Sentencia 2012-00170 de marzo 22 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente:

Gabriel Valbuena Hernández

Bogotá, D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil dieciocho (2018).

Rad.: 08001-23-33-000-2012-00170-01(1301-14)

Actor: Jairo Enrique Freite Badillo

Demandado: Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla y otro

Asunto: Ley 1437 de 2011.

SO. 0038

EXTRACTOS: «II. CONSIDERACIONES

Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala de Subsección a decidir, previas las siguientes consideraciones.

2.1. Problema jurídico.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 320(12)12 del Código General del Proceso y los argumentos que fundamentaron el recurso de apelación presentado por las entidades demandadas, le corresponde a la Sala de Subsección dar respuesta a los siguientes problemas jurídicos:

• ¿La Ley 244 de 1995 contempla la figura de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las diferencias surgidas por la reliquidación de las cesantías?

De resultar afirmativo el anterior interrogante, se resolverá sí:

• ¿La Contraloría de Barranquilla le adeuda al señor JAIRO ENRIQUE FREITE BADILLO el pago de la sanción moratoria por la tardanza en el pago de la reliquidación de las cesantías reconocida mediante Concepto de 13 de agosto de 2002?

En ese sentido, con el fin de solucionar el problema jurídico, la Sala de Subsección estudiará las pruebas obrantes en el expediente frente al marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso.

2.2. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso.

2.2.1. Sanción moratoria en el pago de las cesantías.

La Ley 244 de 1995 en cuanto a las cesantías(13) definitivas que habrán de liquidarse, reconocerse y pagarse a los servidores públicos de los órganos y entidades del Estado una vez terminen su relación laboral, establece no solo unos términos perentorios para su liquidación, reconocimiento y pago, sino también una sanción por mora en caso de que se pague de forma tardía dicha prestación.

Así pues, la indemnización moratoria referida, es una sanción a cargo del empleador moroso y a favor del empleado retirado, correspondiente a un día de salario por cada día de retardo.(14)

Esta sanción fue creada con el propósito de resarcir los daños que se causan a este último por el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva del auxilio de cesantía en los términos de la mencionada ley. Nótese que el espíritu de la comentada norma es proteger el derecho de los servidores públicos que se retiran del servicio a percibir oportunamente el pago de sus cesantías definitivas.

El artículo 1º de la mencionada ley indicó lo siguiente en relación con el procedimiento que debe surtir la administración para la liquidación de la referida prestación:

«[...] ART. 1º—Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las cesantías definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

PAR.—En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al penitenciario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar.

Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo [...]».

Ahora bien, una vez proferida la resolución de liquidación de la cesantía, el artículo 2º determina el plazo dentro del cual se efectuará el pago de la de la sanción moratoria prevista en caso de incumplir el término legal, así:

«ART. 2º—La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social.

PAR.—En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste. [...]».

2.3. Caso concreto.

De conformidad con el marco normativo y jurisprudencial expuesto, la Sala de Subsección resolverá los problemas jurídicos planteados, para lo cual se tendrán como pruebas útiles, pertinentes y conducentes los siguientes documentos:

• Copia de la Resolución CTR - RS Nº 0792 del 17 de julio del año 2002, notificada el 2 de agosto de 2002, por medio de la cual se reconocen unas cesantías definitivas (fl. 105).

• Reliquidación de las cesantías del año 2011, efectuada al señor FREITE BADILLO (fl. 14).

• Constancia de que el señor FREITE BADILLO laboró para la CONTRALORÍA DISTRITAL DE BARRANQUILLA y tomó posesión del cargo de técnico código 401 grado 08 en el despacho del contralor adscrito a la contraloría distrital, para el cual fue nombrado mediante Resolución Nº 0523 de mayo 30 de 2001, iniciando labores el 6 de junio de 2001 hasta el 14 de mayo de 2002 cuyo último sueldo fue de $720.000.00. (f. 106)

• Derechos de petición presentados por el señor FREITE BADILLO ante el DISTRITO DE BARRANQUILLA y la CONTRALORÍA DISTRITAL DE BARRANQUILLA, con fecha de recibidos de 27 de marzo de 2012, mediante los cuales le solicita a dichas entidades, le sea reconocida y cancelada la sanción moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995 (fls. 17 y 18)

De las pruebas relacionadas, la Sala de Subsección considera:

2.3.1. Para responder los problemas jurídicos, se tendrá en cuenta que a folio 15 del expediente obra certificación suscrita por el secretario general de la Contraloría Distrital de Barranquilla, en la cual se expresa que se reliquidaron unos factores salariales y se señala que: «se reliquida las Prestaciones Sociales, según concepto jurídico de fecha 13 de agosto de 2002», sin obrar prueba alguna que señale que el pago haya sido realizado.

Ahora bien, tal como ha sido reiterado por esta Sala de Subsección(15), pese a que no se haya pagado el monto correspondiente a la reliquidación de las cesantías definitivas, la figura de la sanción moratoria por el no pago de las cesantías pertenece al derecho sancionatorio el cual prevé que las sanciones no se pueden aplicar por analogía ni por vía de interpretación sino que tienen que estar expresamente previstas en la ley aplicable, situación que no se presenta en el caso concreto.

Al respecto, la norma que consagra el derecho a la sanción moratoria por la consignación extemporánea de cesantías está prevista en los artículos 1º y 2º de la Ley 244 de 1995, señala:

«ART. 1º—Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

ART. 2º—La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social.

PAR.—En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste».

La disposición anterior no consagra la obligación de pagar sanción moratoria por el pago inoportuno de una diferencia de cesantías o de reliquidación de las mismas, sino por el pago inoportuno de las cesantías, bien sea parciales o definitivas.

En ese sentido, no le asiste derecho al demandante a la sanción moratoria por el pago extemporáneo de la reliquidación de sus cesantías, por lo que esta Sala de Subsección declarará probada la excepción de inexistencia de la obligación propuesta por la parte demandada, revocará la sentencia de 13 de diciembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda presentada por el señor JAIRO ENRIQUE FREITE BADILLO en contra del Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla y la Contraloría Distrital de Barranquilla; y, en su lugar, negará las pretensiones.

2.4. De la condena en costas en segunda instancia.(16) 

El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho(17), los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso(18) y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación.

En cuanto a la condena en costas en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo esta corporación ya lo ha analizado con detenimiento(19).

Atendiendo esa orientación se debe dar cumplimiento al numeral 4º(20) del artículo 365 del Código General del Proceso, de modo que se condenará en costas a la parte demandante en ambas instancias, toda vez que la sentencia de primera instancia fue revocada en su totalidad.

III. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

IV. FALLA

1. DECLÁRASE probada la excepción de inexistencia de la obligación propuesta por el Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla y la Contraloría Distrital de Barranquilla.

2. REVÓCASE la sentencia de 13 de diciembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda presentada por el señor JAIRO ENRIQUE FREITE BADILLO en contra del Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla y la Contraloría Distrital de Barranquilla. En su lugar:

3. NIÉGANSE las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

4. CONDÉNASE en costas a la parte demandante.

5. Se acepta la renuncia al mandado de la abogada DIANA MARGARITA ORELLANO GARCÍA, identificada con cédula de ciudadanía Nº 22.520.394 y portadora de la tarjeta profesional 112.784 del Consejo Superior de la Judicatura.

Asimismo, de conformidad con los términos y para los efectos del poder obrante a folio 358, se reconoce personería adjetiva para actuar en nombre y representación de la parte demandada Contraloría Distrital de Barranquilla, al abogado MERLY MENDOZA CARDOZO, identificado con cédula de ciudadanía 55.302.284 y portador de tarjeta profesional 248.198 del Consejo Superior de la Judicatura y a su vez se acepta la renuncia al mandado, conforme documento obrante a folio 366.

Igualmente, en su reemplazo se reconoce personería al abogado JOSÉ ANTONIO ANAYA DURÁN, identificado con cédula de ciudadanía 72.287.516 y portador de tarjeta profesional 151.759 del Consejo Superior de la Judicatura, en los términos del poder visible a folio 373.

8(sic). En firme esta decisión, ENVÍESE al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

Consejeros: Gabriel Valbuena Hernández—William Hernández Gómez—Rafael Francisco Suárez Vargas».

12 ART. 320.—Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión.

Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71.

13 Las cesantías como prestación social de carácter especial, constituyen un ahorro forzoso de los empleados para auxilio en caso de quedar cesantes.

14 Ver, sentencia del 8 de abril de 2010, Exp. 1872 de 2007, C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve.

15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia de 9 de abril de 2014. C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, Rad. 13001-23-31-000-2007-00225-01(1483-13).

16 Sobre el particular: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia de 3 de marzo de 2016, Rad. 25000-23-42-000-2012-01460-01 (1753-2014), C.P. Dr. Gabriel Valbuena Hernández. En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia de 7 de abril de 2016, Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), C.P. Dr. William Hernández Gómez.

17 Artículo 361 del Código General del Proceso.

18 Artículo 171, num. 4º en concordancia con el art. 178, ib.

19 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia de 3 de marzo de 2016, Rad. 25000-23-42-000-2012-01460-01 (1753-2014), C.P. Dr. Gabriel Valbuena Hernández. En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia de 7 de abril de 2016, Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), C.P. Dr. William Hernández Gómez.

20 ART. 365.—Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas:

[...]

4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condena