspector general del ejército nacional sobre el contenido del auto de 23 de octubre de 2007, e indicó que para la fecha de los hechos el demandante se desempeñaba como comandante de la Estación de Monitoria de Ocaña (sin folio visible, cdno. 2)

El 9 de noviembre de 2007 el actor rindió versión libre ante el funcionario instructor de la Unidad de Inteligencia de Señales y solicitó que se practicaran los testimonios de los señores Germán Alonso García, Néstor Javier Salazar González, Libardo Carreño Castañeda y la ampliación de la declaración del señor Luis Abel Caly Salcedo (sin folio visible, cdno. 2).

El 27 de noviembre de 2007 el referido funcionario decretó la práctica de testimonios, ente estos, los solicitados por el demandante. De esas pruebas se le informó el 29 del mismo mes y año (fl. 48, cdno. 2).

El señor Germán García Espitia, señaló que en el mes de mayo (sic) el actor le pidió dinero prestado (fl. 150, cdno. 2). En igual sentido se manifestaron los señores Néstor Javier Salazar González y Libardo Castañeda Carreño (fl. 202, cdno. 2).

El señor Óscar Mauricio Cote López, indicó que tuvo contacto telefónico con un señor de apellido Rivas, que se encontraba retirado de las Institución, quien le manifestó que tenía algunas informaciones sobre el área del departamento del Meta (fl. 156, cdno. 2).

El señor José Armando Serpa Hernández manifestó “... en alguna oportunidad el señor Luis Alfonso Rivas manifestó que estaba trabajando a una persona que estaba cobrando dinero para cambiar o hacer traslados a personal militar. Este señor Rivas de igual manera ese día manifestó que a motu propio se había puesto a pedir dinero a algunos militares, quienes dieron dinero supuestamente para llevárselo a un sujeto o particular quien vive en Tunja, para realizar dichos traslados entre los cuales según el señor Rivas también comprometió a su hijo. Ante esa situación se le dijo que la regional no podía hacer ese trabajo por las siguientes razones, primero, por que (sic) no es jurisdicción nuestra, segundo por que (sic) se puso hacer un trabajo supuestamente sin conocimiento de la regional, es decir, que actuó a mutuo (sic) propio...” (fl. 158, cdno. 2).

El señor José Gregorio Gelves Moncada, expresó “... Conocí al CS. Rivas Acosta Robinson en el mes de julio, donde fui con mi esposa a cobrarle la plata que le había pedido para un traslado, sin que yo supiera lo que estaba pasando y el CS. Rivas Acosta Robinson me dijo que me iba a devolver la plata entre 5 y 15 días (...) Preguntado: su señora le entregó algún dinero al CS. Rivas Acosta Robinson. Contestó. Sí, le entregó un millón de pesos ($ 1.000.000) al CS. Rivas Acosta Robinson el 12 de junio de 2007 (...) Mi esposa se enteró por medio del SLP García, quien le comentó que el C.S. Rivas Acosta Robinson, me iba a dar el traslado en una semana al Baser de Bucaramanga...” (fl. 161, cdno. 2).

El señor Luis Alfonso Rivas Rivero, indicó que se comunicó telefónicamente con el señor Nelson Barrera, quien se ofreció a colaborarle con traslados de oficiales, suboficiales y soldados, por tanto llamó a su hijo Robinson Rivas Acosta y le preguntó que si tenía personal disponible que le prestara la plata para poder capturar al mencionado sujeto, los cuales podrían tener alguna condecoración o traslado, además, les devolvería la plata que invirtieron. Por lo anterior, su hijo le prestó ayuda. Indicó que a ninguna de esas personas le adeudan dinero, porque las sumas les fueron devueltas (fl. 169, cdno. 2).

En su declaración, el señor Juan de Dios Díaz Mejía, expresó que la esposa del soldado profesional José Gregorio Gelves Moncada, le indicó que le había dado dinero para un traslado al señor Robinsón Acosta (fl. 189). En igual sentido declaró el señor Juan Carlos Méndez (fl. 190).

En escrito sin fecha el apoderado del demandante solicitó la ampliación de la versión libre del disciplinado, y de los testigos Luis Alfonso Rivas, María Dolly Mejía, y la práctica de los testimonios de los señores Náun Sánchez y Hermes García Herrera (sin folio visible, cdno. 2). Como consecuencia de lo anterior, dentro del plenario se observan las siguientes declaraciones:

La señora María Dolly Mejía, indicó que el 12 de junio de 2007 le entregó un millón de pesos ($ 1.000.000) al demandante, en presencia de su cuñado Naún Sánchez Pérez, y le dijo que le pagaba los doscientos mil pesos ($ 200.000) cuando saliera el traslado de su esposo, sin embargo, como esa situación no se presentó, ella se quejó ante los superiores de aquel, por tanto, el 18 de septiembre del mismo año el disciplinado fue a su casa, la intimidó y le devolvió el dinero (fl. 17 a 21, cdno. 2).

El señor Naún Sánchez Pérez expresó que el día 12 de junio de 2007, fue testigo presencial de la entrega del dinero por parte de la señora María Dolly Mejía al CS. Robinsón Acosta (fl. 239, cdno. 2).

El señor Hermes García Heredia señaló que el actor le ofreció ayuda para salir trasladado de su unidad, y que para ello debía consignar la suma de setecientos mil pesos ($ 700.000) a la señora Bertha Acosta (sin folio visible, cdno. 2).

Por medio de auto de 4 de abril de 2008 el funcionario de instrucción de investigación disciplinaria, decretó la ampliación de la versión libre del señor Robinsón Arturo Rivas Accosta y negó la práctica de los testimonios de los señores Luis Alfonso Rivas Riveros y María Dolly Mejía, por considerar que estos fueron realizados con las formalidades legales y con garantía del principio de contradicción, además, el solicitante no indicó cuál sería la utilidad de ampliar las diligencias. También denegó la práctica de los testimonios de los señores Náun Pérez Sánchez y Hermes García Heredia, por cuanto estos fueron ordenados mediante auto de 27 de noviembre de 2007, y no es posible volver a decretarlos (cdno. 2 sin folio visible).

A folio 238 y siguientes del cuaderno 2 del expediente, obran las declaraciones de los señores Náun Sánchez Pérez, Juan de Dios Díaz Mejía, Ledys Mejía Mejía y Hermes García Heredia.

El 18 de abril de 2008 el funcionario de instrucción de la Unidad de Inteligencia Señales realizó diligencia de ampliación de versión libre y espontánea del señor Robinson Arturo Rivas Accosta, en la que señaló que nunca le ofreció traslados a ningún Soldado, y que en una ocasión mientras hablaba por teléfono con su padre, lo escuchó el soldado García, quién le preguntó cómo se hacían los traslados, y por ello, lo contactó con su padre, con quien posteriormente llegó a un acuerdo, cuyo contenido desconoce (cdno. 2 sin folio visible).

A través de auto de 21 de abril de 2008 el citado funcionario ofició a la oficina de personal de la Unidad de Inteligencia Señales para que esta certificara las funciones que debía realizar el actor mientras hizo parte de la Estación de Monitoria de Ocaña, Norte de Santander, las cuales fueron allegadas al expediente disciplinario el 22 de abril de 2008 y en su totalidad se relacionaban con el funcionamiento de equipos de monitoria, comunicaciones, reconocimiento de voces y asuntos similares (fl. 266, cdno. 2).

Mediante auto de 8 de julio de 2008 el comandante de la Unidad de Inteligencia de Señales, profirió pliego de cargos contra el demandante por considerar que presuntamente, abusando de su cargo y funciones, solicitó dinero a varias personas para gestionar traslados de soldados profesionales del Ejército Nacional, aduciendo que tenía contactos. Le imputó los tipos disciplinarios previstos en el numeral 30 del artículo 58 de la Ley 836 de 2003 en concordancia con una conducta punible a título de dolo, prevista en el artículo 404 del Código Penal; y en el numeral 10 del artículo 59 ibídem, por cuanto intencionalmente se extralimitó en el ejercicio de sus funciones (fl. 291 a 302, cdno. 2). Esa decisión se le notificó el 4 de agosto del mismo año.

El actor presentó escrito de descargos en el que señaló que en el referido pliego no se pudo determinar de manera precisa cuál fue el cargo que se le endilgó. Además, a partir de los testimonios practicados en el proceso, no se estableció la identidad de las personas a las que presuntamente les solicitó dinero, pues de las declaraciones de los señores María Dolly Mejía y del Soldado Hermes García Heredia se evidencia que ese dinero fue solicitado para colaborar con su padre (Luis Alfonso Rivas) en gestiones de contrainteligencia, lo cual fue corroborado por los coroneles Cote y Serpa, quienes tenían conocimiento de esa actividad. No se hizo mención de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos ni se valoró la totalidad de los testimonios, pues no se tuvieron en cuenta los que lo beneficiaban. Tampoco se realizó un análisis de los criterios para determinar su culpabilidad en la comisión de la conducta (fl. 305 a 309, cdno. 2).

Por medio de auto de 27 de agosto de 2008 el funcionario de Instrucción de la Unidad de Inteligencia Señales, ordenó que dentro del plenario se tengan como pruebas los testimonios de los señores Dolly Mejía, José Gregorio Gelves, José Armando Serpa, Náun Sánchez, Luis Alfonso Rivas y Bertha Acosta Rivas; y ordenó oficiar a la dirección de inteligencia de Ejército Nacional, con el fin de que esta indique si el señor Luis Alfonso Rivas figura como informante del Ejército Nacional y si tiene asignado el código K020-121 (fl. 313, cdno. 2).

A folio 332 del expediente obra copia de la declaración del señor Luis Alfonso Rivas Rivero, realizada el 8 de octubre de 2008 ante la Unidad de Inteligencia de Señales, quien señaló que trabajó en el Batallón Bogotá con sede en Pasto — Nariño, como informante y en esa fecha seguía rindiendo informes a la RIME Nº 4 con el código K020121 (fl. 331, cdno. 2).

De folios 8 a 58 del cuaderno 3 obran copias de las declaraciones de los señores María Dolly Mejía, Carlos Acosta Aguilar, Luis Caly Salcedo, José Armando Serpa, Juan de Dios Díaz, Juan Carlos Méndez, Lobardo Carreño Castaño y Ledys Mejía Mejía, Hermes García Heredia, así como la versión libre del disciplinado.

Mediante auto de 15 de diciembre de 2008 el funcionario de la Unidad Inteligencia de Señales, corrió traslado para alegar de conclusión (fl. 79, cdno. 3). Esa decisión se le notificó a la apoderada del actor el 23 de diciembre del mismo año (fl. 83, cdno. 3).

El demandante, presentó escrito de alegatos de conclusión, en el que solicitó la aplicación de los principios de igualdad, presunción de inocencia e indubio pro disciplinado, y cuestionó las pruebas testimoniales obrantes en el proceso, por considerar que se presentó un error de hecho constitutivo de falso juicio de identidad, toda vez que al momento de interpretar las exposiciones juradas, se distorsionó su contenido. Además, los superiores del informante Luis Alfonso Rivas (padre del investigado), tenían conocimiento del procedimiento que este adelantaba, además, ni este ni el disciplinado quisieron causar daño a la Institución, ya que su único propósito fue atrapar al señor Nelson Barrera Rodríguez, y para ello, el actor le ayudó a su padre a conseguir los dineros para ser entregados al citado señor, con el fin de que estos sirvieran de prueba al momento de judicializarlo. Se presentó un error sobre la antijuricidad o prohibición directa, pues el demandante actuó bajo la convicción errada e invencible de que su proceder era lícito, por tanto le es aplicable una causal de exclusión de responsabilidad. Se le sancionó con base en un indicio de prueba, empero, no se demostró que efectivamente estuviera gestionando los traslados, por tanto su conducta es atípica. Dentro de sus funciones no está la de disponer la reubicación de personal a otras instalaciones militares, ya que su labor se limitaba a la marcha de equipos técnicos. No se probó que su conducta estuviera revestida de dolo, pues nunca tuvo la intención de solicitar dineros como contraprestación al tráfico de influencias (fl. 84, cdno. 3).

Mediante fallo de primera instancia de 4 de febrero de 2009 (fls. 8-40), el comandante del Batallón de Inteligencia Técnica Nº 1 del Ejército Nacional, declaró responsable disciplinariamente al actor, por infringir a título de dolo la falta gravísima prevista en el numeral 30 del artículo 58 de la Ley 836 de 2003; y la grave, señalada en el numeral 10 del artículo 59 ibídem. Como consecuencia de lo anterior, lo sancionó con separación absoluta del cargo, inhabilidad general para ejercer cargos públicos por el término de diez (10) años y pérdida del derecho a concurrir a las sedes sociales y sitios de recreación de las Fuerzas Militares, según lo indicado en los numerales 1º, 4º y 5º del artículo 61, y el artículo 62 ibídem.

Frente al primer cargo imputado, consistente en realizar objetivamente una descripción típica señalada en la ley como delito sancionable a título de dolo, que para el asunto es el delito de concusión, previsto en el artículo 404 de la Ley 599 de 2000, señaló que aprovechando su investidura de suboficial del Ejército Nacional, abusó de su cargo para solicitar dinero a beneficio propio, y esa relación con la institución militar fue determinante para que los señores María Dolly Mejía y Hermes García vieran la posibilidad de que el Esposo de la primera y el segundo mencionado, salieran trasladados de sus respectivas unidades militares; por tanto accedieron a la entrega de dinero. El demandante tenía conocimiento de que con su conducta trasgredía el régimen disciplinario de las Fuerzas Militares, es decir, conocía los hechos constitutivos de la infracción y voluntariamente quiso su realización. Además, su cargo implica necesariamente el pleno conocimiento de sus funciones y de las normas que regulan la institución y el servicio público.

Respecto a la graduación de la falta indicó que el artículo 62 de la Ley 836 de 2003 señala que la sanción aplicable a los oficiales, suboficiales y soldados voluntarios o profesionales que incurran en falta gravísima dolosa es la separación absoluta del cargo y la inhabilidad para ejercer cargos públicos por el término de diez (10) años, conforme a lo previsto en los artículos 44, 45 y 46 de la Ley 734 de 2002.

Según constancia de ejecutoria de 31 de marzo de 2009, el comandante de Batallón de Inteligencia Técnica Nº 1, señaló que el fallo de primera instancia se le notificó a la apoderada del actor el 20 de marzo de ese año, la cual no interpuso los recursos señalados en el artículo 138 de la Ley 836 de 2003, por tanto esa decisión quedó debidamente ejecutoriada (fl. 41). Ese acto se notificó por edicto desfijado el 9 de marzo de 2009 (fl. 136, cdno. 3).

Por medio de auto de 27 de septiembre de 2009 el subdirector de personal del Ejército devolvió el fallo disciplinario al comandante de Batallón de Inteligencia Técnica Nº 1, para que corrigiera la identidad del investigado, de acuerdo con su documento de identificación (fl. 148, cdno. 3).

A través de auto de 7 de diciembre de 2009, el comandante de Batallón de Inteligencia Técnica Nº 1, ordenó corregir la parte resolutiva del fallo de primera instancia de 4 de febrero de 2009, en lo relativo a la identidad del actor y a su calidad de servidor público (fl. 196, cdno. 3). Esa decisión se le notificó al apoderado del demandante el 11 del mismo mes y año (fl. 202, cdno. 3).

Contra la referida decisión, el señor Rivas Accosta interpuso recurso de apelación, por considerar que por lógica jurídica y derecho a la igualdad, la totalidad de las pruebas que se allegaron con la identidad errada del actor, relativa a su segundo apellido, se deben corregir, pues de no hacerlo se lesionarían los derechos de defensa, igualdad, debido proceso e identidad plena del posible autor de la conducta. No solo deben modificarse los numerales que conforman la parte resolutiva del fallo de primera instancia, pues no se puede investigar a uno y sancionar a otro. Por lo anterior, debe declararse la nulidad de lo actuado (fl. 204-206, cdno. 3).

Por medio de auto de 14 de enero de 2010, el comandante de Batallón de Inteligencia Técnica Nº 1, concedió el referido recurso (fl. 211, cdno. 3).

Mediante fallo de 24 de noviembre de 2010 el Jefe del Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Militares encargado de las funciones del despacho del comando general, declaró improcedente el recurso de apelación interpuesto contra el auto de 7 de diciembre de 2009, por medio del cual el señor comandante del Batallón de Inteligencia Técnica Nº 1 del Ejército Nacional corrigió el apellido del disciplinado, contenido en el fallo de primera instancia de 4 de febrero de 2009, por considerar que la citada corrección es una decisión interlocutoria contra la cual no procede recurso alguno, aunque en primera instancia de manera errada así se haya ordenado. Lo anterior, de conformidad con lo previsto en el artículo 121 de la Ley 734 de 2002 (fl. 42-54).

A través de Resolución 470 de 2011 el comandante del Ejército Nacional resolvió separar en forma absoluta al cabo segundo Robinson Arturo Rivas Accosta (fl. 267, cdno. 3).

Según oficio 0536 de 14 de enero de 2013, el asesor del grupo de asesoramiento y respuesta de la Dirección Nacional de Fiscalías, encontró que en la Fiscalía 2 Local de Ocaña cursa contra el demandante el proceso radicado 106306 por el delito de estafa, el cual se encuentra activo y del que se avocó conocimiento el 27 de marzo de 2012 (fl. 216).

Falta disciplinaria endilgada

A través de la Ley 836 de 16 de julio de 2003, se expidió el reglamento del régimen disciplinario para las Fuerzas Militares, norma aplicable al señor Robinson Arturo Rivas Accosta, quien se desempeñaba como cabo segundo en esa Institución.

En el sub lite se le atribuyó al demandante la comisión de las faltas disciplinarias previstas en los numerales 30 del artículo 58 de la Ley 836 de 2003 en concordancia con una conducta punible a título de dolo, prevista en el artículo 404 del Código Penal; y 10 del artículo 59 de la referida ley, cuyo tenor literal es:

“ART. 58.—Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas:

(...).

30. Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo o abusando del mismo”.

“ART. 404.—Concusión. El servidor público que abusando de su cargo o de sus funciones constriña o induzca a alguien a dar o prometer al mismo servidor o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebidos, o los solicite, incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a ciento ochenta (180) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses”.

“ART. 59.—Faltas graves. Son faltas graves:

(...).

10. Extralimitarse intencionalmente en el ejercicio de las funciones o atribuciones (...)”.

Estudio de los cargos

Debido proceso

Falta de competencia del funcionario que realizó la indagación preliminar

Señaló el demandante que se desconoció el debido proceso y el derecho de defensa, pues el funcionario que realizó la indagación preliminar carecía de competencia para ello.

Frente a la competencia disciplinaria de los miembros del Ejército Nacional, el artículo 78 de la Ley 836 de 2003, señala:

“En el Ejército Nacional

Primer grado: para sancionar por faltas gravísimas. Es competente para sancionar a un oficial por faltas gravísimas el superior jerárquico, inmediato o no, dentro de la línea de dependencia del infractor, que sea comandante de unidad operativa mayor o menor o jefe de la respectiva jefatura dentro de la estructura orgánica del cuartel general del comando de la fuerza.

(...).

Es competente para sancionar por faltas gravísimas a un suboficial y/o soldado el oficial superior jerárquico que sea comandante de la unidad táctica u operativa o logística, mayor o menor, o jefe de la respectiva jefatura dentro de la estructura orgánica del cuartel general del comando de la fuerza de la cual sea orgánico el suboficial.

(...) (negrilla de la Sala)”.

Dentro del expediente disciplinario se observa que el 19 de septiembre de 2007(4), el capitán Hugo Alejandro Gordillo Rincón, comandante Zona de Inteligencia Técnica 2, efectuó apertura de indagación preliminar, citó al actor para que rindiera versión libre, y ordenó la práctica de testimonios de los soldados Luis Caly Salcedo y Hermes García Heredia y del cabo segundo Carlos Acosta Aguilar.

Posteriormente, mediante auto de 28 de septiembre de 2007(5), el citado capitán remitió por competencia las diligencias de indagación preliminar disciplinaria 009 de 2007 al Comandante de la Unidad de Inteligencia de Señales, por considerar que este era el funcionario competente, de conformidad con lo previsto en los artículos 74 y 78 numeral 3º de la Ley 836 de 2006.

Por lo anterior, la presunta irregularidad quedó subsanada, pues el referido comandante dio trámite al procedimiento disciplinario ordinario; por tanto el 23 de octubre de 2007(6), expidió auto de apertura de investigación disciplinaria, en el que tuvo como pruebas las practicadas por el comandante Zona de Inteligencia Técnica 2, de las cuales advirtió al demandante el 26 del mismo mes y año, con el fin de que este pudiera controvertirlas, y le informó sobre sus derechos.

A pesar de lo anterior, el disciplinado no mostró su inconformidad respecto a las diligencias practicadas, ni sobre la presunta incompetencia del funcionario que realizó la indagación preliminar, en consecuencia, dentro del plenario no se practicaron pruebas tendientes a demostrar esa situación, por tanto el despacho carece de elementos suficientes para determinar la existencia de esa presunta causal de nulidad, la cual, debió ser alegada en sede administrativa con el fin de proceder a su corrección, pues esta instancia no es posible reabrir el debate probatorio frente a situaciones que no fueron ventiladas dentro del proceso disciplinario, y que además, no se demostraron en esta Instancia.

Derecho de defensa

Participación del investigado en la práctica de pruebas de la indagación preliminar.

El demandante señaló que no tuvo la oportunidad de controvertir las pruebas practicadas en la etapa de indagación preliminar, debido a que estas no le fueron notificadas.

Previo a desatar el referido cargo, se precisa que los artículo 166 y 171 de la Ley 836 de 2003 señalan que la indagación preliminar se efectúa en los eventos en que exista duda sobre la procedencia de investigación disciplinaria; y su terminación se materializa a través del auto que ordena la investigación respectiva o el archivo del expediente, providencias contra las cuales no procede recurso alguno.

En el plenario obra copia de auto de 19 de septiembre de 2007(7), en el que el comandante Zona de Inteligencia Técnica 2, realizó apertura de indagación preliminar, y ordenó la práctica de testimonios de los soldados Luis Caly Salcedo y Hermes García Heredia y del cabo segundo Carlos Acosta Aguilar.

El 21 de septiembre de 2007, se practicaron los testimonios de los señores Luis Caly Salcedo, el cual le fue notificado al actor, según se indicó en constancia de notificación de la misma fecha(8); y Carlos Acosta Aguilar, de cuya realización no se informó al demandante.

Por otro lado, el testimonio del señor Hermes García Heredia, se practicó con posterioridad a esa etapa procesal, esto es, el 18 de abril de 2008, en presencia del apoderado del demandante.

Ahora bien, por medio de auto de 28 de septiembre de 2007(9), el comandante Zona de Inteligencia Técnica, señaló que carecía de competencia para adelantar la investigación disciplinaria, conforme a lo previsto en los artículos 74 y 78 numeral 3º de la Ley 836 de 2006, por tanto, remitió las diligencias de indagación preliminar disciplinaria al comandante de la Unidad de Inteligencia de Señales.

Así las cosas, el 23 de octubre de 2007(10), el referido funcionario profirió auto de apertura de la investigación disciplinaria, y le otorgó valor probatorio a las diligencias remitidas por el mencionado comandante, es decir, a los testimonios de los señores Luis Caly Salcedo y Carlos Acosta Aguilar. De esa decisión tuvo conocimiento el actor el 26 de octubre de 2007(11), y la Entidad demandada le indicó que tenía la facultad de solicitar, presentar y controvertir pruebas.

En tal sentido, aunque al demandante no se le notificó sobre la práctica del testimonio del señor Carlos Acosta Aguilar, en la fecha en que este se realizó, luego de la expedición del mencionado auto, sabía que esa prueba sería incorporada al proceso, en consecuencia, tuvo la oportunidad de controvertir su contenido o de solicitar la ampliación del mismo.

A pesar de lo anterior, no expresó su inconformidad frente a las pruebas practicadas en la etapa de indagación preliminar, pues en la declaración que rindió el 9 de noviembre de 2007(12), solicitó la práctica de los testimonios de los señores Germán Alonso García, Néstor Javier Salazar González, Libardo Carreño Castañeda y la ampliación de la declaración del señor Luis Abel Caly Salcedo, pero no cuestionó los testimonios de los señores García Heredia y Acosta Aguilar, ni exigió ampliar la declaración del último citado.

Así las cosas, se observa que el demandante tuvo la oportunidad de solicitar y controvertir pruebas, pues se le notificaron las decisiones que ordenaron la inclusión de las mismas en el proceso disciplinario, por tanto, pudo participar en el desarrollo de las mismas y de aportar medios probatorios consonantes con su defensa.

Por lo anterior, el cargo de vulneración al derecho de defensa por la imposibilidad de controvertir pruebas en la etapa de indagación preliminar no está llamado a prosperar.

Indebida formulación de cargos

El actor consideró que no se configuró la conducta que se le endilgó, pues para la fecha en que ocurrieron los hechos, fungía como comandante de la estación de monitoria, la cual no estaba relacionada con traslados, pues el jefe de la oficina de talento humano del Ejército Nacional, era quien tenía esa función. Además, no se demostró que la comisión de la falta se realizara con ocasión de la función o el cargo o abusando del mismo, y el delito de concusión no está relacionado con sus funciones o con la actividad militar. Tampoco se le podía imputar la comisión de un delito, hasta tanto exista un proceso penal donde haya una condena ejecutoriada.

En tal sentido, se observa que el 4 de febrero de 2009(13), el comandante de Inteligencia Técnica Nº 1 del Ejército Nacional, profirió fallo de primera instancia, en el que efectuó un análisis de los testimonios obrantes en el proceso, entre estos, los de los señores Luis Caly Rivas, María Dolly Mejía Mejía, José Gregorio Gelves Moncada, Juan de Dios Díaz Mejía, Juan Carlos Méndez, Náun Sánchez y Hermes García Heredia, a partir del cual se evidencia que los declarantes coincidieron en afirmar que el disciplinado les solicitó dinero para lograr ser trasladados de su respectiva unidad, aduciendo que tenía contactos que podría realizar ese procedimiento. Además, se precisó que aprovechó su calidad de servidor público —suboficial del Ejército— y abusando de su cargo y funciones, solicitó dinero para tramitar traslados a soldados profesionales. Se desvirtuó la tesis relativa a la colaboración del actor con su padre (Luis Alfonso Rivas) en una operación de contrainteligencia, ya que los testigos fueron coincidentes en afirmar que no conocían esta y que no tuvieron contacto con el señor Luis Rivas, quien además, no demostró su calidad de informante. Sumado a lo anterior, el disciplinado tenía cinco años de experiencia en el Ejército Nacional y era conocedor de las funciones que le habían sido asignadas, por tanto sabía que no podía involucrarse en una presunta operación de contrainteligencia adelantada por su padre, sin que su actuar estuviera autorizado por superiores y soportada en una orden de operaciones.

Así las cosas, se observa que en la referida decisión se sustentó de manera suficiente la responsabilidad del actor en la comisión de la falta que se le endilgó, ya que aprovechó su cargo de cabo segundo del Ejército Nacional, para solicitar dinero a cambio de tramitar los traslados de soldados profesionales.

Por otro lado, aunque esa labor no estaba dentro de las funciones que se le asignaron(14), se probó que realizó el ilícito disciplinario que se le endilgó, relacionado con el delito de concusión, el cual señala que el servidor público que abusando de su cargo o funciones constriña o induzca a alguien a dar o prometer al mismo servidor o a un tercero dinero cualquier otra utilidad indebida.

En tal sentido, aunque ese delito no esté directamente relacionado con la actividad militar, al actor, en su calidad de servidor público, le es aplicable el Código Penal; y para el caso, se le atribuyó esa conducta, por remisión del numeral 30 del artículo 58 de la Ley 836 de 2003, que señala: “Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo o abusando del mismo”. En tal sentido, en concordancia con una conducta punible a título de dolo, prevista en el artículo 404 del citado código, relativa al delito de concusión.

Ahora bien, esta corporación ha señalado que existe independencia entre la sanción penal y la disciplinaria, por tanto, las decisiones que se tomen en esta última, no dependen de las resultas de aquella. En ese sentido, esta corporación en sentencia de 6 de febrero de 1997 se pronunció en los siguientes términos(15):

“Los anteriores razonamientos explican suficientemente que el ente sancionador, independientemente del fallo de la justicia penal, pudiera enjuiciar la conducta del actor frente a las normas disciplinarias que gobernaban su situación, sin que ello implique violación del principio non bis in idem; por ello, no es de recibo la manifestación del recurrente de que dicho cargo desapareció de plano con el fallo de la justicia penal militar”.

Y en el mismo sentido, el Consejo de Estado indicó(16):

“Las pruebas que manifiesta el actor determinaron su inocencia en el proceso penal y que a juicio del fiscal permitieron exonerarlo de responsabilidad por los delitos imputados, no implicaban necesariamente la exoneración de la falta disciplinaria pues en cada caso, tal como se desprende de lo antes señalado, se examinan las incidencias de la conducta asumida por el empleado, desde ópticas distintas. El disciplinario también contó con su acervo probatorio y con fundamento en él se consideró, a diferencia, que había mérito para aplicar la sanción. Las pruebas aportadas al proceso penal no pueden entenderse en el mismo contexto que las allegadas al disciplinario”.

Bajo el anterior marco interpretativo, se observa que carece de razón el demandante cuando plantea que el resultado del proceso penal determina la suerte del disciplinario, y que por tanto debía existir primero un proceso penal que lo declarara responsable del delito de concusión. En efecto, no es cierto que el proceso penal comunique sus efectos al proceso disciplinario, como si este dependiera de aquel, o como si operara una especie de prejudicialidad.

El bien jurídico protegido por la acción disciplinaria es distinto del que es propio del proceso penal. Entonces, aunque la investidura oficial es relevante, los tipos penal y disciplinario son distintos en su estructura básica, y por lo mismo la absolución penal no implica necesariamente la exoneración en el proceso correccional. El bien jurídico protegido por la norma penal es más amplio y genérico, toda vez que se hallan involucrados los valores e intereses de toda la sociedad. Por el contrario, el interés protegido por la acción disciplinaria es institucional, es decir más reducido en su ámbito. Además, el reconocimiento de que el legislador puede señalar tipos disciplinarios y tipos penales para sancionar la conducta de los funcionarios públicos, muestra por sí solo la distinta naturaleza y la independencia de las actividades penal y correccional.

Así las cosas, la inconformidad relativa a la indebida formulación de cargos, no está llamada a prosperar.

Reserva de la actuación disciplinaria

Señaló el demandante que la persona que instruyó el proceso, realizó las demás diligencias y tomó las determinaciones dentro del proceso, fue el abogado Cucunuvá, quien actuó como asesor jurídico del Batallón de Inteligencia Técnica Nº 1, ya que el Funcionario de Instrucción no estuvo presente en ninguna de estas, a pesar de ello, esas diligencias aparecen firmadas por este, con lo que posiblemente se incurrió en el delito de falsedad ideológica.

Para el efecto, se precisa que en ninguna de las actuaciones disciplinarias allegadas al proceso se observa la participación del asesor jurídico del Batallón de Inteligencia Técnica Nº 1.

Se evidencia que el actor rindió declaración ante el mayor Juan Felipe Cuevas Méndez, quien fungió como funcionario Instructor en el proceso. Además, este profirió los autos de pruebas de 4 y 21 de abril de 2008 y practicó los testimonios de los señores Néstor Javier González Salazar, Libardo Carreño Acosta, Ledys Mejía Mejía y Omar Martínez Álvarez.

Por otro lado, dentro del proceso disciplinario no se cuestionó la actuación del referido funcionario, por tanto el operador disciplinario no pudo controvertir esa afirmación, además, en el transcurso del mismo, el demandante no puso de manifiesto esa inconformidad a fin de que se verificaran o corrigieran las actuaciones surtidas por el presunto funcionario incompetente.

Ahora bien, la sola afirmación del actor no es suficiente para declarar que el asesor jurídico fue quien instruyó el proceso, más aún, por cuanto no demostró a través de ningún otro mecanismo esa presunta irregularidad, la cual, además, debió poner de manifiesto en sede administrativa, pues esta no es la instancia competente para reabrir el debate probatorio.

Ilicitud sustancial

Ilicitud sustancial - culpabilidad

El demandante señaló que no se afectó la función pública y los tipos disciplinarios endilgados no fueron demostrados, ya que la simple tipicidad no conlleva a un juicio de reproche disciplinario. Además, se debe analizar si se infringió el deber funcional, pues en caso contrario, no se presenta la ilicitud sustancial prevista en el artículo 5º de la Ley 734 de 2002.

Respecto al grado de culpabilidad, en fallo de primera instancia se precisó que el Ejercito Nacional, desplegó toda su actividad para establecer en forma clara y objetiva la responsabilidad disciplinaria del demandante, confrontando las pruebas allegadas al expediente con la norma disciplinaria aplicable. Por lo anterior, consideró que el señor Robinson Arturo Rivas Accosta era consciente de que con su proceder violaba las normas de conducta de las Fuerzas Militares, además, tenía conocimiento de sus funciones y sabía cuál era su deber funcional. Sumado a ello, tenía experiencia en la Institución y conocimiento de que con su conducta trasgredía la ley, a pesar de ello, planeó su realización y cuando se sintió descubierto, trató de persuadir a sus víctimas para que no denunciaran. Por lo anterior, conocía los hechos constitutivos de la infracción y voluntariamente quiso su realización, a sabiendas de que su comportamiento era violatorio de la ley disciplinaria.

En el referido Fallo se analizó el grado de culpabilidad del actor, y se concluyó que este, a sabiendas de que su conducta era contraria a derecho, decidió actuar, por tanto, su proceder estuvo viciado de dolo, por ello, se le declaró responsable de la comisión de una falta grave y una gravísima, descritas en los numerales 30 del artículo 58 de la Ley 836 de 2003, y 10 del artículo 59 ibídem, las cuales estuvieron debidamente fundamentadas; en consecuencia, su conducta fue típica, en la medida en que se probó que lesionó la ley disciplinaria aplicable al personal del Ejército Nacional.

En consonancia con lo anterior, una vez demostrada su responsabilidad en la comisión de las faltas disciplinarias, en el fallo de primera instancia se indicó que el disciplinado desbordó su órbita funcional y utilizó su investidura de servidor público para efectuar actividades que superaban la actividad permitida para este tipo de servidores, y por ello atentó contra los fines del Estado, por tanto, incumplió con el deber funcional que le exige su calidad de servidor público.

Finalmente ha de indicarse que laResolución 470 de 6 de abril de 2011, por medio del cual el comandante del Ejército Nacional ejecutó la sanción disciplinaria, no es susceptible de control por vía contenciosa administrativa, toda vez que, se trata de un acto de ejecución de la sanción disciplinaria que le fue impuesta al demandante y atendiendo a la jurisprudencia del Consejo de Estado su utilidad en esta materia únicamente radica en servir de parámetro para el inicio de la contabilización de los términos de caducidad de la acción, motivo por el cual la Sala se declarará inhibida para pronunciarse sobre su legalidad(17).

En tal sentido, la Sala evidencia que los actos acusados fueron proferidos conforme a la normativa aplicable y a las garantías fundamentales.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

DECLARÁSE inhibida la Sala para pronunciarse de fondo respecto dela Resolución 470 de 6 de abril de 2011, por medio del cual el comandante del Ejército Nacional ejecutó la sanción disciplinaria, de conformidad con las consideraciones de esta providencia.

NIÉGANSE las pretensiones de la demanda instaurada por el señorRobinson Arturo Rivas Accosta contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Cópiese, notifíquese y, una vez en firme este proveído archívense las presentes diligencias. Cúmplase».

(4) Folio 2, cuaderno 2.

(5) Folio 22, cuaderno 2

(6) Sin folio visible cuaderno 2.

(7) Folio 2, cuaderno 2.

(8) Sin folio visible cuaderno 2.

(9) Folio 22, cuaderno 2

(10) Sin folio visible cuaderno 2.

(11) Sin folio visible cuaderno 2.

(12) Sin folio visible cuaderno 2.

(13) Folios 8 a 40.

(14) Folio 166, cuaderno 2.

(15) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Dolly Pedraza de Arenas. Radicación 11369, actor: Angélico Bustos Peña, demandado: Ministerio de Defensa - Ejercito Nacional.

(16) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, C.P. Alberto Arango Mantilla, sentencia de 31 de enero de 2002. Radicación 27001-23-31-000-2193-01 (440-99). Actor: Julio César Benavides Ramírez, demandado: Incora.

(17) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, sentencia de 15 de noviembre de 2012, Expediente 11001-03-25000-2011-00107-00 (0347-2011), actor: Manuel Antonio Torres Aldana.