Sentencia 2012-00176 de noviembre 30 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN A

Radicado: 85001-23-31-000-2012-00176-01 (3448-2014)

Consejero Ponente:

Dr. Gabriel Valbuena Hernández

Demandante: Vianey Pastrana Chaparro.

Demandado: Departamento de Casanare.

Asunto: Aplicación in dubio pro operario en la interpretación del parágrafo transitorio del artículo 9º de la Ley 1474 de 2011.

Bogotá, D.C., treinta de noviembre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones.

2.1. Problema jurídico.

De acuerdo con los argumentos expuestos en la sentencia apelada y los que fundamentaron el recurso de apelación presentado por la parte demandada, la Sala de Subsección deberá determinar si las resoluciones 778 de 30 de diciembre de 2011 y 35 de 26 de enero de 2012, expedidas por el Gobernador del departamento de Casanare, por las cuales se declaró insubsistente el nombramiento de la accionante como jefe de la oficina de control interno de gestión del departamento de Casanare y se rechazó un recurso de reposición, respectivamente, son contrarias al parágrafo transitorio del artículo 9º de la Ley 1474 de 2011.

Para resolver lo anterior, en primer lugar se analizará cómo debe entenderse la expresión al 31 de diciembre de 2011 contenida en la precitada norma, a partir de lo cual se dilucidará si la entidad demandada tenía o no la facultad para desvincular del cargo a la señora VIANEY PASTRANA aun cuando para esa fecha se encontraba en ejercicio del cargo.

2.2. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso.

2.2.1. Jefe de oficina de control interno territorial. Transitoriedad del cargo de libre nombramiento y remoción a periodo fijo.

El artículo 209 de la Constitución Política dispone:

«La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.

Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley.»

En ese sentido, el artículo 269 superior, consagra que:

«En las entidades públicas, las autoridades correspondientes están obligadas a diseñar y aplicar, según la naturaleza de sus funciones, métodos y procedimientos de control interno, de conformidad con lo que disponga la ley, la cual podrá establecer excepciones y autorizar la contratación de dichos servicios con empresas privadas colombianas.»

Es decir, todas las autoridades públicas tienen la obligación de diseñar y aplicar métodos y procedimientos que permitan la realización de un control interno acorde con lo dispuesto en la ley.

De acuerdo con ello, la Ley 87 de 1993 por la cual se establecen normas para el ejercicio de control interno en las entidades y organismos del Estado y se dictan otras disposiciones, estableció, en relación con el jefe de la oficina de control interno, lo siguiente:

«[...]

ART. 9º—Definición de la unidad u oficina de coordinación del control interno. Es uno de los componentes del sistema de control interno, de nivel gerencial o directivo, encargado de medir y evaluar la eficiencia, eficacia y economía de los demás controles, asesorando a la dirección en la continuidad del proceso administrativo, la reevaluación de los planes establecidos y en la introducción de los correctivos necesarios para el cumplimiento de las metas u objetivos previstos.

PAR.—Como mecanismos de verificación y evaluación del control interno se utilizarán las normas de auditoría generalmente aceptadas, la selección de indicadores de desempeño, los informes de gestión y de cualquier otro mecanismo moderno de control que implique el uso de la mayor tecnología, eficiencia y seguridad.

ART. 10.—Jefe de la unidad u oficina de coordinación del control interno. Para la verificación y evaluación permanente del sistema de control interno, las entidades estatales designarán como asesor, coordinador, auditor interno o cargo similar, a un funcionario público que será adscrito al nivel jerárquico superior y designado en los términos de la presente ley.

ART. 11.—Designación del jefe de la unidad u oficina de coordinación del control interno. El asesor, coordinador, auditor interno o quien haga sus veces será un funcionario del libre nombramiento y remoción designado por el representante legal o máximo directivo del organismo respectivo, según sea su competencia y de acuerdo con lo establecido en las disposiciones propias de cada entidad.

[...]» Resaltado fuera del texto.

Este último artículo fue modificado por la Ley 1474 de 2011 Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública, así:

«ART. 8º—Designación de responsable del control interno:

Para la verificación y evaluación permanente del sistema de control, el Presidente de la República designará en las entidades estatales de la rama ejecutiva del orden nacional al jefe de la unidad de la oficina de control interno o quien haga sus veces, quien será de libre nombramiento y remoción.

Cuando se trate de entidades de la rama ejecutiva del orden territorial, la designación se hará por la máxima autoridad administrativa de la respectiva entidad territorial. Este funcionario será designado por un período fijo de cuatro años, en la mitad del respectivo período del alcalde o gobernador.

PAR. 1º—Para desempeñar el cargo de asesor, coordinador o de auditor interno se deberá acreditar formación profesional y experiencia mínima de tres (3) años en asuntos del control interno.

PAR. 2º—El auditor interno, o quien haga sus veces, contará con el personal multidisciplinario que le asigne el jefe del organismo o entidad, de acuerdo con la naturaleza de las funciones del mismo. La selección de dicho personal no implicará necesariamente aumento en la planta de cargos existente» resaltado fuera del texto original.

Con esta modificación el cargo de jefe de la oficina de control interno del orden territorial, a diferencia del de orden nacional, pasó de ser de libre nombramiento y remoción a ser de periodo fijo, en consecuencia, se entiende que la ley le otorgó estabilidad a quienes ostentaran el mismo. Ahora bien, al respecto, el artículo 9º ibídem precisó:

«ART. 9º—Reportes del responsable de control interno. Modifíquese el artículo 14(11) de la Ley 87 de 1993, que quedará así:

El jefe de la unidad de la oficina de control interno o quien haga sus veces en una entidad de la rama ejecutiva del orden nacional será un servidor público de libre nombramiento y remoción, designado por el Presidente de la República.

Modificado por el artículo 231, Decreto Nacional 19 de 2012. Este servidor público, sin perjuicio de las demás obligaciones legales, deberá reportar al director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, así como a los organismos de control, los posibles actos de corrupción e irregularidades que haya encontrado en el ejercicio de sus funciones.

El jefe de la unidad de la oficina de control interno deberá publicar cada cuatro meses en la página web de la entidad, un informe pormenorizado del estado del control interno de dicha entidad, so pena de incurrir en falta disciplinaria grave.

Los informes de los funcionarios del control interno tendrán valor probatorio en los procesos disciplinarios, administrativos, judiciales y fiscales cuando las autoridades pertinentes así lo soliciten.

PAR. TRANS.—Para ajustar el periodo de que trata el presente artículo, los responsables del Control Interno que estuvieren ocupando el cargo al 31 de diciembre del 2011, permanecerán en el mismo hasta que el Gobernador o Alcalde haga la designación del nuevo funcionario, conforme a la fecha prevista en el presente artículo» resaltado fuera del texto original.

En los términos expuestos, el jefe de la unidad de control interno (i) o quien haga sus veces en las entidades de la rama ejecutiva del orden territorial, serán designados por la máxima autoridad administrativa de la respectiva entidad territorial, (ii) por un periodo fijo de cuatro años en la mitad del periodo del alcalde o gobernador.

Ahora bien, en lo que tiene que ver con el periodo transitorio, la ley determinó que quienes se encontraran en ocupación del cargo a 31 de diciembre continuarían allí hasta el 31 de diciembre de 2013, lo cual permitiría intercalar el periodo de alcaldes y gobernadores con el empleo de jefe de control interno.

Llegada esa fecha —31 de diciembre de 2013— el empleo queda vacante para que la autoridad facultada, designe a un nuevo jefe de la oficina de control interno.

2.2.2. El principio in dubio pro operario y la interpretación de normas laborales.

El principio in dubio pro operario, es característico del derecho laboral, se encuentra garantizado en los artículos 26 y 58 de la Constitución Política y se refiere a los casos en que existe duda sobre la interpretación de una norma, momento en el cual deberá optarse por la más favorable.

En los términos de la Corte Constitucional: «El principio indubio pro operario, por su parte, se aplica cuando frente a una misma norma surgen varias interpretaciones sensatas, debiendo escogerse la que más le favorezca al trabajador»(12).

Al respecto, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia(13), ha precisado que:

«El principio in dubio pro operario, se presenta cuando frente a una misma norma laboral surgen varias interpretaciones sensatas, la cual implica la escogencia del ejercicio hermenéutico que más le favorezca al trabajador. Además, tiene como particularidades las siguientes: (i) su aplicación se restringe para aquellos eventos en que nazca en el juez una duda en la interpretación, es decir, si para él no existe, así la norma permita otras interpretaciones, no es obligatorio su empleo; (ii) los jueces no están obligados en todos los casos a acoger como correctas las interpretaciones que de las normas propongan las partes, tanto demandante como demandado, y (iii) no se hace extensivo a los casos en que al juzgador pueda surgirle incertidumbre respecto de la valoración de una prueba, esto es, la que resulta de defecto o insuficiencia en la prueba de los hechos, dado que el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social consagra la potestad de los jueces de formar libremente su convencimiento y no los sujeta a una tarifa legal de prueba».

En ese orden de ideas, debe entenderse que ante la duda frente al entendimiento de una norma laboral, la interpretación que prevalece es la favorable al trabajador.

2.3. Caso concreto.

Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala de Subsección advierte las siguientes pruebas en el expediente:

1.1. Resolución 274 de 30 de mayo de 2011, a través de la cual la gobernadora de Casanare declara insubsistente al jefe de la oficina de control interno y nombra en su lugar a la señora VIANEY PASTRANA CHAPARR0(14).

1.2. Resolución 778 del 30 de diciembre de 2011, mediante la cual, la gobernadora de Casanare, declara insubsistente del nombramiento a la señora VIANEY PASTRANA CHAPARRO como jefe de la oficina de control interno y en su lugar nombra al señor JOSÉ CLEMENTE GÓMEZ ROMERO(15).

1.3. Notificación a la señora VIANEY PASTRANA CHAPARRO del acto administrativo que la declaró insubsistente, de fecha 31 de diciembre de 2011 a las 10:40 a.m.(16).

1.4. Acta de posesión del señor José Clemente Gómez Romero de fecha 31 de diciembre de 2011, en el cargo de jefe de control interno adscrito al despacho del gobernador de Casanare(17).

1.5. Recurso de reposición presentado por la señora VIANEY PASTRANA CHAPARRO contra la Resolución 778 del 30 de diciembre de 2011(18).

1.6. Resolución 35 de 26 de enero de 2012, expedida por el gobernador de Casanare a través de la cual rechaza el recurso de reposición presentado por la demandante por ser extemporáneo(19).

De los documentos anteriores, la Sala de Subsección evidencia que la señora VIANEY PASTRANA CHAPARRO fue nombrada en el cargo de jefe de la oficina de control disciplinario mediante Resolución 274 de 30 de mayo de 2011, expedida por la gobernadora de Casanare.

También está acreditado que a través de Resolución 778 del 30 de diciembre de 2011, contra la cual la demandante presentó recurso de reposición, resuelto mediante Resolución 35 de 26 de enero de 2012, que lo rechazó por improcedente, el gobernador de Casanare decidió desvincular del cargo a la señora PASTRANA CHAPARRO y nombrar al señor JOSÉ CLEMENTE GÓMEZ ROMERO, como jefe de la oficina de control interno de ese ente territorial.

A propósito, se advierte que este acto administrativo fue notificado a la señora VIANEY PASTRANA CHAPARRO el 31 de diciembre de 2011 a las 10:40 a.m. como consta en folio 59, cuaderno 1.

En relación con esta situación, el parágrafo transitorio del artículo 9º de la Ley 1474 de 2011, expresamente indica:

PAR. TRANS.—Para ajustar el periodo de que trata el presente artículo, los responsables del control interno que estuvieren ocupando el cargo al 31 de diciembre de 2011, permanecerán en el mismo hasta que el gobernador o alcalde haga la designación del nuevo funcionario, conforme a la fecha prevista en el presente artículo.»

La interpretación de la demandada de este artículo, según los argumentos que manifestó en el recurso de apelación es que el cargo de jefe de la oficina jurídica era de libre nombramiento y remoción hasta el 31 de diciembre de 2011, inclusive, y solo hasta el 1º de enero de 2012 pasó a ser de periodo fijo.

Contrario a ello, la demandante entiende que el cargo que ostentó pasó a ser de periodo fijo desde el mismo 31 de diciembre de 2011, cuando se encontraba ocupándolo hasta las 10:40 a.m. momento en que fue notificada de su insubsistencia.

En relación con el particular, el Tribunal Administrativo de Casanare, en las consideraciones de la providencia impugnada, afirmó que el cargo referido era de periodo fijo desde el mismo momento de la publicación de la Ley 1474 de 2011, es decir, el 12 de julio de 2011, lo cual implica que desde esa fecha ya la accionante gozaba de la estabilidad de esa figura jurídica.

Sobre lo anterior y una vez analizado el tenor del parágrafo transitorio, la Sala de Subsección resalta que, si bien el mismo puede ser sujeto de diversas lecturas, lo cierto es que en atención al principio in dubio pro operario debe optarse por la interpretación más benéfica para el trabajador.

Así, cuando la regla señala «al 31 de diciembre de 2011», se comprende que quien inició ese día en el cargo de jefe de la oficina de control interno, y no quien lo terminó, es la persona que debe mantenerse en él hasta el 31 de diciembre de 2013, cuando el gobernador o alcalde podrá designar a otra persona para que lo ocupe.

En ese orden de ideas y toda vez que la señora VIANEY PASTRANA CHAPARRO se encontraba en el cargo el día 31 de diciembre de 2011, no podía ser desvinculada por el gobernador del departamento de Casanare, como bien lo dijo la delegada del Ministerio Público en el informe que rindió.

No se comparte entonces la consideración del tribunal sobre la aplicación de esa regla desde la entrada en vigor de la ley, pues de forma específica la norma condiciona su aplicación a quienes se encuentren en el cargo al 31 de diciembre de 2011, no antes o después, sino en ese preciso momento. En consecuencia, la sentencia impugnada será confirmada, pero por las razones expuestas en esta providencia.

En mérito de lo expuesto, la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia (CGP, art. 280) y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 15 de mayo de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo del Casanare, que accedió a las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por la señora VIANEY PASTRANA CHAPARRO, por los motivos expuestos en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: En firme esta decisión, envíese al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase.»

11 «ART. 14.—Informe de los funcionarios del control interno. Modificado por el artículo 9º, Ley 1474 de 2011. Los informes de los funcionarios del control interno tendrán valor probatorio en los procesos disciplinarios, administrativos, judiciales y fiscales cuando las autoridades pertinentes así lo soliciten.»

12 Corte Constitucional. Sentencia SU-442 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa.

13 Sala de Casación Laboral, M.P. Carlos Ernesto Molina Monsalve, radicación 40662, Bogotá, D.C., quince (15) de febrero de dos mil once (2011).

14 Visible en folio 215, cuaderno 1.

15 Visible en folio 60, cuaderno 1.

16 Folio 59, cuaderno 1.

17 Folio 82, cuaderno 1.

18 Folios 61 a 75, cuaderno 1.

19 Folios 78 a 79, cuaderno 1.