Sentencia 2012-00173/56519 de diciembre 19 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “C”

Rad.: 13001-23-31-000-2012-00173-01(56519)

Actor: ESC y otros

Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación

Referencia: Acción de reparación directa

Consejero Ponente:

Dr. Guillermo Sánchez Luque

Bogotá D.C., diecinueve de diciembre de dos mil diecisiete.

Nota: Legis considera conveniente que los datos de las partes y testigos, sean suprimidos por las iniciales de nombres y apellidos y en los números de cédulas reemplazados por XXX, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política.

EXTRACTOS: «Consideraciones

I. Presupuestos procesales

jurisdicción y competencia.

1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal, según el artículo 82 del CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006. El Consejo de Estado es competente para decidir el grado jurisdiccional de consulta, porque se cumplen los requisitos del artículo 184 del Código Contencioso Administrativo, pues (i) el proceso tiene vocación de doble instancia ante esta corporación en razón de su naturaleza(2); (ii) la condena impuesta en primera instancia es superior a 300 SMLMV(3) y (iii) aunque el fallo fue apelado por la demandada, el tribunal negó el recurso por extemporáneo.

Acción procedente.

2. La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo(4), en este caso por hechos imputables a la administración de justicia (art. 90 CN y art. 86 CCA).

Demanda en tiempo.

3. El término para formular pretensiones, en procesos de reparación directa, de conformidad con el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo es de 2 años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente de inmueble por trabajo público o por cualquier otra causa.

En los eventos de privación injusta de la libertad, la Sección Tercera ha sostenido que el cómputo de la caducidad inicia a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia absolutoria, pues solo a partir de ese momento la víctima tiene conocimiento de la antijuricidad del daño(5).

La demanda se interpuso en tiempo —14 de marzo de 2012— porque los demandantes tuvieron conocimiento de la antijuricidad del daño reclamado desde el 3 de marzo de 2010, fecha en la que quedó ejecutoriada la providencia que absolvió a ESC [hecho probado 9.7].

En efecto, como el 13 de enero de 2012 se presentó solicitud de conciliación prejudicial (fl. 106, c. 1), el término de caducidad se suspendió hasta el 14 de febrero de 2012, conforme a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 640 de 2001, fecha en la que la audiencia fue declarada fallida, según da cuenta copia auténtica de la constancia expedida (fls. 106-108, c. 2). Al día siguiente se reanudó el conteo por el mes y los días faltantes, que vencían el 5 de abril siguiente.

Legitimación en la causa.

4. ESC, YPSP, EJSP, MVSP, DESB, LASC y MIPG son las personas sobre las que recae el interés jurídico que se debate en este proceso, ya que el primero fue el sujeto pasivo de la investigación penal y los demás conforman su núcleo familiar [hecho probado 9.8].

La Nación-Fiscalía General de la Nación, está legitimada en la causa por pasiva, pues fue la entidad encargada de la investigación e imposición de la medida de aseguramiento.

II. Problema jurídico

Corresponde a la Sala determinar si el hecho del tercero dio lugar a la privación de la libertad.

III. Análisis de la Sala

5. Como la sentencia fue objeto del grado jurisdiccional de consulta, la Sala estudiará lo que le resulte desfavorable a la entidad, en los términos del artículo 184 del CCA.

Hechos probados.

6. Las copias simples serán valoradas, porque la Sección Tercera de esta corporación, en fallo de unificación(6), consideró que tenían mérito probatorio.

7. La demanda aportó dos declaraciones extra juicio (fls. 51-61, c. 1). Este tipo de declaraciones, al ser sumarias, requieren de ratificación judicial de conformidad con el artículo 229 del C.P.C. Como ninguna de las partes solicitó la ratificación, no serán valoradas.

8. En el expediente obran recortes de prensa con los titulares “Investigarán a 11 policías por lavado de activos”, “A juicio 11 policías” y “Proceso contra 11 ex policías quedó a la espera de otro fallo” (fls. 103-105, c. 1). Según la jurisprudencia, las informaciones difundidas en los medios de comunicación no dan certeza sobre los hechos en ellos contenidos, sino de la existencia de la noticia(7) y en esas condiciones serán valoradas en este proceso.

9. De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos:

9.1. El 4 de agosto de 2006, la Fiscalía de Unidades de Reacción Inmediata-URI vinculó a la investigación a ESC por los delitos de peculado por apropiación y tráfico de estupefacientes y ordenó su captura, según da cuenta copia simple de la sentencia absolutoria proferida por el juzgado segundo penal del circuito de Cartagena el 2 de febrero de 2010 (fl. 35, c. 1).

9.2. El 23 de agosto de 2006, la fiscalía seccional diecisiete impuso medida de aseguramiento de detención preventiva por los delitos de peculado por apropiación y tráfico de estupefacientes a ESC. Decisión confirmada por la fiscalía segunda delegada ante el Tribunal Superior de Cartagena, según da cuenta copia simple de la sentencia absolutoria proferida por el juzgado segundo penal del circuito de Cartagena el 2 de febrero de 2010 (fl. 35, c. 1).

9.3. El 13 de septiembre de 2006, ESC ingresó al Establecimiento de Reclusión Especial de Corozal, según da cuenta certificación del Inpec del 17 de junio de 2014 (fl. 252, c. 2).

9.4. El 12 de marzo de 2007, ESC recuperó su libertad, según da cuenta certificación del Inpec del 17 de junio de 2014 (fl. 252, c. 2).

9.5. El 19 de enero de 2009, la fiscalía seccional dieciséis delegada ante los jueces penales del circuito de Cartagena dictó resolución de acusación contra ESC por los delitos de peculado por apropiación y tráfico de estupefacientes, según da cuenta copia simple de la sentencia absolutoria proferida por el juzgado segundo penal del circuito de Cartagena el 2 de febrero de 2010 (fls. 36 y 37, c. 1).

9.6. El 18 de junio de 2009, la fiscalía cuarta delegada ante el Tribunal Superior de Cartagena confirmó la resolución de acusación contra ESC, según da cuenta copia simple de la sentencia absolutoria proferida por el juzgado segundo penal del circuito de Cartagena el 2 de febrero de 2010 (fls. 36 y 37, c. 1).

9.7. El 2 de febrero de 2010, el juzgado segundo penal del circuito de Cartagena absolvió a ESC, según da cuenta copia simple de la sentencia de esa fecha (fls. 30-50, c. 2). La absolución quedó ejecutoriada el 3 de marzo de 2010, según da cuenta la certificación emitida por la secretaría del juzgado segundo penal del circuito de Cartagena (fl. 50, c. 1).

9.8. ESC es padre de YPSP, EJSP, MVSP, DESB y LASC, según da cuenta copia auténtica de los registros civiles de nacimiento allegados con la demanda (fls. 14, 16, 19-21, c.1).

Hecho exclusivo y determinante de un tercero como eximente de responsabilidad en eventos de privación de la libertad.

10. El daño está demostrado porque ESC estuvo privado de su derecho fundamental a la libertad personal desde el 13 de septiembre de 2006 hasta el 12 de marzo de 2007 [hechos probados 9.3 y 9.4]. Es claro que la lesión al derecho de la libertad personal genera perjuicios que los demandantes no estaban en la obligación de soportar.

11. La privación injusta de la libertad como escenario de responsabilidad está regulada en la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, en el artículo 68 que establece que quien haya sido privado de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios.

La jurisprudencia(8) tiene determinado, a partir de una interpretación del artículo 90 de la Constitución Política, que cuando una persona privada de la libertad sea absuelta (i) “porque el hecho no existió”, (ii) “el sindicado no lo cometió”, o (iii) “la conducta no constituía hecho punible”, se configura un evento de detención injusta en virtud del título de imputación de daño especial, por el rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas. A estas hipótesis, la Sala agregó la aplicación del principio in dubio pro reo,(9) con fundamento en la misma cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado del artículo 90 CN(10).

La privación de la libertad en estos casos se da con pleno acatamiento de las exigencias legales, pero la expedición de una providencia absolutoria, pone en evidencia que la medida de aseguramiento fue injusta y la persona no estaba obligada a soportarla.

Si el procesado es exonerado por cualquier causa distinta de las mencionadas, la reparación solo procederá cuando se acredite que existió una falla del servicio al momento de decretarse la medida de aseguramiento, es decir, que no se cumplían los requisitos legales para la restricción de la libertad(11).

12. El artículo 164 del Código Contencioso Administrativo autoriza al fallador a decidir cualquier hecho exceptivo propuesto o sobre cualquier otro que se encuentre probado, a pesar de que el inferior no se haya pronunciado y sin perjuicio de la non reformatio in peius.

La Sala ha sostenido que en todos los casos es posible que el Estado se exonere si se acredita que el daño provino de una causa extraña, esto es, que sea imputable al hecho determinante y exclusivo de un tercero o de la propia víctima(12). Estas circunstancias impiden la imputación, desde el punto de vista jurídico, a la entidad que obra como demandada y para que se acrediten deben concurrir tres elementos: (i) irresistibilidad, (ii) imprevisibilidad y (iii) exterioridad respecto del demandado.

Frente al hecho de la víctima como eximente de responsabilidad, la Sección Tercera ha sostenido que debe estar demostrado que esta participó y que fue causa eficiente en la producción del resultado o daño.

13. Al descender estas consideraciones al caso, se advierte que la conducta de los denunciantes fue determinante y exclusiva para que se ordenara la captura y se impusiera medida de aseguramiento.

En efecto, la fiscalía seccional dieciséis delegada ante los jueces penales del circuito de Cartagena acusó a ESC por el delito de peculado por apropiación y porte de estupefacientes [hecho probado 9.5], con base en un informe policivo, fundado en la declaración jurada de VABT, quien señaló a ESC como miembro de una banda criminal conformada por civiles y policías dedicada al tráfico de estupefacientes y, además, manifestó haber observado la forma en que se ejecutó el delito:

[…] Para el ente acusador, el informe policivo viene corroborado con las pruebas que fueron oportunamente incorporadas al proceso, que dan cuenta de la existencia del hecho y la responsabilidad del procesado, tales como la declaración jurada realizada por el IS BTVA, donde manifestó haber participado en el operativo y de igual forma haber presenciado cuando capturaron a tres de sus compañeros policiales, cuando llevaron la cocaína al CAI Paraguay, cuando la suben al panel de la patrulla con el dinero y la desaparecen, entre otras. (fls. 36 a 37, c.1).

Si bien, el juzgado segundo penal del circuito de Cartagena absolvió a ESC por in dubio pro reo [hecho probado 9.7], resaltó que VABT se retractó. Así lo puso de relieve la sentencia al indicar:

[…] La declaración del agente BT del 26 de febrero de 2000, y por la que aclaró que no puede dar fe acerca de la sustancia ni del dinero, aspectos sin los cuales no pueden configurar los delitos en cuestión, máxime si tal testigo fue fundamental para pretender establecer tanto la tipicidad como la responsabilidad de los ex-agentes de policía.

[…] hasta el punto que en audiencia pública se reafirmó en su segunda declaración, en la que se retractó, afirmando que no le constaba que el contenido de los supuestos sacos era droga (coca), como tampoco que el peso era de 50 kilos, que el dinero encontrado en el vehículo de FY era producto de una transacción ilícita de drogas entre civiles y el grupo de policías, que entre ellos existió algún tipo de vínculo, que dichos civiles tuvieran antecedentes de narcotraficantes, que los civiles le hubiesen entregado dinero a los uniformados, que el asunto de la droga y el dinero lo oyó escuchar a unos compañeros, a quienes nunca identificó […] (fls. 47 y 48, c.1).

En consecuencia, se acreditó el hecho de un tercero(13) como causa del daño, pues las decisiones que restringieron la libertad del demandado fueron producto de la declaración de VABT, quien luego se retractaría.

El comportamiento del declarante, en este caso, resultó externo, imprevisible e irresistible para la entidad demandada, pues dado que, por la forma en que ocurrió el delito, el testimonio de BT resultó la única fuente probatoria para la Fiscalía, además, su condición de agente de policía le brindó un alto grado de credibilidad, pues debía conocer los procedimientos policiales establecidos para estos delitos. Por ello, no era previsible ni podía impedir la entidad demandada que, posteriormente a esa declaración juramentada, el único declarante se retractara.

Esta circunstancia implicó que el ente investigativo procediera, con base en la información suministrada por VABT a imponer la medida restrictiva de la libertad, pues no otra conducta podía exigirse ante la gravedad de la declaración juramentada.

Bajo esta perspectiva, la Sala declarará la configuración de una causa extraña que impide que el daño antijurídico sea imputado a la demandada.

14. Finalmente, de conformidad con el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no habrá lugar a condenar en costas, porque no se evidencia que la parte haya actuado con temeridad o mala fe.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia del 18 de septiembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar y, en su lugar, se dispone:

1. DECLÁRASE probada la excepción de hecho exclusivo y determinante de un tercero y, en consecuencia, NIÉGANSE las pretensiones.

2. Sin costas.

3. En firme esta providencia, por secretaría, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

2 El consejero ponente de esta decisión, aunque no lo comparte, sigue el criterio jurisprudencial de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo contenido en el auto del 9 de septiembre de 2008, Rad. 34.985 [fundamento jurídico 3], con arreglo al cual conforme al artículo 73 de la Ley 270 de 1996 esta corporación conoce siempre en segunda instancia de estos procesos, sin consideración a la cuantía de las pretensiones. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 36.146 [fundamento jurídico 1].

3 La condena impuesta a la Fiscalía General de la Nación supera la cuantía establecida en la norma, esto es, 300 SMLMV, pues la sola cuantificación que impuso el tribunal como condena en salarios mínimos asciende a 350 SMLMV.

4 Excepcionalmente la jurisprudencia ha aceptado la procedencia de dicha acción por daños causados por actos administrativos. Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 1993, Rad. 7.303 y sentencia del 8 de marzo de 2007, Rad. 16.421 [fundamento jurídico 3].

5 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 2 de febrero de 1996, Rad. 11.425.

6 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, Rad. 25.022 [fundamento jurídico 1]. El magistrado ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo, lo respeta y acoge. Los argumentos de la inconformidad se encuentran consignados en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 26.984.

7 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 29 de mayo de 2012, Rad. 2011-01378 [fundamento jurídico 4] y sentencia de 2 de marzo de 2006, Rad. 16.587 [fundamento jurídico 3.2].

8 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2007, Rad. 15.463 [fundamento jurídico 2.2.2].

9 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 diciembre de 2006, Rad. 13.168 [fundamento jurídico 5] y sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013, Rad. 23.354 [fundamento jurídico 2.3.2].

10 El magistrado ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo, lo respeta y acoge. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 36.146 [fundamento jurídico 3].

11 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de abril de 2010, Rad. 18.960 [fundamento jurídico 3.3].

12 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de agosto de 1989, Rad. 5.693.

13 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 2 de agosto de 2017, Rad. 51.657 [fundamento jurídico 13].