Sentencia 2012-00171 de abril 26 de 2016

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente:

Dr. Gerardo Arenas Monsalve

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de abril del año dos mil dieciséis (2016).

Expediente: 11001-03-25-000-2012-00171-00

Nº Interno: 0747-2012

Actor: Luis Alberto Jiménez Polanco y otro

EXTRACTOS: «II. CONSIDERACIONES

1. De la competencia para proferir esta providencia.

El artículo 61 de la Ley 1395, expedida el 12 de julio de 2010, dispone:

“El Código Contencioso Administrativo tendrá un nuevo artículo, cuyo texto será el siguiente:  

ART. 146A.—Las decisiones interlocutorias del proceso, en única, primera o segunda instancia, proferidas por los tribunales administrativos y el Consejo de Estado, serán adoptadas por el magistrado ponente.  

Sin embargo, las decisiones a que se refieren los numerales 1º, 2º, 3º del artículo 181 serán de Sala excepto en los procesos de única instancia.

De acuerdo a la disposición transcrita, la presente decisión sobre la admisión de la demanda corresponde definirla al magistrado ponente, por tratarse de un asunto que se debe ventilar en única instancia.

2. De la naturaleza jurídica del acto acusado.

La jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que en principio, las directivas ministeriales no comportan una decisión administrativa susceptibles de control ante las autoridades judiciales, en tanto constituyen simples instrucciones dirigidas a los funcionarios gubernamentales para el correcto y eficiente cumplimiento de sus funciones.

Sin embargo, debe precisarse que actos de este tipo son susceptibles de control por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuando contengan una decisión de la autoridad capaz de producir efectos jurídicos y tengan fuerza vinculante.

Esta sección se ha pronunciado sobre el particular en los siguientes términos:

“Las directivas presidenciales como las ministeriales se dirigen, en principio, a quienes conforman el gobierno y constituyen una pauta acerca del entendimiento y alcances de la legislación. Y en tanto constituyan meras normas de conducta en el ejercicio de la gestión pública o propósitos constitutivos de programas de gobierno, no trascienden la esfera de los actos internos dirigidos exclusivamente a los órganos de la administración con vocación instructiva.

Por ello, lo que ha de examinarse en estos casos es, si la directiva está inmersa dentro de los lineamientos expresados en el párrafo precedente o, si por el contrario, se erige como disposición reglamentaria creadora de derechos subjetivos e investida de poder vinculante en relación con los administrados”.(1)

En tal medida, se encuentra que para determinar si una directiva ministerial puede ser objeto de demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, es menester verificar que tenga el carácter de acto administrativo, esto es, que produzca efectos en el sentido de crear, modificar o extinguir la situación jurídica de los administrados. Por el contrario, si la directiva se limita a reproducir otras normas, o lo decidido por otras instancias, con el fin de instruir a los funcionarios encargados de ejercer determinadas competencias, debe concluirse que no se trata de un acto susceptible de control jurisdiccional.

Así las cosas, solamente en aquellos casos en que se concluya la existencia de las mencionadas características, será posible atacar la decisión emitida a través de las acciones y medios de control establecidos por el ordenamiento jurídico. Por el contrario, en el evento en que una directiva ministerial no satisfaga tales requisitos, su legalidad no podrá ser controvertida mediante los mecanismos judiciales ordinarios.

3. Del caso concreto.

En el asunto que ahora se debate los actores pretenden la declaratoria de nulidad de la Directiva Nº 02 de 26 de enero de 2012, suscrita por la Ministra de Educación Nacional. Los demandantes consideran que el acto acusado contraría o excede en varios apartes la reglamentación legal sobre la jornada escolar y las actividades docentes, por lo que solicitan que se admita y tramite la demanda en ejercicio de la acción de nulidad.

El despacho encuentra que la Directiva Ministerial Nº 02 de 2012 contiene instrucciones dirigidas a los gobernadores, alcaldes, secretarios de educación y jefes de control interno disciplinario, en el sentido de brindar acompañamiento a los rectores y directores rurales de establecimientos educativos oficiales en el cumplimiento de sus funciones y competencias, específicamente en materia de jornada laboral de los educadores.

Según lo anterior, podría afirmarse que en principio, la directiva acusada contempla meras instrucciones o pautas relacionadas con el entendimiento y alcances de la legislación, encaminadas a establecer ciertos parámetros para el ejercicio de las funciones de los gobernadores, alcaldes, secretarios de educación y jefes de control interno disciplinario.

No obstante, el despacho evidencia que la Directiva Nº 02 de 2011 describe las funciones de los rectores y directores rurales de establecimientos educativos oficiales en lo atinente a la reglamentación de la jornada laboral de docentes. Asimismo, el acto encarga a los gobernadores, alcaldes, secretarios de educación, jefes de control interno disciplinario y organismos de control, para que dentro del ámbito de sus competencias garanticen el cumplimiento de las funciones descritas en la misma directiva, por parte de rectores, directores rurales y docentes.

Así las cosas, se encuentra que si bien el acto acusado en principio no está dirigido a los rectores y directores rurales de los establecimientos educativos oficiales, sí dispone cuáles son las competencias que éstos tienen en materia de jornada laboral y pedagógica, con el objetivo de que el cumplimiento de ellas sea verificado por las entidades territoriales y los organismos de control.

De conformidad con lo anterior, no puede afirmarse que la directiva ministerial acusada contenga simples pautas dirigidas a funcionarios gubernamentales sobre el entendimiento y alcance de la legislación, pues contempla algunas competencias que los rectores y directores rurales deben ejercer a la hora de reglamentar la jornada laboral de los docentes en cada una de las instituciones educativas oficiales.

En tal medida, el despacho observa que la Directiva Nº 02 de 2012 está dirigida a producir efectos jurídicos para los rectores, directores rurales y docentes de los mencionados establecimientos oficiales, pues establece una regulación sobre la jornada laboral y pedagógica que, en principio, no corresponde a una mera transcripción de otras normas o de decisiones de otras instancias.

De la misma manera, la directiva acusada puede contener nuevas obligaciones a cargo de los rectores, directores rurales y docentes de los establecimientos educativos, que eventualmente podrían hacerse exigibles a estos funcionarios por parte de las autoridades territoriales y los entes de control, dentro del ámbito de sus competencias.

En virtud de lo anterior, el despacho considera que la directiva demandada constituye un acto administrativo que crea, modifica o extingue una situación jurídica y que, por lo mismo, es susceptible del presente control jurisdiccional, ya que imparte instrucciones sobre aspectos ligados a la reglamentación de la jornada laboral y al ejercicio de los cargos de rector, director rural y docente de establecimientos educativos oficiales, y del mismo modo establece la obligación de velar por el cumplimiento de sus disposiciones por parte de los entes territoriales y de control.

En conclusión, el despacho es competente para aprehender el estudio de la presente demanda de nulidad.

4. De la solicitud de suspensión provisional.

Para decidir sobre la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto acusado el despacho observa lo siguiente:

Conforme a lo dispuesto en el artículo 238 de la Constitución Política, la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial.

A su vez, el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo dispone:

Procedencia de la suspensión: El Consejo de Estado y los tribunales administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 

1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 

2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. (...)”. 

La suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, tratándose de la acción de nulidad, es una medida cautelar inherente a las funciones de control preventivo de constitucionalidad y legalidad de los actos administrativos, prevista para velar por la integridad del ordenamiento jurídico en abstracto, evitando de esta manera que las decisiones manifiestamente contrarias al orden superior sigan produciendo efectos mientras se toma una decisión de fondo.

Del análisis de la norma transcrita, se tiene que esta medida opera de la aplicación de dos metodologías, que deben determinar la violación del ordenamiento jurídico en forma ostensible, por una confrontación directa del acto impugnado con el orden superior, o mediante el análisis de documentos públicos aducidos con la solicitud que permitan establecer dicha contravención.

Esta corporación ha sostenido que el hecho de exigirse una violación ostensible para que la suspensión provisional sea procedente, no excluye el deber de interpretación y motivación de la decisión por parte del juez de lo contencioso administrativo.(2)

En otras palabras, para determinar esa violación, se realiza un ejercicio interpretativo o argumentativo, a través de un análisis del contenido del acto acusado y de las normas aplicables al caso para poder hacer el referido cotejo. Lo que en ningún momento significa que se emita un juicio de valor definitivo. (3)

Descendiendo al caso concreto, en primer lugar, es preciso reiterar que por intermedio del acto acusado, el Ministerio de Educación Nacional emitió instrucciones dirigidas a los gobernadores, alcaldes, secretarios de educación y organismos de control, para que velaran por el cumplimiento de las funciones a cargo de los rectores y directores rurales de establecimientos educativos oficiales respecto a la fijación de la jornada laboral, las cuales describe de forma pormenorizada.

Para los demandantes, algunos apartes de la descripción que la Directiva Nº 02 de 2012 realiza de las funciones a cargo de los rectores y directores rurales, contradice lo dispuesto en los artículos 1º, 25, 29, 53, 121, 150 numerales 1º, 2º, 10 y 23, y 189 numeral 11 de la Constitución Política, el artículo 5º del Decreto 2663 de 1950, el artículo 144 de la Ley 1450 de 2011, los decretos-leyes Nos. 2277 de 1979 y 1278 de 2002, el artículo 56 de la Ley 489 de 1998 y el Decreto 1345 de 2010.

A fin de estudiar si la directiva ministerial atacada infringe normas de carácter superior, a continuación el despacho abordará cada uno de los apartes cuestionados por la parte demandante, a fin de establecer si frente a cada uno de ellos resulta procedente decretar la suspensión provisional de sus efectos.

— Inciso 2º del numeral 2º: “Para las instituciones que en la actualidad tienen una o más jornadas, el horario de la jornada escolar deberá permitir el cumplimiento de las intensidades mínimas previstas en la normatividad vigente y los períodos de recreo (art. 5º, D. 1850/2002)”.

Para el despacho, al indicar que el horario de la jornada escolar debe “permitir el cumplimiento de las intensidades mínimas previstas en la normatividad vigente y los períodos de recreo”, la Directiva Nº 02 de 2012 no contradice directamente las normas invocadas por la parte accionante.

En efecto, se advierte que aún en el caso de que pudiera afirmarse que el Gobierno Nacional no cuenta con facultades para regular los períodos de descanso o “recreo” en la jornada escolar, dicha consideración resultaría insuficiente para sustentar la petición de suspensión provisional de los efectos de la Directiva Nº 02 de 2012, pues no se observa que éste acto contenga una reglamentación de tales períodos de descanso.

En el mismo sentido, no se evidencia en principio que el Ministerio de Educación haya excedido sus facultades y competencias al expedir el inciso 2º del numeral 2º del acto acusado, pues como se dijo, tal fragmento no establece reglamentos sobre la fijación de los espacios de descanso durante la jornada escolar en las instituciones educativas oficiales.

— Numeral 3º inciso 2º: “La duración de cada período de clase puede variar de un establecimiento educativo a otro, lo importante es que el docente de secundaria y media complete 1320 minutos semanales desarrollando con los estudiantes el proceso enseñanza aprendizaje del área o asignatura respectiva. En el evento de que los períodos sean de 55 minutos se le asignan 24 períodos y si son de 60 minutos se le asignan 22 períodos. (...)”.

Se observa que el inciso 2º del numeral 3º de la directiva acusada se refiere a los períodos de clase y al tiempo que deben dedicar semanalmente los docentes al desarrollo del proceso de enseñanza-aprendizaje con los estudiantes. Al respecto, el despacho no encuentra que el fragmento del acto demandado constituya una infracción de las disposiciones contenidas en el Decreto 1850 de 2002, que haga procedente la suspensión provisional de sus efectos.

El inciso 2º del artículo 2º del Decreto 1850 de 2002 señala que las intensidades horarias mínimas de actividades pedagógicas se contabilizarán en horas de 60 minutos. En concordancia con lo anterior, el artículo 3º de la misma norma dispone que los períodos de clase pueden tener duraciones diferentes de acuerdo con el plan de estudios, siempre y cuando el total semanal y anual, contabilizado en horas efectivas, sea igual a la intensidad mínima definida en el artículo 2º del Decreto 1850 de 2002.

De lo expuesto se infiere que cuando el numeral 2º de la Directiva Nº 02 de 2012 contempla que “en el evento de que los períodos sean de 55 minutos se le asignan 24 períodos y si son de 60 minutos se le asignan 22 períodos”, no está, en principio, infringiendo la reglamentación establecida por los artículos 2º y 3º del Decreto 1850 de 2002.

Efectivamente, a pesar de que la norma que se considera violada no menciona expresamente la posibilidad de establecer períodos de 55 minutos de clase, el despacho considera que eventualmente los rectores o directores rurales podrían hacerlo con fundamento en el artículo 3º del Decreto 1850 de 2002. Así las cosas, no se encuentran satisfechos los requisitos para acceder a la solicitud de suspensión provisional.

— Numeral 4º inciso 1º: “Distribuir las funciones de los docentes para cada día de la semana, para lo cual fijará el horario de cada docente, en él se deben incluir las ocho horas diarias que corresponden a su jornada laboral reglamentaria, discriminando el tiempo dedicado al cumplimiento de la asignación académica y a las actividades curriculares complementarias que desarrollará el resto de su jornada laboral dentro o fuera del establecimiento educativo. (...)”.

A juicio del despacho, si bien el fragmento de la directiva acusada altera el orden en que las expresiones “dentro” y “fuera” se encuentran en el inciso 2º del artículo 11 del Decreto 1850 de 2002, ésta no es una situación que, en principio, modifique, altere o tergiverse el sentido de la norma superior.

Debe precisarse que el texto original del inciso 2º del artículo 11 del Decreto 1850 de 2002 expresa que las actividades que realicen los docentes para completar el tiempo de jornada laboral (entre la sexta y la octava hora de trabajo diarias) deben efectuarse fuera o dentro del establecimiento educativo, pero en ningún momento contempla que se deba escoger de forma preferente alguna de las dos opciones.

En los mismos términos, el despacho estima que no existe una contradicción clara entre el inciso mencionado y las disposiciones contenidas en el Decreto 1850 de 2002, toda vez que al señalar que las actividades ubicadas entre la sexta y la octava hora laborales deben desarrollarse dentro o fuera de la institución, la directiva demandada no está otorgando prevalencia a ninguna de esas posibilidades, ni mucho menos disponiendo que los docentes no puedan desarrollar dichas actividades por fuera del establecimiento educativo.

— Numeral 4º inciso 2º: “De acuerdo con el artículo 10 de la Ley 715 de 2001, en concordancia con el Decreto 1850 de 2002, los rectores y directores rurales están facultados para definir, en cada caso particular, el tiempo de desempeño de los docentes dentro del establecimiento educativo, a partir de las seis horas mínimas reglamentarias y hasta las ocho horas totales, dependiendo de las exigencias del proyecto educativo institucional (...)”.

Analizados los argumentos expuestos por la parte demandante, el despacho no evidencia con claridad la existencia de una infracción del Decreto 1850 de 2002 por parte del numeral 4º de la Directiva Nº 02 de 2012.

Contrario a lo expuesto en la solicitud de suspensión provisional, de la lectura del acto acusado no es posible inferir que éste faculte a los rectores y directores rurales para establecer períodos laborales que contravengan la reglamentación contenida en los artículos 4º y 11 del Decreto 1850 de 2002 y 144 de la Ley 1450 de 2011.

Igualmente se destaca que para determinar si el numeral 4º de la Directiva Nº 02 de 2012 constituye una vulneración de los derechos laborales de los docentes de las instituciones educativas oficiales, es necesario realizar un análisis más profundo de la reglamentación de la jornada escolar en dichos establecimientos, a fin de establecer cuáles son los límites de las facultades administrativas de los rectores y directores rurales.

— Numeral 5º: “Adoptar o definir un plan de trabajo para los directivos docentes y docentes del establecimiento educativo para ser ejecutado durante las cinco (5) semanas de actividades de desarrollo institucional, de manera presencial y durante toda la jornada laboral (...)”.

En este punto se observa que el artículo 8º del Decreto 1850 de 2002 estableció que las actividades de desarrollo institucional son aquellas dedicadas por los directivos docentes y los docentes a la formulación, desarrollo, evaluación, revisión o ajustes del proyecto educativo institucional y el plan de estudios; y a otras actividades de coordinación con organismos o instituciones que incidan directa e indirectamente en la prestación del servicio educativo.

La misma norma contempla que las actividades de desarrollo institucional deben ejecutarse por un lapso de cinco semanas (distintas a las 40 semanas lectivas de trabajo académico) y durante toda la jornada laboral.

Ahora bien, la parte accionante sostiene que el numeral 5º de la Directiva Nº 02 de 2012 excede lo reglado en el artículo 8º del Decreto 1850 de 2002, pues dispone que las actividades de desarrollo institucional deben ser realizadas de manera presencial.

Visto lo anterior, el despacho estima que si bien el artículo 8º del Decreto 1850 de 2002 no especifica en qué forma deben adelantarse las actividades de desarrollo institucional por parte de los docentes y directivos docentes, tampoco descarta que aquéllas sean ejecutadas de manera presencial en las instalaciones de las instituciones educativas.

Sentado lo anterior, el fragmento aludido del acto acusado puede constituir eventualmente una interpretación válida del artículo 8º del Decreto 1850 de 2002, por lo que no resulta procedente en el estado actual del proceso, suspender provisionalmente los efectos de la Directiva Ministerial Nº 02 de 2012.

— Numeral 7º: “Conceder o negar permisos remunerados por causa justificada hasta por tres días hábiles consecutivos a los docentes y directivos del establecimiento educativo, dichos permisos deben solicitarse y concederse siempre por escrito (art. 65 del D. 2277/79 y art. 57 del D. 1278/2002).

El rector o director del establecimiento educativo debe establecer los criterios para conceder los permisos a los docentes teniendo en cuenta que estas ausencias no afecten el normal desarrollo de las clases de los estudiantes y garanticen la prestación del servicio educativo”.

El despacho precisa que los permisos remunerados se encuentran regulados en el artículo 65 del Decreto 2277 de 1979 y el capítulo VII del Decreto 1278 de 2002. Teniendo en cuenta lo anterior se observa que contrario a lo manifestado por los demandantes, la normatividad vigente dispone que los permisos a que tienen derecho los docentes y directivos docentes deben ser solicitados y concedidos por escrito, tal como lo regula el inciso tercero del artículo 57 del Decreto 1278 de 2002.

En tal medida, no es cierto que el numeral 7º de la directiva acusada haya creado requisitos adicionales a los establecidos por la ley, pues el mencionado artículo 57 del Decreto 1278 de 2002 consagró de forma expresa la forma en que los permisos remunerados deben solicitarse y concederse, por parte de los docentes y los rectores o directores rurales, respectivamente. En los anteriores términos, se evidencia que el numeral 7º del acto acusado no incurre en una infracción de los artículos 65 del Decreto 2277 de 1979 y 57 del Decreto 1278 de 2012, razón que impide la suspensión provisional de sus efectos.

Por otra parte, frente a la cuestión de si el fragmento referido faculta a los rectores o directores rurales para establecer aspectos que son de competencia exclusiva de la ley, el despacho considera que no existe una vulneración de las normas invocadas que haga procedente acceder a la solicitud de suspensión provisional.

En efecto, se precisa que para determinar si el acto acusado asigna a los rectores y directores rurales de establecimientos educativos oficiales, unas competencias que pertenecen al ámbito funcional del legislador, es necesario realizar un estudio profundo de las atribuciones de los entes implicados, aspecto que corresponde a un análisis de fondo del asunto debatido y no puede ser asumido en la providencia que resuelve la solicitud de suspensión provisional.

5. Conclusiones.

Como consecuencia de todo lo hasta aquí discurrido, el despacho concluye que el análisis del acto acusado y las normas invocadas, no conlleva a la suspensión provisional de los efectos de la Directiva Ministerial Nº 02 de 26 de enero de 2012, pues de la comparación no se advierte el desconocimiento de las normas constitucionales y legales.

Por otro lado, considera el despacho que para resolver la controversia es necesario analizar el régimen de los docentes y directivos docentes de los establecimientos educativos oficiales, así como las atribuciones y facultades de los rectores y directores rurales de las mismas instituciones.

Aunado a lo anterior, resulta primordial estudiar las competencias de los gobernadores, alcaldes, secretarios de educación y jefes de control interno disciplinario, con relación al cumplimiento de las funciones de los rectores, directores rurales y docentes, en aras de determinar las implicaciones que la Directiva Ministerial Nº 02 de 2012 conlleva para éstos últimos funcionarios.

En ese orden de ideas, de la comparación entre el acto acusado y las normas que se consideran vulneradas no se evidencia una contradicción de tal entidad para que prospere la medida cautelar prevista en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que es necesario adelantar un análisis de fondo, para determinar si con la expedición del acto acusado se desconocen las disposiciones invocadas por la parte actora.

Así las cosas y como quiera que los argumentos de la solicitud de suspensión no son suficientes para enervar la presunción de legalidad que cobija al acto acusado, resulta imperativo negar la medida pretendida.

De otro lado y como la demanda reúne los requisitos legales, se dispondrá su admisión.

En mérito de lo expuesto, este despacho del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”:

III. RESUELVE:

1. ADMÍTESE la demanda instaurada en ejercicio de la acción pública de simple nulidad, por los señores Luis Alberto Jiménez Polanco y Luis Fernando Abadía Tasamá contra algunas expresiones consagradas en los numerales 2º, 3º, 4º, 5º y 7º de la Directiva Ministerial Nº 02 de 2012, expedida por el Ministerio de Educación Nacional.

2. NOTIFÍQUESE personalmente al señor Ministro de Educación Nacional o a quien haga sus veces, haciéndole entrega de la copia de la demanda con sus anexos y de la presente providencia.

3. NOTIFÍQUESE personalmente al Agente del Ministerio Público.

4. FÍJESE el negocio en lista por el término legal.

7. SOLICÍTESE a la entidad demandada el envío de los antecedentes administrativos del acto acusado.

8. NIÉGASE la suspensión provisional de los efectos de las disposiciones acusadas.

9. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, deposítese por la parte demandante la suma de $13.000 por concepto de gastos ordinarios de notificación.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Consejero: Gerardo Arenas Monsalve».

1 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de 13 de septiembre de 2007, C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Rad.: 11001-03-25-000-2004-00090-00(0919-04).

2 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Auto de 27 de mayo de 2009, Exp. 36476., M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

3 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Auto de 22 de marzo de 2011, Exp. 38924, M.P. Jaime Orlando Santofimio.