Sentencia 2012-00171 de octubre 17 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Radicación: 080012333000201200017101.

Interno: 2839-2014.

Consejera Ponente:

Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Actor: Carlos Alberto Gutiérrez Cárdenas.

Demandados: Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, Contraloría Distrital de Barranquilla.

Tema: Sanción moratoria.

Fallo segunda instancia - Ley 1437 de 2011.

Bogotá, D.C., diecisiete de octubre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Agotado el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y demandada contra la sentencia proferida en primera instancia y sin que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el ejercicio de control de legalidad por parte del órgano judicial, se procederá a plantear el siguiente:

Problema jurídico

De acuerdo con los cargos formulados contra la decisión de primera instancia, le corresponde a la Sala:

Determinar si la Contraloría Distrital de Barranquilla al ser un órgano que goza de autonomía administrativa y presupuestal, es la entidad que deberá ser condenada al reconocimiento y pago de la sanción; o por el contrario, le corresponde al Departamento Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, o a ambas entidades demandadas, debido a que conforman la parte pasiva dentro de la presente controversia.

Resuelto lo anterior, corresponderá resolver el objeto del litigio, el cual consiste en establecer si a partir de la reliquidación de las prestaciones sociales del actor, entre ellas las cesantías definitivas, le es dable el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995(33).

Cuestión previa

Previo a resolver el problema jurídico central, la Sala estudiará las excepciones planteadas por el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, pues según su dicho, el tribunal de instancia, no se pronunció frente a ellas. Al respecto, la Sala analizará el argumento planteado por la entidad territorial accionada y al efecto, examinará la decisión de las excepciones previas proferida en la audiencia inicial celebrada por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 17 de marzo de 2014, en los siguientes términos:

1) En lo relacionado con la excepción de caducidad, el magistrado ponente consideró lo que al tenor se transcribe a continuación(34):

«[…] Sea lo primero indicar que la actuación administrativa que es censurada de nulidad por violación directa de la ley, es la siguiente: El Oficio SG-012-001-0424-12 de 25 de mayo de 2012, expedido por el secretario general de la Contraloría, acto administrativo que es provocado por una petición, tal como lo maneja el Decreto 1 de 1984 y en este momento, la Ley 1437 de 2011; es una de las formas de producir un acto administrativo, cual es la de solicitar a la administración en cabeza de cualquiera de sus múltiples órganos, por medio de la cual se expresan, y la administración se pronuncia expresa o tácitamente. Produce el efecto jurídico de señalarle al titular que no tiene derecho a una prestación que la Ley 244 de 1995, nominalmente difiere a aquellos ex servidores del Estado a quienes no se les paga oportunamente sus cesantías definitivas. […] Manifestación unilateral del Estado que está decidiendo algo y produce un efecto, por lo que es un acto administrativo que por ende, es cuestionable ante la administración y en sede administrativa si fuere del caso, es cuestionable con los recursos de ley […]. El oficio que se mencionó es un acto administrativo que está atacando el demandante.

Otro que ataca es el Oficio 00813 de 12 de junio de 2012, expedido por el Secretario de Hacienda Distrital de Barranquilla e igual argumento para ése oficio. Entonces, a través de los actos señalados, la administración se ha pronunciado expresamente ante una petición que le hace el servidor demandante. Actos administrativos expresos enjuiciables por cualquier vía, […].

El acto de reconocimiento o reliquidación de las cesantías definitivas no marca el hito para la caducidad, […]. Identificado que ataca la negativa de reconocer la sanción moratoria, el actor presenta petición el 8 de mayo de 2012 […] y presentó solicitud de conciliación prejudicial el 16 de julio de 2012 (fl. 12) y la constancia de no conciliación fue proferida por la Procuraduría el 30 de agosto de 2012, y la fecha de presentación de la demanda es el 4 de septiembre de 2012.

Lo que conlleva a concluir que frente a los actos atacados no ha operado el fenómeno de la caducidad, por lo que no puede decirse que son otros los actos administrativos que se están enjuiciando para decir que se configuró la misma. Por lo que el tribunal no encuentra que haya caducidad en ese sentido(35).

2) Así mismo, negó la falta de legitimación en la causa por pasiva(36), bajo los siguientes argumentos:

«[…] Entiende el tribunal que es cierta la concepción teórica, en cuanto a que este servidor que hoy demanda una prestación contenida en la Ley 244 de 1995, perteneció a la planta de personal, no de la administración central, sino de la contraloría distrital de Barranquilla, pero para efectos de la legitimación en causa, es decir, si está llamado o no a responder el organismo que excepciona.

[…].

Se puede estar legitimado para responder una demanda, pero no una condena. En ese orden de ideas, tenemos que […] durante la vigencia del Decreto 1 de 1984, la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado dijo: «Cuando el particular demande a un órgano de control, verbigracia, contraloría o personería, debe entenderse demandado es el ente territorial del cual penden, vale decir, en el caso de la contraloría, el Distrito de Barranquilla, y agregó que lo que ocurre es que por hechos o actos de estos organismos, la demandada será administración central, solo que para esos efectos la representación judicial no está en cabeza del Alcalde, sino la asume el contralor».

Por ende, no se puede desligar a la entidad territorial por el hecho que el ex servidor haya estado vinculado a la contraloría, o que el hecho por el cual se reclama algún daño haya sido realizado por el órgano de control de fiscal. Debe entenderse demandado el ente territorial y su representante judicial para esos efectos, será el jefe del organismo respectivo.

[…].

Ese criterio jurisprudencial, se normativizó en la Ley 1437 de 2011, artículo 159, a partir del cual se concluye que en los procesos originados la actividad de los órganos de control del nivel territorial, la representación judicial corresponderá al respectivo personero o contralor, por lo que el demandado siempre será el ente territorial.

[…] ¿A cargo de qué presupuesta está una eventual condena?, Es un asunto meramente de mecánica presupuestal, porque a la larga, tanto el presupuesto de la administración central como el de la contraloría provienen de los mismos recursos. […]»(37).

Atendiendo a dichas consideraciones, el Tribunal Administrativo del Atlántico resolvió declarar no probadas las excepciones de caducidad y falta de legitimación en causa por pasiva propuesta por el Distrito de Barranquilla y le notificó a las partes en estrados(38), frente a la cual, no hicieron ninguna manifestación.

Así las cosas, la Sala observa que el magistrado ponente del Tribunal Administrativo del Atlántico decidió las excepciones previas propuestas por el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, las cuales pretendió plantear nuevamente bajo el argumento que no habían sido resueltas en la primera instancia, ante lo cual, en esta instancia, la Sala revisó el desarrollo de la audiencia inicial que se llevó a cabo y de ello, constató que no le asiste razón a la parte impugnante, toda vez que las excepciones sí fueron resueltas en su oportunidad, cuya decisión adquirió firmeza, al no ser impugnada dentro de la oportunidad que las partes tienen para hacerlo, esto es, en la misma audiencia. Por tanto, de conformidad con el artículo 302 del Código General del Proceso(39), aplicable conforme a la remisión prevista en el 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dicha providencia adquirió ejecutoria una vez notificada y sin que las partes hubiesen hecho manifestación de inconformidad con lo allí decidido.

Al respecto, es necesario precisar que el proceso contencioso administrativo está compuesto de etapas perentorias y preclusivas, por lo que finalizada cada una de ellas, no podrán alegarse inconformidades durante las etapas siguientes, salvo que se traten de hechos nuevos, tal como lo previó el legislador en el artículo 207 de la Ley 1437 de 2011(40).

Analizado lo anterior, la Sala abordará el estudio del problema jurídico planteado y al efecto, examinará lo siguiente: i) De los atributos de las contralorías territoriales y antecedentes jurisprudenciales; ii) Marco legal de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995; y iii) solución del caso.

De los atributos de las contralorías territoriales

El artículo 267 de la Constitución Política estableció que la Contraloría General de la República es el organismo encargado de ejercer el control fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación, en los siguientes términos:

“ART. 267.—El control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación.

(…).

La Contraloría es una entidad de carácter técnico con autonomía administrativa y presupuestal. No tendrá funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia organización.

Ahora bien, por mandato constitucional, al igual que la Contraloría General de la República, las contralorías distritales y municipales son entidades de carácter técnico, dotadas de autonomía administrativa y presupuestal, que en ningún caso podrán realizar funciones distintas a las inherentes a su propia organización. En este orden, la Carta Política señaló que:

ART. 272.—La vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a éstas y se ejercerá en forma posterior y selectiva.

La de los municipios incumbe a las contralorías departamentales, salvo lo que la ley determine respecto de contralorías municipales.

Corresponde a las asambleas y a los concejos distritales y municipales organizar las respectivas contralorías como entidades técnicas dotadas de autonomía administrativa y presupuestal.

Igualmente les corresponde elegir contralor para período igual al del gobernador o alcalde, según el caso, de ternas integradas con dos candidatos presentados por el tribunal superior de distrito judicial y uno por el correspondiente tribunal de lo contencioso-administrativo.

Ningún contralor podrá ser reelegido para el período inmediato.

Los contralores departamentales, distritales y municipales ejercerán, en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268 y podrán, según lo autorice la ley, contratar con empresas privadas colombianas el ejercicio de la vigilancia fiscal” (resaltado fuera de texto original).

En desarrollo de la disposición transcrita, el artículo 66 de la Ley 42 de 1993(41), dispuso que las asambleas y concejos distritales y municipales deberán dotar a las contralorías de su jurisdicción, de autonomía presupuestal, administrativa, y contractual, de manera que les permita cumplir con sus funciones como entidades técnicas.

Posteriormente, la Ley 330 del 12 de diciembre de 1996(42), en el artículo 2º reprodujo de manera literal el inciso 3º del artículo 272 de la Norma Superior y previó que corresponde a las contralorías departamentales ejercer la función pública de control fiscal en su respectiva jurisdicción, de acuerdo con los principios, sistemas y procedimientos establecidos en la Constitución y la ley.

Por otro lado, la Ley 617 de 2000(43) cuyo objeto fue la racionalización del gasto público y en virtud del cual supeditó la existencia de las contralorías municipales y distritales a la capacidad económica de los municipios y distritos y previó que la contraloría departamental debe asumir la vigilancia de la gestión fiscal en los municipios o distritos que carezcan de ente fiscalizador, a saber:

“ART. 21.—Creación y supresión de contralorías distritales y municipales. El artículo 156 de la Ley 136 de 1994, quedará así:

ART. 156.—Creación y supresión de contralorías distritales y municipales. Únicamente los municipios y distritos clasificados en categoría especial y primera y aquellos de segunda categoría que tengan más de cien mil (100.000) habitantes, podrán crear y organizar sus propias contralorías.

Las contralorías de los municipios y distritos a que se refiere el inciso anterior deberán suprimirse cuando se establezca la incapacidad económica del municipio o distrito para financiar los gastos de funcionamiento del órgano de control fiscal, refrendada por la Contaduría General de la Nación. […]”(44).

El artículo 3º de la Ley 1416 de 2010(45), mediante la cual se dictaron normas para el fortalecimiento del control fiscal de las contralorías del nivel territorial, contempló la siguiente disposición:

“ART. 3º—En desarrollo del fortalecimiento, garantía y salvaguarda del control fiscal territorial, las entidades territoriales correspondientes, asumirán de manera directa y con cargo a su presupuesto el pago de las conciliaciones, condenas, indemnizaciones y cualquier otra forma de resolución de conflictos de las contralorías, sin que esto afecte el límite de gastos del funcionamiento en la respectiva contraloría territorial” (resaltado fuera del texto (sic)).

La Corte Constitucional mediante Sentencia C-643 de 2012, M.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, al resolver una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 3º de la Ley 1416 de 2010, citado en precedencia, declaró su inexequibilidad al considerar que en primer lugar, vulneraba los principios de moralidad y eficacia de la función pública consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política al desestimular drásticamente la eficiencia en el manejo presupuestal y en la gestión administrativa de las contralorías; e igualmente, desconoció la autonomía de las entidades territoriales y las competencias de sus autoridades, según lo dispuesto en los artículos 1º y 287 ibídem, por cuanto su aplicación deriva en un aumento de los costos de la administración territorial. Al respecto, señaló al tenor lo siguiente:

“[…] La norma acusada desconoce los principios del ejercicio de la función pública por cuanto desestimula drásticamente tanto la moralidad administrativa como la eficiencia.

[…] la Sala Plena de esta corporación encuentra que la disposición acusada desconoce el artículo 209 de la Carta, al desestimular drásticamente la eficiencia en el manejo presupuestal y en la gestión administrativa de las contralorías y, eventualmente, la moralidad administrativa, en la medida en que los gastos que se generan de la actuación de estos órganos de control no serían pagados por estos sino que impactarían directamente el presupuesto de los respectivos entes territoriales y, con ello, la disponibilidad presupuestal en la cual se basa el plan sectorial de desarrollo que se afecta de manera importante, al cargarse esos emolumentos a las finanzas territoriales, poniendo en riesgo el adelantamiento de dicho plan y el cumplimiento de las funciones a cargo de las entidades que tienen mayor peso, pues afecta la ejecución de su presupuesto en desmedro de los objetivos, programas y planes de desarrollo sectorial.

3. La norma acusada desconoce la autonomía de las entidades territoriales por cuanto su aplicación deriva en un aumento de los costos de la administración territorial.

Por último, la Corte encuentra que la disposición acusada desconoce abiertamente la autonomía territorial, como quiera que asignar a las entidades territoriales el pago de las condenas, conciliaciones e indemnizaciones de las respetivas contralorías propicia el incremento de los costos de la administración territorial, que no depende de la decisión tomada en materia presupuestal por las autoridades y órganos locales, en desarrollo de las atribuciones que les confieren los artículos 287, 300, 305, 313 y 315 de la Constitución Política.

La autonomía de las entidades territoriales resulta lesionada toda vez que, de continuar vigente la norma bajo estudio, estas deberán asumir el pago que resulte de las conciliaciones, condenas o indemnizaciones generadas por la Contraloría respectiva. Es evidente que la ley interviene de manera directa en el autogobierno y autoadministración que la Constitución reconoce como uno de los atributos que configuran la autonomía territorial, en detrimento de su propia política presupuestal y la debida atención de los servicios, programas, proyectos y prioridades de cada ente territorial. […]”.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala concluye que debido a que la personería jurídica está en cabeza del ente territorial, en tanto los organismos de control fiscal carecen de tal atributo, es necesario demandar tanto al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla como a la contraloría territorial, pese a que la representación judicial corresponda al respectivo contralor, conforme a lo dispuesto en el artículo 159 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - Ley 1437 de 2011(46).

Ahora bien, el hecho de que la Contraloría General de la República no tenga capacidad para comparecer al proceso, no obsta para que la misma asuma las obligaciones derivadas de sus relaciones laborales y de las condenas derivadas de providencias judiciales y mecanismos alternativos de solución de conflictos, por cuanto los entes de control fiscal, por mandato constitucional y legal, gozan de autonomía administrativa, administrativa y presupuestal.

Antecedentes jurisprudenciales

La Subsección B de la Sección Segunda de esta corporación señaló mediante fallo de 24 de julio de 2008(47) que las contralorías departamentales no ostentan el atributo de la personalidad jurídica y por ende, no pueden comparecer por sí mismas al proceso sino a través del departamento, distrito o municipio respecto del cual ejercen el control fiscal, sin que por ello las entidades territoriales sean competentes para resolver las peticiones relativas a las prestaciones sociales derivadas de las relaciones laborales de dichos organismos, puesto que la autonomía administrativa y presupuestal de los entes de fiscalización implica la facultad de resolver, con arreglo a las leyes, los asuntos internos para el debido funcionamiento del organismo, entre los cuales se encuentra el resolver las diferentes solicitudes que eventualmente formulen sus empleados o ex empleados.

Esta posición fue reiterada por esta Sala de decisión a través de providencia de 22 de enero de 2015(48), en el cual se discutió en cabeza de quién se debía imponer el reconocimiento y pago de la sanción moratoria derivada del pago tardío de las cesantías definitivas de un ex empleado de la contraloría distrital. Al abordar el tema objeto de análisis, se consideró que aunque el Distrito es la persona jurídica y en tal sentido, tiene capacidad para comparecer al proceso, no por ello está obligado a asumir con cargo a su presupuesto, las obligaciones emanadas de los vínculos laborales originados en una relación legal y reglamentaria con la contraloría distrital, en virtud de los atributos de dichas entidades técnicas.

De la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995

El auxilio de cesantía es una prestación social de creación legal que debe pagar el empleador al trabajador por los servicios prestados en el evento en que llegare a quedar cesante, con la finalidad de que atienda sus necesidades básicas (cesantías definitivas); o durante la vigencia del vínculo laboral (cesantías parciales), siempre que se cumplan determinados requisitos para su reconocimiento relacionados con educación, mejoramiento o compra de vivienda.

Por medio de la Ley 244 de 1995(49), el legislador estableció en cabeza de la entidad empleadora la obligación de liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos dentro de los 15 días siguientes a la solicitud del interesado, para lo cual deberá expedir la resolución correspondiente y tendrá un plazo máximo de 45 días hábiles a partir de la fecha en que adquiera firmeza el acto de reconocimiento, so pena de que la entidad obligada deba pagar al titular un día de salario por cada día de retardo hasta su pago efectivo, en los siguientes términos:

“ART. 1º—Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las cesantías definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley”.

ART. 2º—La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social.

PAR.—En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo” (se resalta).

Como se observa, la Ley 244 de 1995, en su artículo 1º, estableció un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas, con el único fin de procurar un actuar oportuno de la administración en beneficio del administrado, de manera tal que así no se obtuviera respuesta frente al derecho prestacional —cesantía— reclamado, surgía la posibilidad de reclamar indemnización, evitando así que la falta de respuesta o la respuesta evasiva le ocasionara perjuicio al administrado.

Igualmente, en el artículo 2º estableció el plazo máximo de 45 días hábiles para cancelar el valor reconocido por la prestación social y en el parágrafo, previó la sanción a cargo del empleador moroso y a favor del servidor público con el propósito de resarcir los daños que se causan a este último por el incumplimiento de la obligación.

Establecido lo anterior, la Sala decidirá el caso concreto atendiendo las normas y el criterio jurisprudencial de la Sección Segunda de esta corporación, analizados en los acápites precedentes.

De la solución del caso

En el sub judice, el a quo declaró parcialmente probada la excepción de prescripción formulada por la parte demandada, la nulidad de los actos administrativos acusados y condenó al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla (Contraloría Distrital de Barranquilla) a pagar un día de salario por cada día de retardo en el pago de la reliquidación de sus cesantías definitivas, desde el 8 de mayo de 2009 —por prescripción trienal— hasta la fecha en que se haga efectivo el pago de dicha obligación y sin lugar a la indexación.

La parte demandante, en el recurso de apelación manifestó su desacuerdo frente a la declaratoria de prescripción de la sanción moratoria(50), puesto que de conformidad con lo previsto en la Ley 550 de 1999(51), artículo 58, numeral 13(52), durante la negociación y ejecución del acuerdo de reestructuración, se suspende el término de prescripción, e igualmente, en virtud de la jurisprudencia proferida por esta corporación, cuando las entidades territoriales efectúan dichos procesos concursales para afrontar la crisis financiera(53).

Por su parte, la mandataria judicial de la Contraloría General de Barranquilla adujo que el demandante superó el término de los 3 años para reclamar su derecho a partir de la exigibilidad de la obligación principal y con ello, la accesoria, por lo que se configuró la excepción de prescripción, e puesto que radicó la petición ante la entidad demandada, el 8 de mayo de 2012; e igualmente, en caso de no declararse probada dicha excepción insistió en que deberá imputársele la condena al fondo de cuentas de liquidaciones creado por el Consejo Distrital para el financiamiento de las obligaciones incluidas dentro del acuerdo de reestructuración de Barranquilla.

Establecido lo anterior, y a efectos de resolver el caso, se hace necesario analizar el siguiente acervo probatorio:

1) Copia simple de la Resolución CTR-RS 0745 de 17 de julio de 2002(54), expedida por el Contralor Distrital de Barranquilla «Por el cual se reconocen unas cesantías definitivas». Al respecto, consideró que el actor fue nombrado en el cargo de técnico código: 401, grado: 08, del cual tomó posesión el 4 de junio de 2001 y prestó sus servicios hasta el 31 de mayo de 2002. Por consiguiente, le reconoció la suma de $ 766.951 por concepto de la liquidación definitiva de la aludida prestación social.

El anterior acto administrativo fue notificado personalmente al titular el 5 de agosto de 2002(55), sin que interpusiera recursos contra la decisión.

2) Copia simple de la liquidación de las cesantías definitivas, con base en los siguientes factores:

— Primas de servicios

— Vacaciones

— Primas de navidad

3) Copia simple de la reliquidación de las cesantías por la anualidad de 2001(56), «[…] por haber reconocido el pago de la bonificación del respectivo año, según concepto jurídico de 13 de agosto de 2002.», aprobado por la secretaria general de la contraloría distrital.

4) Copia simple de la reliquidación de la prima de navidad por la vigencia fiscal de 2001(57), teniendo igualmente como fundamento el reconocimiento de la bonificación, de acuerdo con el concepto jurídico de 13 de agosto de 2002, el cual no fue aportado al expediente.

5) Con la contestación de la demandada, fueron aportados los anteriores documentos en copia auténtica, y adicionalmente, la copia auténtica de la liquidación de la bonificación correspondiente al año 2001 aprobada por la secretaria general de la Contraloría Distrital de Barranquilla(58).

6) Reclamaciones elevadas ante el D.E.I.P. de Barranquilla y la Contraloría Distrital de Barranquilla, respectivamente, el 8 de mayo de 2012(59), a través de las cuales solicitó el pago de las sumas dinerarias reconocidas por los siguientes conceptos derivados de la reliquidación, así:

Reliquidación prestación socialAnualidadValor
Cesantías2001$ 35.938
Primas de navidad2001$ 30.000
Primas de servicio2002$ 16.467
Vacaciones2002$ 37.300
Primas de navidad2002$ 16.189
Cesantías2002$ 16.752

En consecuencia, solicitó el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, por la omisión en el pago de las cesantías y demás prestaciones sociales; peticiones que fueron negadas a través de los actos administrativos demandados en ejercicio del presente medio de control.

De la valoración de los elementos de prueba aportados al proceso, se observa que el reconocimiento de las cesantías definitivas del actor se efectuó dentro de la oportunidad prevista en la Ley 244 de 1995(60). Pese a ello, el mandatario judicial del demandante señaló que tiene derecho a la sanción moratoria prevista en el parágrafo del artículo 2º de la citada ley, por la omisión el pago del valor correspondiente a la reliquidación de las cesantías definitivas.

Al respecto, la Sala señala que en lo concerniente a las sanciones administrativas, es necesario referirse al principio de legalidad como un elemento sustancial del debido proceso contemplado en el artículo 29 de la Constitución Política que señala:

“ART. 29.—El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable” (se resalta).

De la norma transcrita, se tiene que el derecho administrativo sancionatorio como un correctivo al incumplimiento de las obligaciones, deberes y mandatos, no puede ser ajeno a los postulados constitucionales que rigen el debido proceso, por lo que tal como lo ha considerado esta corporación, las garantías superiores que rigen en materia penal se aplican mutatis mutandi al derecho administrativo sancionador, de manera que nadie puede ser sancionado administrativamente sino conforme a normas sustanciales preexistentes que tipifiquen la contravención administrativa y señalen la sanción correspondiente(61).

Igualmente, el debido proceso exige la observancia del principio de legalidad de las faltas y las sanciones, lo cual se materializa en los siguientes presupuestos: (i) Que el señalamiento de la infracción y la sanción sea hecho directamente por el legislador (lex scripta); (ii) Que el señalamiento sea previo al momento de la comisión del ilícito y también al acto de imposición de la sanción (lex praevia); y (iii) Que la sanción sea determinada y no determinable (lex certa)(62).

En ese orden de ideas, la sanción establecida en la Ley 244 de 1995(63) fue establecida por el legislador en cabeza de la entidad pública pagadora que incurra en «[…] mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, […]»(64), por cuanto, como se expuso en precedencia, el empleador dispone un plazo máximo de 45 días hábiles, «[…] a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social.».

En el caso analizado, la entidad demandada sí reconoció oportunamente las prestaciones y cesantías definitivas del demandante al momento de su desvinculación(65); y con la expedición del concepto jurídico de 13 de agosto de 2002, del cual pese a que no se aportó copia al proceso, según se observa en la reliquidación de las prestaciones sociales, dicha actuación de la administración tuvo su origen en el mismo, tal como se señaló en el acápite de hechos y pretensiones de la demanda(66). En tal sentido, si bien se causó una diferencia en la liquidación de las cesantías definitivas, la cancelación pago inoportuna de esa diferencia no puede considerarse mora en el pago de tal prestación, que tenga la magnitud de generar la sanción a que alude la norma señalada.

Así las cosas, la aplicación de la sanción administrativa pretendida por la demandante a un hecho que no se encuentra determinado por el legislador como una contravención que conlleve dicha consecuencia jurídica, implicaría al desconocimiento del principio de legalidad que enmarca el debido proceso como garantía constitucional del Estado social de derecho.

La Sección Segunda del Consejo de Estado, ha sostenido que la finalidad del legislador con la norma aludida, fue determinar el término perentorio para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos, sin que una diferencia en la liquidación de la prestación social, conlleve a la autoridad judicial a imponer la sanción frente a una circunstancia fáctica que no se encuentra prevista en la ley(67).

En consecuencia, al no existir una infracción de la norma jurídica por parte de la entidad empleadora, no puede generarse la consecuencia o efecto, al encontrarse acreditado que no se generó la conducta que da lugar a imponer dicha sanción. Por consiguiente, la Sala revocará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 17 de marzo de 2014, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, y en su lugar, negará el reconocimiento de la sanción moratoria contemplada en la Ley 244 de 1995, pretendida por el señor Carlos Alberto Gutiérrez Cárdenas.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVOCAR la sentencia de 17 de marzo de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, y en su lugar, negar el reconocimiento de la sanción moratoria contemplada en la Ley 244 de 1995, pretendida por el señor Carlos Alberto Gutiérrez Cárdenas, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentado contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla y la Contraloría Distrital de Barranquilla, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

2. Por secretaría de la Sección Segunda, devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su competencia.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.»

33 “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”.

34 Audiencia Inicial minuto 21:49.

35 Minuto 39:09 de la audiencia inicial.

36 Minuto 39:49.

37 Minuto 01:00.

38 Minuto 01:01.

39 «ART. 302.—EJECUTORIA. Las providencias proferidas en audiencia adquieren ejecutoria una vez notificadas, cuando no sean impugnadas o no admitan recursos.

No obstante, cuando se pida aclaración o complementación de una providencia, solo quedará ejecutoriada una vez resuelta la solicitud.

Las que sean proferidas por fuera de audiencia quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos» (resaltado fuera del texto original).

40 «ART. 207.—CONTROL DE LEGALIDAD. Agotada cada etapa del proceso, el juez ejercerá el control de legalidad para sanear los vicios que acarrean nulidades, los cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes».

41 “Sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen”.

42 “Por la cual se desarrolla parcialmente el artículo 308 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones relativas a las contralorías departamentales”.

43 “Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional”.

44 La Corte Constitucional mediante Sentencia C-837 de 2001 declaró exequible entre otros, el artículo 21 de la Ley 617 de 2000 en relación con los artículos 119, 267 y 272 de la Constitución, M.P. Dr. Jaime Araújo Rentería.

45 “Por medio de la cual se fortalece al ejercicio del control fiscal”.

46 “ART. 159.—Capacidad y representación.

[…] Las entidades y órganos que conforman el sector central de las administraciones del nivel territorial están representadas por el respectivo gobernador o alcalde distrital o municipal. En los procesos originados en la actividad de los órganos de control del nivel territorial, la representación judicial corresponderá al respectivo personero o contralor”.

47 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 24 de julio de 2008, radicación 19001233100020030131601(1626-2006), C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve.

48 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Fallo de 22 de enero de 2015, radicación 25000-23-25-000-2011-01324-01(3077-13), C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Ver entre otros: Auto interlocutorio de 21 de abril de 2016 proferido por la Subsección A de la Sección Segunda, radicación 08001-23-33-000-2013-00632-01(2436-14), C.P. Dr. William Hernández Gómez.

49 “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”.

50 Folios 267 a 272.

51 “Por la cual se establece un régimen que promueva y facilite la reactivación empresarial y la reestructuración de los entes territoriales para asegurar la función social de las empresas y lograr el desarrollo armónico de las regiones y se dictan disposiciones para armonizar el régimen legal vigente con las normas de esta ley”.

52 “ART. 58.—ACUERDOS DE REESTRUCTURACION APLICABLES A LAS ENTIDADES TERRITORIALES. Las disposiciones sobre acuerdos de reestructuración e instrumentos de intervención a que hace referencia esta ley serán igualmente aplicables a las entidades territoriales, tanto en su sector central como descentralizado, con el fin de asegurar la prestación de los servicios a cargo de las mismas y el desarrollo de las regiones, teniendo en cuenta la naturaleza y las características de tales entidades, de conformidad con las siguientes reglas especiales:

[…].

13. Durante la negociación y ejecución del acuerdo de reestructuración, se suspende el término de prescripción y no opera la caducidad de las acciones respecto de los créditos a cargo de la entidad territorial, y no habrá lugar a la iniciación de procesos de ejecución ni embargos de los activos y recursos de la entidad. De hallarse en curso tales procesos o embargos, se suspenderán de pleno derecho”.

53 Folios 183 a 191.

54 Folios 15 y 16.

55 Folio 16 vlto.

56 Folio 18.

57 Folio 19.

58 Folio 106.

59 Folios 20 y 21.

60 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.»

61 Consejo de Estado, Sección Cuarta. Sentencia de 9 de diciembre de 2013, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, radicación 25000-23-27-000-2006-0046-01.

62 LAVERDE ÁLVAREZ, Juan Manuel. Manual de Procedimiento Administrativo Sancionatorio. Ed. Legis. Bogotá, 2016, pág. 20.

63 Ibídem 62.

64 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.

[…].

ART. 2º—La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social.

PAR.—En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste».

65 Folios 15 y 16.

66 Folios 3 y 4 del expediente.

67 Al respecto: Subsección A. Sentencia de 9 de abril de 2014, radicación 13001-23-31-000-2007-00225-01(1483-13), C.P. Luis Rafael Vergara Quintero; Subsección B. Sentencia de 8 de septiembre de 2017, radicación 08001233300020140035501, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. En el mismo sentido, sentencias de 17 de agosto de 2017, radicación 08001233300020140035501; sentencia de 18 de mayo de 2017, radicación 66001233300020130021301.