Sentencia 2012-00172 de septiembre 12 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Expedientes acumulados: 76001-23-31-000-2012-00172-01

Radicado interno: 2012-00172, 2012-00165

Consejero Ponente (E):

Dr. Alberto Yepes Barreiro

Demandantes: Juan Bautista Sandoval Plaza y Alejandro Díaz Chacón

Demando: Arles Osorio Sepúlveda - Personero municipio de Palmira

Electoral segunda instancia - Fallo

Bogotá, D.C., septiembre doce de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

De conformidad con el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, esta Sala es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera grado por los tribunales administrativos y, de conformidad con el segundo inciso del numeral 8º del artículo 132 corresponde a estos tribunales conocer en primera instancia los asuntos relativos a la acción de nulidad electoral que se promuevan con motivo de las elecciones o nombramientos hechos, entre otros, por los concejos municipales en aquellos municipios de más de 70.000.000 habitantes.

2. Consideraciones previas.

2.1. Coadyuvancia del municipio de Palmira: La Sala advierte que este municipio intervino en primera instancia para contestar la demanda y alegar de conclusión; también apeló el fallo proferido por el a quo y presentó alegatos en esta instancia. Sin embargo, comoquiera que el municipio no tiene la calidad de parte en el presente proceso, sus intervenciones se tendrán en calidad de coadyuvante de la parte demandada, calidad frente a la que no se pronunció el tribunal de instancia.

2.2. Requisito de procedibilidad: Para los impugnantes, los demandantes tenían el deber de agotar el requisito de procedibilidad que se introdujo en el parágrafo del artículo 237 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 8 del Acto Legislativo 1 de 2009, que establece:

“PAR.—Para ejercer el contencioso electoral ante la jurisdicción administrativa contra el acto de elección de carácter popular cuando la demanda se fundamente en causales de nulidad por irregularidades en el proceso de votación y en el escrutinio, es requisito de procedibilidad someterlas, antes de la declaratoria de elección, a examen de la autoridad administrativa correspondiente, que encabeza el Consejo Nacional Electoral.

Es importante señalar que la norma citada exige como requisito de procedibilidad someter a examen de la autoridad administrativa correspondiente, en cabeza el Consejo Nacional Electoral, las irregularidades que se van a demandar, en los casos en los cuales i) se pretenda la nulidad de un acto de elección; y ii) cuando la demanda se fundamente en causales de nulidad por irregularidades en el proceso de votación y en el escrutinio.

Lo anterior significa que para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo en demanda de nulidad electoral contra actos que declaran una elección por voto ciudadano cuando la demanda se funde en causales objetivas, los hechos de nulidad que se alegan en el respectivo concepto de violación deben haber sido previamente puestos a consideración de la autoridad administrativa electoral correspondiente, antes de la declaratoria de elección(4). Es decir, este solo procede para elecciones de carácter popular, por causales denominadas objetivas.

Así lo ha precisado la Sala en reiteradas ocasiones:

“Las demandas electorales contra elecciones por voto ciudadano que se funden en causales objetivas, para que se admitan deben acreditar que los motivos de nulidad que se alegan en el respectivo concepto de violación hayan sido puestos de presente a la autoridad administrativa electoral correspondiente antes de la declaratoria de elección(5) (resaltado fuera de texto).

Con fundamento en la disposición constitucional en cita y la jurisprudencia de la Sección, se tiene que este requisito solo es exigible cuando se pretenda la nulidad de actos de elección popular y no contra los actos de elección dictados por corporaciones públicas de representación como los concejos municipales.

El juez de lo contencioso administrativo, no podría, entonces, extender este requisito de procedibilidad a eventos no contemplados en la Constitución, o en las leyes, puesto que ello significaría una restricción injustificada del derecho de acceso a la administración de justicia.

Por lo anterior, la sentencia del tribunal será confirmada respecto a este punto.

2.3. Estudio de las normas de carácter local vulneradas

Como lo advirtió el Procurador Delegado ante esta instancia, el marco jurídico de estudio se deberá delimitar a las normas constitucionales y legales señaladas en las demandas con exclusión de las de carácter local, por cuanto estas no se probaron en debida forma dentro del proceso de la referencia.

Lo anterior, en consideración a que el reglamento interno del Concejo Municipal de Palmira no tiene alcance nacional de manera que ha debido ser allegado por los demandantes en la etapa procesal establecida para tal fin, sin que lo hubieran hecho en momento alguno.

3. Objeto de la impugnación.

Los apelantes impugnaron la decisión del tribunal en relación con dos aspectos:

3.1. Falta de cumplimiento del requisito de procedibilidad establecido en el artículo 8º del Acto Legislativo 1 de 2009 —ya resuelto—.

3.2. Legalidad del acto de elección con fundamento en la validez de emplear dos sistemas de votación, esto es, el secreto y el nominal y público, para una misma elección, en las corporaciones de elección popular como los concejos municipales.

En ese orden de ideas, la Sala se abstendrá de hacer un pronunciamiento en relación con el tercer cargo expuesto en la demandada del ciudadano Alejandro Díaz Chacón, es decir, aquel que se dirige contra el acta de posesión del demandado, por cuanto la decisión del tribunal de inhibirse para pronunciarse sobre ese específico punto, no fue objeto de apelación.

En consecuencia, esta Sección concentrará su análisis en los dos primeros cargos de nulidad expresados contra el acto de elección en consideración a que el a quo, una vez encontró probado el primero —referido a la utilización de los dos sistema de votación en una misma elección— accedió a las pretensiones de nulidad, sin estudiar el segundo, relacionado con la declaratoria de elección por parte del presidente del concejo; de manera que, en caso de que esta Sala encuentre que el primero de los cargos no debería prosperar, procederá al examen de ese cargo.

4. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala: i) determinar si el acto de elección del personero del municipio de Palmira es nulo debido a que el concejo de ese municipio no podía emplear los dos sistemas de votación para su elección, como lo consideró el a quo; en caso negativo, ii) se deberá analizar si, como lo sostuvieron los demandantes, el acto de nombramiento fue expedido irregularmente, porque el presidente del concejo declaró la elección, sin consultar a la plenaria si confirmaba esa decisión.

Para resolver el primer cargo, esta Sala estudiará: i) los sistemas de votación en las corporaciones de elección popular; ii) el voto secreto como potestativo; iii) la naturaleza de la votación para las elecciones de personeros municipales; para finalmente, v) examinar el caso concreto.

5. Análisis del asunto de fondo.

5.1. Primer cargo: Ilegalidad de emplear dos sistemas de votación en una misma elección.

Para los demandantes y en los términos de los artículos 129, 130 y 131 de la Ley 5ª de 1992, luego de la modificación que introdujo la Ley 1431 de 2011, y que establecen el voto secreto como una de las excepciones al voto nominal y público, la votación para personero municipal es la secreta y, por tanto, quien obtuvo la mayoría de votos de esa forma debía ser declarado electo personero.

Corresponde a la Sala determinar, entonces, si la sentencia proferida por el a quo debe ser confirmada o revocada. Para el efecto, debe determinar si el acto de elección del personero municipal de Palmira estaba viciado de nulidad debido, como lo señaló la sentencia recurrida, por el hecho de que el concejo permitió que algunos de sus miembros votaran pública y nominalmente y otros los hicieran en forma secreta.

5.1.1. El régimen de bancadas y los sistemas de votación.

El régimen de bancadas tiene fundamento en los artículos 108 y 133 de la Constitución Política que en su orden y en la parte que interesa a este asunto, establecen lo siguiente:

“ART. 108.—Modificado por el artículo 2º del Acto Legislativo 1 de 2009. (…) Los miembros de las corporaciones públicas elegidos por un mismo partido o movimiento político o grupo significativo de ciudadanos actuarán en ellas como bancada en los términos que señale la ley y de conformidad con las decisiones adoptadas democráticamente por estas. (…)”.

“ART. 133.—Modificado por el artículo 5º del Acto Legislativo 1 de 2009. Los miembros de cuerpos colegiados de elección directa representan al pueblo, y deberán actuar consultando la justicia y el bien común. El voto de sus miembros será nominal y público, excepto en los casos que determine la ley. (…)” (resaltado fuera de texto).

Estas disposiciones imponen dos reglas para las actuaciones en las corporaciones públicas de elección popular como lo son los concejos municipales. La primera, que sus miembros actúen en bancada, la segunda que voten públicamente. No obstante, esos mandatos estaban sujetos al desarrollo que hiciera el legislador quien, entre otros, podía introducir excepciones a una y otra.

En ese sentido, la Ley 974 de 2005 prescribió que las bancadas están constituidas por los miembros de una misma organización política con asiento en las respectivas corporaciones públicas de elección popular (art. 1º), precisa que la actuación en bancada será coordinada y en grupo (art. 2º) y establece como excepción los asuntos de consciencia que definan los estatutos de cada partido o movimiento político (art. 2º) y los casos en que expresamente se deje a los miembros en libertad de votar según su criterio individual (art. 5º).

Por su parte, la norma constitucional sobre votaciones en corporaciones públicas de elección popular, fue desarrollada en la Ley 5ª de 1992, modificada por la Ley 1431 de 2011, posterior a la implementación del régimen de bancadas, según la cual existen tres modalidades de votación: la ordinaria, para los casos expresamente relacionados en la misma ley (art. 129); la nominal y pública que, en efecto, corresponde a la regla general (art. 130) y la secreta, en el caso de las elecciones que debe efectuar dichos cuerpos colegiados por disposición constitucional y legal (art. 131).

Ahora bien, en el caso concreto se controvierte una elección realizada por el Concejo Municipal de Palmira, que conforme con las normas reseñadas se rige por la modalidad de votación secreta que, en principio, excluiría la posibilidad de realizar una votación nominal y pública.

Sin embargo, con la inclusión del régimen de bancadas a nuestro ordenamiento jurídico se generó un debate en torno a si la votación secreta para las elecciones en estas corporaciones debe mantenerse, porque ella parece contradecir una de las características del régimen de bancadas: la publicidad de las actuaciones de sus miembros.

Vale la pena destacar que la discusión suscitada, ha pasado por varios estadios en la jurisprudencia de esta corporación. Inicialmente, en el caso de la elección del secretario de una Comisión Constitucional Permanente de una de las cámaras del Congreso, esta Sección afirmó que la votación secreta era incompatible con la actuación en bancadas, porque solo la votación nominal y pública permitía a las organizaciones políticas verificar si sus miembros acataron la directriz impartida(6).

Después se morigeró esa postura, para señalar que las normas sobre votación secreta de la Ley 5ª de 1992 no estaban derogadas, sino que resultaban inaplicables cuando existiera i) una directriz de bancada y ii) una justificación deontológica para votar públicamente que, en el caso de los magistrados del Consejo Nacional Electoral obedecía a la naturaleza política del órgano que integraban(7). Este último criterio fue avalado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-1017 de 2012, a la que se hará referencia más adelante(8).

Finalmente, cuando se analizó la elección de la Contralora General de la República, no se advirtió esa justificación deontológica para que el voto fuera nominal y público, razón por la que se validó la votación secreta que hizo el Congreso de la República, sin perjuicio de los acuerdos de bancada y que llevó a algunos partidos y movimientos políticos a votar de forma nominal y pública.

El anterior recorrido jurisprudencial evidenciaba que el tipo de votación en el ejercicio de la función electoral en las corporaciones de elección popular se hacía depender de la naturaleza del cargo a proveer.

Sin embargo, tal discusión quedó atrás en razón del pronunciamiento de la Corte Constitucional que, en Sentencia C-1017 de 2012 analizó la exequibilidad del artículo 3º, literal a) de la Ley 1431 de 2011, que modificó el 131, literal a) de la Ley 5ª de 1992 y del artículo 136, numeral 2º, también de la Ley 5ª de 1992, y fijó la interpretación que debía darse a esa normativa, al señalar que según la clase de elección, la votación debía ser pública en unos casos y secreta para otros, recogiendo de esa forma la interpretación que sobre el particular había efectuado esta corporación(9).

En el mencionado pronunciamiento declaró exequibles, entre otros, la expresión “en votación secreta” contenida en el numeral 2º del artículo 136 de la Ley 5ª de 1992 en “… el entendido que el voto secreto no aplica en los casos en que por mandato constitucional y legal se impone a los partidos y movimientos políticos o grupos significativos de ciudadanos, la obligación de postular candidatos, en cuyo caso la votación debe ser nominal y pública” (resaltado fuera de texto).

Esa decisión se fundamentó en que “el ejercicio de la función electoral por parte del Congreso de la República, no es igual en todos los casos, ni siempre responde a los mismos objetivos constitucionales”, pues se imponía distinguir tres modalidades de elección, a saber:

La primera que busca asegurar la composición de otros órganos del Estado, a partir de ternas que le son presentadas a su consideración por otros poderes públicos, en las que el voto secreto “garantiza plenamente la preservación de la independencia y de la libertad del elector”.

La segunda, “en la que se participa de forma directa en la conformación del poder político, a través de los partidos y movimientos políticos o grupos significativos de ciudadanos”, en la que el voto secreto pierde su razón de ser, porque cobra relevancia el régimen de bancadas, “con el fin de evitar el transfuguismo de los miembros de una colectividad que ha tomado partido con la presentación pública de un candidato y que, por ese mismo hecho, ha fijado con anterioridad el sentido de su votación. Como ejemplos se encuentran la elección de los integrantes de cada una de las comisiones constitucionales permanentes (C.P., art. 142) y de los magistrados que integran el Consejo Nacional Electoral (C.P., art. 264)”.

Para el tribunal constitucional en aplicación de lo que esta corporación como máximo órgano de lo contencioso ha sostenido, señaló que, en estos eventos:

“No cabe … la votación secreta ya que, deontológicamente, como lo ha expuesto la jurisprudencia del Consejo de Estado, existe un deber ser que no permite la procedencia de esta modalidad de votación, el cual se origina en la necesidad de salvaguardar el régimen de bancadas ante la participación directa de los partidos y movimientos políticos o grupos significativos de ciudadanos en la postulación pública de candidatos y en la conformación del poder político, de acuerdo con la composición partidista de los cuerpos colegiados de representación popular. No se busca garantizar la independencia y la libertad del elector, pues ya se ha dado a conocer la opción que se apoya, sino de asegurar un mínimo de coherencia y solidez en el proceso de adopción de decisiones por parte de las organizaciones políticas”.

La tercera, que se verifica en aquellos casos que la elección tiene como fundamento la libertad de cada uno de los miembros del Congreso para postular y elegir, razón que justifica la votación secreta. En relación con este punto se dijo:

“En esta modalidad de elección —más allá de los intereses colectivos de una organización política— la Corte encuentra que existe la necesidad de preservar el criterio individual del congresista, en lo referente al examen y valoración de la idoneidad y experticia de la persona que es postulada para ejercer un cargo y que se somete a un proceso de elección, por lo que adquiere de nuevo relevancia el voto secreto, con la finalidad de garantizar la independencia congresional, con unas elecciones libres y sin coacciones”.

De los apartes transcritos de las motivaciones que tuvo la Corte Constitucional para declarar la exequibilidad condicionada del artículo 131, literal a) de la Ley 5ª de 1992 que modificó el artículo 3º, literal a) de la Ley 1431 de 2011, queda claro que la votación secreta es constitucional, salvo en aquellas elecciones en las que la participación de los partidos y movimientos políticos o grupos significativos de ciudadanos representados en el Congreso de la República resulte ser el fundamento de la función electoral a él asignada, en donde la pertenencia al partido o movimiento determina la integración del organismo que debe ser elegido por esa corporación.

Esclarecido lo anterior, resulta procedente establecer si en aquellos eventos en los cuales no se impone la votación nominal y pública de conformidad con el régimen de bancadas, es ilegal utilizar un sistema de votación diferente al secreto.

5.1.2. Votación secreta como potestativa.

Esta Sección en providencia del 6 de octubre de 2011, al analizar la razón de ser del voto secreto y la ley de bancada indicó que “el principio universal del voto secreto para la protección de la libertad de los electores no puede ser la regla general en relación con el acto colectivo por medio del cual las cámaras y sus comisiones declaran su voluntad respecto de una iniciativa o asunto de interés general”(10).

Es decir, el voto secreto es exigible para las elecciones de carácter popular, como una garantía de la libertad de los electores que permite garantizar el funcionamiento del sistema democrático y participativo(11); el voto, entendido como un derecho de carácter individual y subjetivo de todo ciudadano, en los términos del artículo 258 de la Constitución, exige del Estado tomar todas las previsiones para garantizar que no exista ninguna interferencia entre la voluntad del elector y su decisión final en las urnas, pero de ello no se sigue que cuando el voto sea la manifestación de una función electoral deba observar igualmente la característica del secreto, pues, en este caso, se impone la garantía de otros fines, igualmente legítimos desde la perspectiva constitucional, como es el caso del fortalecimiento de los partidos y su régimen disciplinario, razón última de la reforma constitucional que se introdujo mediante el Acto Legislativo 1 de 2003, que obliga al ejercicio del voto como nominal y público(12).

Sin embargo, como se precisó en precedencia, el que deontológicamente una elección no deba ser a través del voto público, no implica que se deba verificar necesariamente de forma secreta. Entonces, la pregunta que debe ser resulta es ¿por qué puede y no debe ser aplicada la regla del voto secreto?

Porque si precisamente lo que se buscaba con la implementación de esta excepción era dejar en libertad al elector y proteger su fuero individual, es a él al que le corresponde decidir si hace uso del voto secreto o público(13). Es decir, salvo en aquellos eventos en los cuales no se impone legalmente la votación nominal y pública, es absolutamente válido que se vote mediante cualquiera de las dos formas enunciadas, esto es, de manera secreta o pública, sin que la expresión de esas formas de votación según el querer del elector, pueda afectar la votación correspondiente, es decir, esa no puede una causa para declarar la nulidad del acto de elección. Por tanto, cada elector podrá votar según su criterio, por cuanto la ley no lo circunscribe al voto público.

En conclusión, cuando se trata de aquéllas elecciones en las que no se exige que el voto sea nominal y público, es decir, en los casos en que por mandato constitucional y legal se impone a los partidos y movimientos políticos o grupos significativos de ciudadanos, la obligación de postular candidatos, el voto secreto es potestativo, por cuanto corresponde a cada uno de los miembros de la corporación de elección popular, decidir en su fuero interno si quiere votar en forma secreta o pública.

Así también lo entendió la Corte Constitucional en la Sentencia C-1017 de 2012, antes referenciada, al aclarar que la votación secreta no es un imperativo legal, sino una posibilidad a la cual pueden acudir los miembros de la corporación, en los casos señalados.

La Corte Constitucional destacó que el voto secreto es una excepción válida que el legislador quiso introducir al sistema de votación nominal y público; sin embargo, señaló que “Por la forma como está redactado el literal a) del artículo 3º de la Ley 1431 de 2011, se infiere que la votación secreta tampoco es un imperativo legal en todos los casos, sino una posibilidad a la cual pueden acudir los Congresistas. El voto secreto no es impuesto por legislador, el mismo es potestativo. En efecto, la norma acusada señala que esta modalidad de votación ‘sólo se presentará’ ‘cuando se deba hacer [una] elección’, lo que no excluye que, en dicho escenario, los parlamentarios decidan autónomamente dar a conocer el sentido de su voto” (resaltado y subrayados fuera de texto).

Esto significa que si bien la votación secreta limita el principio de verificación del sentido del voto, que sí se garantiza en el régimen de bancadas, ello no es óbice para que en una elección que no tenga deontológicamente porque ser votada de forma pública y nominal, cada bancada o uno de sus miembros renuncie a su derecho de votar de manera secreta, situación que fuerza repetirlo, no puede dar origen a declarar la nulidad de la respectiva elección.

5.1.3. De la posibilidad de utilizar dos sistemas de votación en una misma elección.

Lo expuesto hasta este punto, lleva a la Sección a concluir que es posible que en aquellas elecciones que deontológicamente no deban ser realizada a través del voto público, algunos electores decidan autónomamente manifestar el sentido del voto; situación que de manera alguna puede obligar a los demás miembros de la corporación a hacerlo de igual forma, quienes tienen el derecho a votar de manera secreta.

Así, una interpretación armónica de las normas citadas y la jurisprudencia señalada, impone aceptar que en una elección en donde exista la libertad del elector, es posible que se presente una votación secreta como nominal y pública, pues como se explicó no se puede imponer una u otra.

Lo expuesto hasta este punto, obliga a la Sala a determinar si la votación para la elección de personero es de aquellas en las que por su naturaleza deban ser la votación pública y nominal.

5.2. Elección de los personeros municipales: sistema de votación.

En relación con la naturaliza y funciones de los personeros municipales el artículo 118 de la Constitución Política, dispone:

ART. 118.—El Ministerio Público será ejercido por el Procurador General de la Nación, por el Defensor del Pueblo, por los procuradores delegados y los agentes del ministerio público, ante las autoridades jurisdiccionales, por los personeros municipales y por los demás funcionarios que determine la ley. Al Ministerio Público corresponde la guarda y promoción de los derechos humanos, la protección del interés público y la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones pública” (resaltado fuera de texto).

Por su parte, la Ley 136 de 1994 “por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios” en su artículo 170 dispone la forma de elección de los personeros municipales, así:

Los concejos municipales o distritales según el caso, elegirán personeros para períodos institucionales de cuatro (4) años, dentro de los diez (10) primeros días del mes de enero del año en que inicia su periodo constitucional, previo concurso público de méritos, de conformidad con la ley vigente. Los personeros así elegidos, iniciarán su periodo el primero de marzo siguiente a su elección y lo concluirán el último día del mes de febrero del cuarto año” (resaltado fuera de texto).

Por tanto, es claro que el cargo de personero municipal: i) no es un órgano político, pues ejerce la función de “la guarda y promoción de los derechos humanos, la protección del interés público y la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones pública”; y, ii) es elegido previo concurso público de méritos, es decir, la escogencia del Ministerio Público en el orden municipal no depende de cómo esté integrado el órgano de representación popular, esto es, la conformación partidista o de movimiento político no determina la elección de este funcionario público.

Con fundamento en lo anterior, se concluye que por la naturaleza del cargo y la forma de elección, la participación “de los partidos y movimientos políticos o grupos significativos de ciudadanos” representados en el concejo no resulta ser el fundamento de la función electoral a él asignada; de manera que en estos casos la forma de votación no tiene que ser obligatoriamente nominal pública en aplicación del régimen de bancadas, de lo cual se desprende, entonces, que para estas elecciones la votación puede ser la secreta y, en consecuencia, es válido utilizar tanto la votación secreta como la pública, a decisión del elector, como se indicó en precedencia.

5.2. Análisis del caso concreto en relación con el cargo en estudio

Es importante precisar que en el plenario está probado que: i) mediante acta 16 del 18 de enero de 2012, el Concejo del municipio de Palmira eligió como personero municipal al señor Arles Osorio Sepúlveda (fls. 60 al 69); ii) el demandado obtuvo 10 votos y el otro candidato 9, para un total de 19; iii) se utilizaron los dos sistemas de votación, pues 10 concejales votaron de manera secreta y 9 votaron nominal y públicamente, luego de solicitar al Presidente que quedara registrado de su voto (fl. 61, cdno. 2).

En el acta que se aportó como prueba (fl. 125, cdno. 2), se advierte que algunos concejales como “Trujillo Trujillo” propusieron “que una vez efectuado el proceso de la elección permita a los concejales que así lo deseen o estimen pertinente dejar su constancia, como garantía a cada uno de los concejales” mientras que otros, como los del partido ASI, acordaron que estaban “en libertad para decidir” por cuanto el candidato de ese organismo desistió de sus aspiraciones. Entonces el Presidente aceptó una “fórmula” de elección utilizando las dos modalidades de votación, en la que los concejales que lo desearan depositarían su voto en la urna dispuesta para el efecto —secreto—, y quienes lo quisieran hacer público lo podían explicitar.

Entonces, la votación se realizó así:

“La secretaría procede a llamar a cada uno de los concejales para que voten en la elección de personero municipal, procediéndose así:

En el proceso de votación se llama al H.C. Agudelo Jiménez, quien se acerca a la urna y deposita de manera secreta su voto para elegir a personero municipal; se llama al H.C. Castañeda González, quien se acerca a la urna y deposita de manera secreta su voto para elegir al personero municipal; se llama al H.C. Chaparro, quien se acerca a la urna y deposita de manera secreta su voto para elegir al personero municipal; se llama al H.C. Eusse Ceballos deja constancia de que su voto es público y según decisión tomada por su bancada, partido de la U, sus integrantes votarán por el doctor Arles Osorio Sepúlveda y por consiguiente solicita a la comisión escrutadora que lo registre por el doctor Arles Osorio; a lo cual procede la comisión escrutadora; se llama al H.C. Flórez Caicedo deja constancia de que su voto es público y por el doctor Arles Osorio y por consiguiente solicita a la comisión escrutadora que lo registre por el doctor Arles Osorio, a lo cual procede la comisión escrutadora, se llama al H.C. Granada, deja constancia de que su voto es nominal y público según la Ley de Bancadas Ley 974/2005, los estatutos del partido y según acuerdo de la bancada del Partido de la U, siendo nominal y público por el doctor Arles Osorio y por consiguiente solicita a la comisión escrutadora que lo registre por el doctor Arles Osorio, a lo cual procede la comisión escrutadora; se llama al H.C. Inagan Rosero quien se acerca a la urna y deposita de manera secreta su voto para elegir al personero municipal; se llama al H.C. Lancheros Zapata quien se acerca a la urna y deposita de manera secreta su voto para elegir al personero municipal; se llama al H.C. Luna Hurtado deja constancia de que su voto es público y por el doctor Arles Osorio y por consiguiente solicita a la comisión escrutadora que lo registre por el doctor Arles Osorio, a lo cual procede la comisión escrutadora; se llama al H.C. Martínez Martínez deja constancia de que su voto es nominal y público, como concejal del Partido Liberal, por el doctor Arles Osorio y por consiguiente solicita a la comisión escrutadora que lo registre por el doctor Arles Osorio, a lo cual procede la comisión escrutadora; se llama al H.C. Montalvo Orozco, deja constancia de que su voto es nominal y público acogiendo la decisión de la Bancada del Partido de la U y por el doctor Arles Osorio y por consiguiente solicita a la comisión escrutadora que lo registre por el doctor Arles Osorio, a lo cual procede la comisión escrutadora; se llama al H.C. Perlaza Calle, deja constancia de que vota conforme la Ley 974 y lo hace por el doctor Arles Osorio y por consiguiente solicita a la comisión escrutadora que lo registre por el doctor Arles Osorio, a lo cual procede la comisión escrutadora; se llama al H.C. Ramírez Cuartas quien se acerca a la urna y deposita de manera secreta su voto para elegir al personero municipal; (…)”

Por tanto, el Partido de la U y el Partido Liberal no solo anunciaron que votarían en bancada sino que manifestaron públicamente el sentido de su voto, hecho que no se opone a la regla de la votación secreta, pues, como lo señaló la Corte en la sentencia tantas veces mencionada, los parlamentarios pueden decidir “autónomamente dar a conocer el sentido de su voto”.

Por tanto, el que se hayan utilizado las dos formas de votación —secreta y pública— era válido, por cuanto algunos concejales prefirieron votar de manera secreta, como ya se señaló, y otros de forma pública, entonces, la forma de aquella podía ser la secreta; y la decisión de unos concejales de hacerlo públicamente, en consideración a una directriz dada por sus bancadas o por su libre decisión, no obligaba a los demás.

Entonces, si bien la votación secreta podía emplearse en el caso concreto, debe aceptarse que como algunos partidos o movimientos políticos, en uso de la ley de bancadas fijaron una decisión interna al elegir un candidato de la colectividad, lo que hizo que sus miembros votaran de manera nominal y pública, se imponía garantizar la decisión —voluntad— de unos y otros, hecho que solo se podía materializar si se permitían ambos sistemas de votación como en efecto ocurrió.

Lo expuesto, permite concluir que el Concejo Municipal de Palmira al elegir al personero, mediante una votación secreta y pública, no desconoció las normas constitucionales y legales enunciadas en la demanda. Por el contrario, optó por una decisión que hacia compatible la voluntad de cada uno de sus miembros.

En síntesis, el primer cargo de la demanda no estaba llamado a prosperar y en consecuencia el numeral tercero del fallo impugnado será revocado.

5.3. Segundo cargo: la elección del personero no fue ratificada por la plenaria del Concejo de Palmira.

Los demandantes resaltaron que la elección del personero municipal de Palmira estaba viciada de nulidad por cuanto el presidente del concejo no era el competente para declarar la elección de manera “unilateral”, en consideración a que no preguntó o consultó a la plenaria si ratificaba el resultado como lo establece el artículo 96 del Acuerdo Municipal 12 de 2008.

Esta Sala resalta, como lo hizo previamente, que el Acuerdo Municipal 12 de 2008 es una norma de alcance local, que no fue debidamente probada en el proceso de la referencia, de manera que no es procedente el estudio relativo a su infracción. Por lo anterior, en relación con este cargo no prosperan las pretensiones de la demanda.

Con fundamento en lo expuesto, esta Sala revocará el numeral tercero de la decisión de primera instancia, objeto de apelación, que declaró la nulidad de la elección mediante la cual el Concejo Municipal de Palmira eligió al demandado como personero.

III. Decisión

Con fundamento en lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. REVÓCASE la sentencia de 2 de octubre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en la que se declaró la nulidad de la elección del señor Arles Osorio Sepúlveda como personero del municipio de Palmira, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, DENIÉNGASE las pretensiones de la demanda.

2. DEVUÉLVASE al tribunal de origen para lo de su competencia.

Notifíquese y cúmplase.»

(4) Consejo de Estado, Sección Quinta. Sentencia de 23 de junio de 2011, expediente 11001-03-28-000-2010-00026-00, C.P. Susana Buitrago Valencia.

(5) Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia de 10 de marzo de 2011, expediente 11001-03-28-000-2010-00020-00, C.P. Susana Buitrago Valencia.

(6) Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 23 de marzo de 2007, radicación 4120, C.P. Darío Quiñones Pinilla.

(7) Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 6 de octubre de 2011, radicación 11001032800020100012000, C.P. Alberto Yepes Barreiro.

(8) Corte Constitucional, Sentencia C-1017 de 28 de noviembre de 2012, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

(9) Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 6 de octubre de 2011, radicación 11001032800020100012000, C.P. Alberto Yepes Barreiro.

(10) Consejo de Estado. Sentencia de 6 de octubre de 2011. Proceso 11001-03-28-000-2010-00120-00, C.P. Alberto Yepes Barreiro.

(11) Corte Constitucional, sentencias T-324 de 1994; T-446 de 1994; C-337 de 1997; C-142 de 2001; T-473 de 2003 y C-490 de 2011.

(12) Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia de 5 de junio de 2012, expediente 11001-03-28-000-2010-00115-00.

(13) Ibídem.