Sentencia 2012-00171 de abril 19 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente:

Carmelo Perdomo Cuéter

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil dieciocho (2018).

Rad.: 76001-23-33-000-2012-00171-01(2608-14)

Actor: María Efigenia Argüello Fonseca

Demandado: Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal en liquidación, hoy Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP

Ref.: Nulidad y restablecimiento del derecho. Pensión de sobrevivientes.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 12 de marzo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda del epígrafe.

I. ANTECEDENTES

1.1. Medio de control (fls. 45-65). La señora María Efigenia Argüello Fonseca, por conducto de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Caja Nacional de Previsión Social en Liquidación, hoy Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan.

1.1.1. Pretensiones (fls. 50-51).1) La actora aspira a que se declare la nulidad de las Resoluciones UGM 30345 de 31 de enero de 2012, del liquidador de la Caja Nacional de Previsión Social, por la que se le negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, con ocasión del fallecimiento del señor Pedro Antonio Argüello Siabato, y UGM 41688 de 3 de abril de 2012, del mencionado servidor, que resolvió de manera negativa un recurso de reposición interpuesto contra la primera de estas.

2) Que como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada reconocer y pagar, a partir del 6 de septiembre de 2009, fecha de muerte del finado señor Pedro Antonio Argüello Siabato, pensión de sobrevivientes en beneficio de la demandante.

3) Que la liquidación de la anterior condena se efectúe conforme al artículo 187 del CPACA.

4) Que se dé cumplimiento a la sentencia según los artículos 189, 192 y 195 del CPACA.

1.1.2. Fundamentos fácticos (fls. 52-55). Relata la accionante que la Caja Nacional de Previsión Social, a través de Resolución 2150 de 23 de junio de 1976, reconoció una pensión mensual vitalicia de jubilación a favor del señor Pedro Antonio Argüello Siabato, en cuantía de $ 4.173,13, efectiva a partir del 1º de enero de 1976, quien falleció el 6 de septiembre de 2009.

Expone que el causante y ella convivieron bajo el mismo techo, desde 1995 hasta la fecha en que murió, y contrajeron matrimonio civil el 19 de diciembre de 2007, en la Notaría Diecinueve de Cali.

Afirma que el finado, mediante escrito de 4 de marzo de 2008, se acogió a lo dispuesto en la Ley 44 de 1980, con el fin de facilitarle el traspaso de su pensión de jubilación.

Por ello, el 5 de noviembre de 2009, solicitó de la entidad accionada el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, con ocasión del fallecimiento del señor Pedro Antonio Argüello Siabato, para lo cual adjuntó los documentos requeridos. Esta petición fue resuelta de manera desfavorable, por medio de Resolución UGM 30345 de 31 de enero de 2012, del liquidador de la Caja Nacional de Previsión Social en Liquidación, y confirmada por Resolución UGM 41688 de 3 de abril de 2012, del mismo funcionario.

1.1.3. Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos administrativos acusados las siguientes: artículos 4º, 5º, 13, 42, 58, 83 y 84 de la Constitución Política; 46, 47, letra a), de la Ley 100 de 1993, modificados por la Ley 797 de 2003, y 1º de la Ley 44 de 1980, reformado por el 1º de la Ley 1204 de 2008.

El concepto de la violación radica, en breve, en que los actos administrativos acusados vulneraron las normas constitucionales y legales antes señaladas, ya que la accionante cumple todos los requisitos establecidos en la Ley 100 de 1993 para acceder a la pensión de sobrevivientes, en calidad de cónyuge del causante, puesto que convivió con él durante 14 años hasta el momento de su muerte, por un tiempo superior a los cinco años exigidos en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993. Además, desde el punto de vista económico, dependía de este.

También señala que la entidad accionada desconoció las disposiciones de la Ley 44 de 1980, modificada por la Ley 1204 de 2008, por la cual se facilita el traspaso y pago oportuno de la sustitución pensional, puesto que el finado presentó el memorial requerido para facilitar, en caso de muerte, el traspaso de su pensión de jubilación a su cónyuge; pero la demandada no le dio el valor probatorio suficiente a este documento al expedir los actos acusados. No es aceptable considerar que todos los actos jurídicos que ejecutó el difunto están viciados de nulidad, por ser una persona incapaz, cuando él expresó y consintió de manera verbal, sin estar coaccionado, su deseo de contraer matrimonio y de suscribir la solicitud de traspaso de su pensión en caso de muerte a la demandante, en los términos de la Ley 44 de 1980.

1.2. Contestación de la demanda (fls. 110-116). La entidad demandada se opone a las pretensiones porque considera que el debate tiene que darse ante la jurisdicción ordinaria laboral, en orden a determinar si la actora cumple o no los requisitos de la Ley 797 de 2003. Ella en ningún momento ha sido beneficiaria, como lo aduce, pues tal calidad no le ha sido otorgada, ya que, después de efectuado el análisis administrativo y probatorio, no observó los requisitos para adquirir dicho estatus; razón por la cual ni siquiera pudo ser beneficiaria del traspaso provisional de la pensión, en aplicación de la Ley 1204 de 2008. Por tanto, ninguna violación puede endilgarse a la accionada.

Propuso las excepciones de falta de jurisdicción y competencia, y las resoluciones acusadas se ajustan a la Constitución y a la ley.

II. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en sentencia de 12 de marzo de 2014, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas, al considerar que los documentos aportados con la demanda y que fueron firmados a ruego por el causante, tales como: la escritura pública 2781, el acta de declaración bajo juramento ante la Notaría Dieciséis de Cali, de 6 de junio de 2003, y la solicitud de 4 de marzo de 2008, dirigida a la Caja Nacional de Previsión Social, en los términos de la Ley 44 de 1980, no guardan las formalidades descritas en el Decreto 960 de 1970, lo que genera duda respecto de las pruebas documentales aportadas, ya que no demuestran la calidad de cónyuge de la actora para ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes. Igualmente, las declaraciones recibidas no ofrecen pleno conocimiento del momento en que la accionante contrajo matrimonio con el finado ni de la existencia de la relación sentimental, pues los testigos «presumieron tal condición sólo por sus actos de afecto y no por ser testigos de la unión como tal» (fls. 190-212).

III. EL RECURSO DE APELACIÓN

La accionante interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia, en el sentido de que es un error de derecho del a quo en no otorgarle presunción de legalidad al registro civil de matrimonio 5193208, expedido en la Notaría Diecinueve de Cali, y la Registraduría Nacional del Estado Civil, por ser esta la institución estatal encargada del estado civil de las personas, conforme al Decreto 1260 de 1970.

No tiene la carga procesal de saber cuáles son los procedimientos o formalidades que un notario debe desarrollar para aceptar una declaración con firma a ruego o una escritura pública de matrimonio; el ciudadano del común solo acude ante él para solicitar estos, quien, previo el cumplimiento de unos requisitos, convalida y tramita la petición.

Arguye también que los testimonios recaudados demuestran su condición de cónyuge y que le asiste el derecho a ser beneficiaria de la pensión de jubilación de que gozaba su extinto esposo; en consecuencia, pide que se revoque la sentencia de primera instancia (fls. 218-226).

IV. TRÁMITE PROCESAL

El recurso de apelación interpuesto por la actora fue concedido en auto de 15 de mayo de 2014 ante esta corporación (fls. 228-229), y se admitió por proveído de 11 de agosto siguiente (fl. 238); y, después, en providencia de 15 de diciembre del mismo año, se dispuso a correr traslado simultáneo a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión y conceptuara, en su orden (fl. 249), oportunidad aprovechada solo por la accionada.

La demandada (fl. 255) solicita que se confirme la decisión de primera instancia, por cuanto de las pruebas arrimadas al proceso se logró establecer que la demandante no cumple los requisitos señalados en los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, para obtener la pensión de sobrevivientes, toda vez que no acreditó su calidad de cónyuge del causante Pedro Antonio Argüello Siabato, pues las pruebas documentales aportadas generaron serias dudas respecto de tal condición, las cuales tampoco fueron esclarecidas por las pruebas testimoniales, ya que los testigos fueron imprecisos en sus declaraciones.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

5.1. Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia.

5.2. Problema jurídico. Se contrae a determinar si a la demandante, en su calidad de cónyuge, le asiste el derecho o no para reclamar de la Caja Nacional de Previsión Social en Liquidación, hoy Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, de conformidad con los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993.

5.3. Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto.

Como bien lo ha dicho esta Sala,(1) la muerte constituye una contingencia del sistema de seguridad social, pues al desaparecer de forma definitiva la persona que atendía el sostenimiento del grupo familiar, se corre el riesgo de que sus integrantes queden desamparados y en peligro para poder subsistir. Por ello, se concibió la pensión de sobrevivientes con el fin de evitar un cambio sustancial en las condiciones mínimas de vida de los beneficiarios de esta prestación.

En esta dirección, la Ley 100 de 1993, en su artículo 46, estableció (en su origen) los requisitos para su reconocimiento, en el sentido de que el afiliado «se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte» y que «habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas dentro del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte». Decía la norma:

ART. 46.—Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca.

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos:

a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte, y

b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.

PAR.—Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley (negrillas fuera de texto).

[...]

Sin embargo, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 modificó los anteriores requisitos, pues aumentó en cincuenta (50) semanas, por lo menos, el número requerido de veintiséis (26) para que el afiliado al sistema hubiere cotizado dentro de los tres años anteriores a su fallecimiento y, además, que cumpliera con un requisito de fidelidad al sistema, dependiendo de la causa de la muerte (letras a y b) que fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional, por medio de Sentencia C-556 de 20 de agosto de 2009, por vulnerar el principio de no regresividad.(2)

ART. 12.—El artículo 46 de la Ley 100 de 1993 quedará así: Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y,

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones:

a) Muerte causada por enfermedad: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinticinco por ciento (25%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento;

b) Muerte causada por accidente: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento.

PAR. 1º—Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2º de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.

[...]

Por otro lado, en cuanto a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, antes de que lo modificara el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, estableció tres grupos así:

ART. 47.—Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:

a. En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deber acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que este cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o m s hijos con el pensionado fallecido;

b. Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez.

c. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de éste.

d. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, ser n beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste.

[...]

Pero, como se anotó, el artículo 13 lo reformó en los siguientes términos:

ART. 47.—Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. «Expresiones “compañera o compañero permanente” y “compañero o compañera permanente” en letra itálica CONDICIONALMENTE exequibles» Sentencia C-1094-2003.

«Artículo modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:» Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:

a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte;

b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este. La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a).

Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

«Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible Sentencia C-1035-2008» En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente;

c) «Aparte tachado INEXEQUIBLE sentencias C-1094 de 2003 y C-451 de 2005» Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y cumplan con el mínimo de condiciones académicas que establezca el gobierno; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez. Para determinar cuándo hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993;

d) «Aparte tachado INEXEQUIBLE Sentencia C-111 de 2006» A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de forma total y absoluta de este;

e) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste.

PAR.—Para efectos de este artículo se requerirá que el vínculo entre el padre, el hijo o el hermano inválido sea el establecido en el Código Civil.

En resumen, respecto del cónyuge y del compañero o compañera permanente se instituyó lo siguiente: 

1) Si a la fecha de fallecimiento del causante el cónyuge o compañero o compañera permanente tiene más de 30 años de edad, la pensión se le concederá en forma vitalicia. Si es menor de esa edad y no ha procreado hijos con el causante, la pensión será temporal: se concede por 20 años y de esa pensión se descuenta la cotización para su propia pensión.  

2) En caso de muerte del pensionado, se requiere además que el cónyuge o compañera o compañero permanente acredite que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y que haya convivido con el fallecido no menos de cinco años continuos con anterioridad a su muerte. 

3) En el caso de que solo haya cónyuge (no hay compañero o compañera permanente) la pensión corresponderá a este. Si no hay cónyuge pero hay compañera o compañero permanente, la pensión corresponderá a estos últimos. La ley regula de forma expresa el caso de convivencia simultánea entre cónyuge y una compañera o compañero permanente; por lo que el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o esposo. La Corte Constitucional, en Sentencia C- 1035 de 2008,(3) al estudiar esta última regla la declaró exequible en forma condicional en el entendido de que además de la esposa o esposo, serán también beneficiarios, la compañera o compañero permanente y que dicha pensión se dividirá entre ellos.  

En esta línea, cuando convergen a reclamar la pensión de sobrevivientes tanto la cónyuge supérstite del causante, con vínculo matrimonial vigente, como la compañera permanente, es oportuno, como lo adoptó la Corte Constitucional en Sentencia T-128 de 2016,(4) referirse al criterio esgrimido por la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia 41.821 de 20 de junio de 2012, sobre el alcance del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, modificatorio del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de que el cónyuge separado de hecho debe demostrar que hizo vida en común con el causante por lo menos durante 5 años en cualquier tiempo, a saber:

[...]

Sin embargo, debe la Corte precisar que, siendo la convivencia el fundamento esencial del derecho a la prestación, el cónyuge separado de hecho debe demostrar que hizo vida en común con el causante por lo menos durante cinco (5) años, en cualquier tiempo, pues de no entenderse así la norma, se restaría importancia al cimiento del derecho que, se insiste, es la comunidad de vida; al paso que se establecería una discriminación en el trato dado a los beneficiarios, sin ninguna razón objetiva que la justifique, pues, como se ha visto, al compañero o a la compañera permanente se le exige ese término de convivencia, que es el que el legislador, dentro del poder que tiene de configuración del derecho prestacional, ha considerado que es el demostrativo de que la convivencia de la pareja es sólida y tiene vocación de permanencia, de tal suerte que da origen a la protección del Sistema de Seguridad Social. 

[...] 

Y, por último, en cuanto a los padres del causante, podrán ser beneficiarios de la pensión de sobrevivientes cuando falten el cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, sin que sea necesario acreditar la dependencia económica absoluta respecto del fallecido, según la Sentencia C-111 de 2006(5) de la Corte Constitucional.

5.4. Caso concreto. A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta corporación, se destaca:

a) Fotocopia simple del registro civil de defunción 6774195, de 7 de septiembre de 2009, de la Notaría Novena de Cali, en que se inscribe el fallecimiento del señor Pedro Antonio Argüello Siabato, ocurrido el día anterior (fl. 4).

b) Fotocopia autenticada de registro civil de matrimonio 5193208, de 19 de diciembre de 2007, de la Notaría Diecinueve de Cali, del señor Pedro Antonio Argüello Siabato y la actora (fl. 5).

c) Fotocopia autenticada de la escritura pública 2781, de 19 de diciembre de 2007, del matrimonio civil del señor Pedro Antonio Argüello Siabato y la accionante (fls. 6-7).

d) Escrito del señor Pedro Antonio Argüello Siabato (con firma a ruego), de 4 de marzo de 2000, dirigido al subdirector de prestaciones sociales de la Caja Nacional de Previsión Social, en el que solicita que, en caso de muerte, se le sustituya a la actora su pensión de jubilación (fl. 8).

e) Solicitud de la demandante, de 3 de noviembre de 2009, en la que le pide a Buen Futuro, Patrimonio Autónomo, que se le reconozca la pensión de jubilación del difunto señor Pedro Antonio Argüello Siabato (fl. 10).

f) Resolución UGM 30345 de 31 de enero de 2012, del liquidador de la Caja Nacional de Previsión Social en Liquidación, por la cual se le niega la pensión de sobrevivientes a la demandante (fls. 15-20).

g) Resolución UGM 41688 de 3 de abril de 2012, del liquidador de la Caja Nacional de Previsión Social en Liquidación, en la que, al resolver un recurso de reposición, confirma el anterior acto administrativo (fls. 11-14).

l)(sic) Interrogatorio de parte, de la accionante, y testimonios de los señores Héctor Abel Restrepo Tapias y Fanny Gaitán Molano, recibidos en audiencia de pruebas de 6 de diciembre de 2013 (fl. 170).

De las pruebas que obran en el expediente, se infiere que la Caja Nacional de Previsión Social, mediante Resolución 2150 de 22 de junio de 1976, le reconoció una pensión de jubilación, en cuantía de $ 4.173.13, efectiva a partir del 1º de enero de ese año, al señor Pedro Antonio Argüello Siabato, quien falleció el 6 de septiembre de 2009 (fl. 4).

Por Resolución UGM 30345 de 31 de enero de 2012, del liquidador de la Caja Nacional de Previsión Social en Liquidación, se le negó a la actora, señora María Efigenia Argüello Fonseca, la pensión de sobrevivientes que había solicitado, el 5 de noviembre de 2009, con fundamento en que no demostró «que hubiera convivido con el causante no menos de cinco (05) años hasta el momento de su fallecimiento, también lo es que de acuerdo con las investigaciones adelantadas no se pudo establecer la veracidad de dichos documentos [registro civil de matrimonio y solicitud de sustitución pensional del finado], allegados por la peticionaria, en razón a que el resultado arrojado indica que no existió convivencia en calidad de cónyuge entre la interesada y el causante en los últimos cinco (5) años de vida del señor Pedro Antonio Arguello Siabato» (fl. 19). Dicha resolución fue confirmada por la UGM 41688 de 3 de abril de 2012, al resolver un recurso de reposición contra ella.

Y en el fallo recurrido del a quo se concluye que se niegan las pretensiones de la demanda porque la actora «no demostró su calidad de cónyuge del causante para ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, pues las pruebas documentales aportadas generaron serias dudas respecto de tal condición, las cuales tampoco fueron esclarecidas por las pruebas testimoniales, ya que los testigos fueron imprecisos en sus declaraciones» (fl. 211).

Ahora bien, según la deposición rendida por la actora, en el interrogatorio de parte practicado en audiencia de pruebas, de 6 de diciembre de 2013 (fl. 170), manifestó, refiriéndose al señor Pedro Antonio Argüello Siabato, «él se fue a vivir a mi casa, a mi apartamento, ubicado en Chiminangos, la dirección que acabo de dar [carrera 1 B1 63-10, bloque 27 A, apto. 302 Chiminangos I], en calidad de inquilino, eso fue hace, él se fue a vivir, llegó a vivir eso fue un 7 de diciembre del, yo acababa llegar de Bogotá, en el...mi hijo tenía... en 1998...duró como inquilino, mi esposo se fue en 1994...al tiempito comenzó la relación, marital, con él, ya nos hicimos compañeros...» (12:29 minutos de grabación).

No obstante, en declaración extraproceso, de 6 de junio de 2003, rendida, ante la Notaría Dieciséis de Cali, por los señores Pedro Antonio Argüello Siabato y María Efigenia Argüello de Vergara (la accionante), manifiestan: «Que hace ocho años que convivimos en unión marital de hecho, que yo, Pedro, respondo por ella económicamente, soy invidente, lo dicho es la verdad y en constancia firmamos como aparece» (fl. 32). En efecto, firman los dos declarantes, con su respectiva huella digital.

Y, después, el 19 de diciembre de 2007, el señor Pedro Antonio Argüello Siabato y la demandante contraen matrimonio civil en la Notaría Diecinueve de Cali, que se protocoliza con la escritura pública 2781 de dicha fecha, en la que se observa que solo aparece la firma de la contrayente, pero no del contrayente, y las correspondientes huellas digitales. Es decir, el documento carece de la firma del señor Argüello Siabato (fls. 6-7).

Situación similar se presenta en el escrito que envió este último, el 4 de marzo de 2008, al subdirector de prestaciones económicas de la Caja Nacional de Previsión Social, en el que pide que, de conformidad con el artículo 1º de la Ley 44 de 1980, su pensión de jubilación, en caso de muerte, le sea sustituida a la actora (fl. 8). Ahí aparece el nombre del señor Argüello Siabato, como firma a ruego, y su huella dactilar; pero sin testimonio alguno de la persona que lo consignó, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 del Decreto 960 de 1970.

En este orden de ideas, se debe hacer memoria de que los artículos 38, 39, 40 y 41 del Decreto 960 de 1970 (Estatuto de Notariado)(6) regulan lo relacionado con la concesión de escrituras, en el sentido de que esta finiquita con las firmas autógrafas de los otorgantes y de las demás personas que hayan intervenido en el instrumento; y si alguno no supiere o no pudiere firmar, el instrumento será suscrito por la persona a quien él ruegue, cuyo nombre, edad, domicilio e identificación se anotarán en la escritura y «el otorgante imprimirá a continuación su huella dactilar de lo cual se dejará testimonio escrito con indicación de cuál huella ha sido impresa».

En efecto, la carencia de firma del señor Argüello Siabato, como invidente (había perdido la vista por una enfermedad), en la escritura pública 2781 de 19 diciembre de 2007 (matrimonio civil de la actora con el causante) [fls. 6-7] y el escrito del finado, dirigido a la Caja Nacional de Previsión Social, de 4 de marzo de 2008, sobre la solicitud de sustitución pensional a la accionante, en caso de muerte (fl. 8), ponen en duda la presunción de autenticidad de estos documentos e impiden su eficacia probatoria, puesto que en la declaración extraproceso de 6 de junio de 2003, del señor Argüello Siabato y la actora, atrás citada, el primero de estos, en su misma condición de invidencia, en cambio, sí firmó. Al respecto, el fallador de primera instancia dice:

[...]

Teniendo en cuenta las anteriores circunstancias, la Sala advierte que los documentos suscritos a ruego por el Señor PEDRO ANTONIO ARGUELLO SIABATO, no cumplen con las formalidades descritas en el Decreto 960 de 1970, lo que genera duda respecto de las pruebas documentales aportadas, las cuales demostrarían la calidad de conyugue (sic) de la Señora MARIA EFIGENIA ARGUELLO FONSECA para ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes que aquí reclama.

Cabe advertir, que la Corte Constitucional(7) en diversos pronunciamientos ha precisado que los invidentes tienen plena capacidad jurídica para poder perfeccionar negocios jurídicos o para suscribir documentos privados, que celebren de manera autónoma, siempre y cuando se cumplan con los requisitos establecidos por la Ley para el efecto, lo que nos indica que si en el caso concreto, como vimos anteriormente, los documentos aportados como pruebas, no cumplen con las formalidades establecidas en el Decreto 960 de 1970, resulta improcedente otorgarles pleno valor probatorio, cuando los mismos generan dudas sobre su otorgamiento (fls. 209-210).

[...]

Por otra parte, en audiencia de pruebas, de 6 de diciembre de 2013, la demandante prestó declaración en el interrogatorio de parte formulado por la accionada, y, además, rindieron testimonios los señores Héctor Abel Restrepo Tapias y Fanny Gaitán Molano (fl. 170). La accionante en su deposición fue imprecisa, pues esta no fue exacta ni completa, ya que omitió dar explicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la ciencia de su dicho; incurrió en contradicciones como las relacionadas con la fecha del comienzo de su unión marital de hecho con el causante: no estableció la fecha precisa, sino que titubeó entre los años 1996, 1997 y 1998, lo cual desmiente lo expresado en la declaración extraprocesal ante la Notaría Dieciséis de Cali, de 6 de junio de 2003, en que afirma, con el finado señor Pedro Antonio Argüello Siabato, «Que, hace ocho años que convivimos en unión marital de hecho [...]» (fl. 32). Tampoco fue convincente en probar la unión marital y convivencia que había formado con su pariente (tío) de avanzada edad, que la superaba en 39 años,(8) pues no se ve con claridad en su narración, como lo ha expresado la Corte Suprema de Justicia, sala de casación civil, «[...] la conciencia de que forman un núcleo familiar, exteriorizado en la convivencia y la participación en todos los aspectos esenciales de su existencia, dispensándose afecto y socorro, guardándose mutuo respeto, propendiendo por el crecimiento personal, social y profesional del otro [...]».(9)

Igualmente, los testimonios de los señores Restrepo y Gaitán no ofrecen credibilidad, para demostrar la convivencia entre la demandante y el señor Pedro Antonio Argüello Siabato, al ser inexactos e imprecisos, en lo que ellos dicen haber percibido en forma personal y directa. En efecto, el señor Héctor Abel Restrepo Tapias afirma, en uno de los apartes de su testimonio, que «...conocí a don Pedro, por incluso, la señora Efigenia que ella lo sacaba de una partecita a la otra y, en ese lleva y trae, fue cuando lo conocí a don Pedro... Como le digo doctor lo conocí en el transcurso en los años de vivir en el barrio Chiminangos que son 28 años de vivir... Bueno, a él lo conocí estando en la junta comunal, yo estuve de 2004 a 2008, pero antes de eso yo lo veía al señor y todo, pero de pronto no hablábamos mucho, pero sí lo distinguía ... en los 28 años que llevo de vivir en el barrio conocí a don Pedro...» (35:42 a 38:38 minutos de grabación) [...] «señorita, la vedad es que para todo el barrio tenemos entendido que son pareja y deben ser pareja y debían ser pareja y en la forma como se trataban, como la forma que se veían, abrazaditos y por acá los veíamos en un parquecito, me imagino que es marido y mujer, para mí es un matrimonio» (53:54 minutos de grabación). La respuesta fue confusa y acomodada a las circunstancias de lo que se quiere probar, con las suposiciones del deponente; más bien, causa la impresión de que la accionante era la guía o acompañante del finado señor Argüello Siabato, quizá, por su condición física de invidencia y avanzada edad.

Asimismo, la testigo señora Fanny Gaitán Molano al preguntársele: «¿En qué época le consta que iniciaron una relación marital? Pues, hombre, no tengo en cuenta, pero si fue muy pronto, uno veía que la trataba con mucho cariño, que ya ellos andaban juntos, y uno comprendía que había algo entre ellos, hasta con el tiempo ella me contó, porque nosotros fuimos y somos muy buenas amigas...yo llegué allí [al barrio Chiminangos], me parece que fue en el año 91, por ahí en el 95 me imagino que fue eso [la unión marital] ...» (1:04:59 a 1:05:42 horas de grabación). Lo expresado por la declarante se contrapone a lo afirmado por la actora en el interrogatorio de parte, en el sentido de que el señor Pedro Antonio Argüello Siabato llegó a su casa como inquilino en el año de 1998, después de vender su casa, cuando ella vivía con su esposo, que, luego, la abandonó.

Y, por último, en lo que concierne a las costas del proceso, que incluye las agencias en derecho que correspondan a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, se pronunció esta corporación en sentencia de 1º de diciembre de 2016,(10) en el sentido de que «corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma».

Por ello, esta Sala considera que el artículo 365 del Código General del Proceso, por remisión del 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que no se observa en el proceso.

Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente la sentencia apelada, que negó las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confírmase parcialmente la sentencia proferida el 12 de marzo de 2014 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda incoada por la señora María Efigenia Argüello Fonseca contra la Caja Nacional de Previsión Social en Liquidación, hoy Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), conforme a lo expuesto en la parte motiva.

2. Revocáse el ordinal segundo de la sentencia apelada, en el sentido de que no hay lugar a condena en costas, según las consideraciones planteadas.

3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase.

Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha.

Consejeros: Carmelo Perdomo CuéterSandra Lisset Ibarra VélezCésar Palomino Cortés.

1 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 2 de octubre de 2014, Rad. 08001 23 31 0002001 02315 01 (0964-2012), C.P. Gerardo Arenas Monsalve, actora: Griselda Redondo y otros.

2 «[...] Por tanto, la previsión de establecer un mínimo de cotización, así como una serie de porcentajes y sumas que cubren el riesgo de muerte, debe reportar un beneficio progresivo que favorezca a la colectividad. Específicamente en este caso, lo que se busca es que las contingencias de quien fallece, no repercutan aún de mayor manera contra quienes se encuentran en grave situación involuntaria de necesidad y requieren un trato protector, que les permita continuar con una pervivencia digna.

En este caso, se aumentó el número de semanas cotizadas y se estableció un nuevo requisito de fidelidad al sistema, esto es, una cotización con una densidad del 20% y del 25% del tiempo transcurrido entre los extremos que la ley señala, desconociendo que esa exigencia no puede ser cumplida en igualdad de condiciones; por ejemplo, si una persona al fallecer por enfermedad tiene 40 años de edad, debe contar con un mínimo de 5 años de cotizaciones, que correspondería al 25% del tiempo cotizado, el cual se ve incrementado en la medida que pasen los años, pues siguiendo el mismo ejemplo si el afiliado al fallecer cuenta ya no con 40 sino con 60 años de edad, el requisito correspondiente al 25% del tiempo, ascendería a 10 años de cotizaciones [...]».

3 «El artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que modifica los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, señala quiénes son los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes y contempla una serie de condiciones que deben cumplirse para que el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite tenga derecho a la pensión de sobrevivientes, en caso de que se presente la situación excepcional de la convivencia simultánea en los últimos cinco años previos al fallecimiento del causante, disposición sobre la que la Corte declara su constitucionalidad condicionada, en el entendido que además de la esposa o esposo, también es beneficiario de la pensión de sobrevivientes, el compañero o compañera permanente y dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido».

4 Corte Constitucional, Sentencia T-128 de 11 de marzo de 2016, M.P. Jorge Iván Palacio.

5 «En el asunto sub-judice, es claro que la norma demandada vulnera el citado principio y deber de solidaridad, al exigir como requisito indispensable para proceder al reconocimiento y pago de la pensión de la sobrevivientes, la dependencia económica total y absoluta de los padres frente a los hijos, pues a través de dicho requerimiento se aparta de los criterios de necesidad y de salvaguarda al mínimo existencial como condiciones reales que sirven de fundamento para legitimar el cobro de la mencionada prestación. En efecto, la disposición acusada se limita a prohibir de manera indiscriminada su reclamación, cuando se obtienen por los padres cualquier tipo de ingresos distintos a los que surgen de dicha relación prestacional, sin tener en cuenta la suficiencia o no de los mismos para asegurar una vida en condiciones dignas, como lo ordena el citado mandato constitucional de la solidaridad. Si bien como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta corporación, el Estado no tiene el carácter de benefactor, ello no lo habilita para adoptar medidas legislativas que impliquen un desconocimiento de su obligación positiva de proteger a las personas que se encuentran en condiciones de inferioridad (C.P., art. 13), como sucede con los padres que debido a su avanzada edad se encuentran subordinados económica y materialmente a sus hijos».

6 Decreto 960 de 1970, artículo 38. «La escritura concluirá con las firmas autógrafas de los otorgantes y de las demás personas que hayan intervenido en el instrumento. Si alguna firma no fuere completa o fácilmente legible se escribirá, a continuación, la denominación completa del firmante».

Decreto 960 de 1970, artículo 39. «Si alguno de los otorgantes no supiere o no pudiere firmar, el instrumento será suscrito por la persona a quien él ruegue, cuyo nombre, edad, domicilio e identificación se anotarán en la escritura. El otorgante imprimirá a continuación su huella dactilar de lo cual se dejará testimonio escrito con indicación de cuál huella ha sido impresa».

Decreto 960 de 1979, artículo 40. «El Notario autorizará el instrumento una vez cumplidos todos los requisitos formales del caso, y presentados los comprobantes pertinentes, suscribiéndolo con firma autógrafa en último lugar».

Decreto 960 de 1970, artículo 41. «Cuando algún instrumento ya extendido dejare de ser firmado por alguno o algunos de los declarantes y no llegare a perfeccionarse por esta causa, el Notario, sin autorizarlo, anotará en él lo acaecido».

7 Corte Constitucional, Sentencia C-952/00, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

8 El señor Pedro Antonio Argüello Siabato nació en 1916 y la accionante, en 1955 (fls. 6-7).

9 Corte Suprema de Justicia, sala de casación civil, sentencia de 5 de agosto de 2013, Exp. 7300131100042008-00084-02, M.P. Fernando Giraldo Gutiérrez.

10 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, Exp. 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP).