Sentencia 2012-00177/0753-12 de septiembre 21 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Exp.: 11001-03-25-000-2012-00177-00

Número interno: 0753-12

Nulidad simple

Actor: Darío Gaitán García

Consejero Ponente:

Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas

Bogotá D.C., veintiuno de septiembre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «2. Consideraciones

2.1. Problema jurídico.

Consiste en establecer si el Decreto 2489 de 2006 fue expedido con desconocimiento de las normas constitucionales y legales en que debería fundarse, al establecer para el empleo de defensor de familia código 2125 unos grados (20, 19, 18, 17, 16, 15, 14, 13, 11 y 09) con una asignación salarial independiente respecto de cada uno de ellos, en criterio del actor sin justificación alguna, pues los requisitos y funciones son los mismos para el desempeño del cargo de defensor de familia.

2.2.1. De la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda.

Previo a abordar el estudio del problema jurídico planteado, es menester que la Sala analice la excepción propuesta por las entidades demandadas en cuanto coinciden en la ineptitud sustantiva de la demanda, lo anterior por así disponerlo el artículo 164 del Código Contencioso Administrativo.

La excepción se sustenta en varios argumentos, y todos ellos tienen como elemento común que las pretensiones del libelo son propias de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, lo que haría improcedente la acción de simple nulidad incoada.

Para descifrar lo anterior es menester determinar los actos susceptibles de ser demandados mediante la acción de simple nulidad de conformidad con el Código Contencioso Administrativo contenido en el Decreto 01 de 1984, vigente al momento de presentarse el libelo inicial.

Los actos administrativos, como decisiones unilaterales de la administración, encaminadas a producir efectos jurídicos creadores, modificadores o extintores de situaciones jurídicas, están sometidos al control judicial por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través de las acciones de “nulidad” y “nulidad y restablecimiento del derecho” consagradas en los artículos 84 y 85 ibídem(8), dependiendo de la naturaleza que éstos tengan —generales o particulares—, la cual, a su vez, emana de los efectos ínsitos a las disposiciones de los mismos, ya fueren abstractos e impersonales, o subjetivos y concretos.

Así, según el artículo 84 “toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos”, ante cualquiera de las siguientes circunstancias: que infrinjan las normas en que deberían fundarse, que se hayan expedido por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió.

A su turno, el artículo 85 dispuso que toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, puede pedir la anulación del acto administrativo y el restablecimiento de su derecho, como también la reparación del daño. La misma acción la tiene quien pretenda la modificación de una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pagó indebidamente.

Según los parámetros de procedencia de las acciones señaladas, es evidente que operan por razón de las mismas causales, pero el punto distintivo entre una y otra lo marca la pretensión de restablecimiento del derecho, la cual se motiva en el fin perseguido por el accionante, pues mientras en el contencioso de restablecimiento debe existir un interés particular de quien se cree lesionado en su derecho por el acto cuya nulidad se reclama, el de simple nulidad solo pretende su anulación, a la que indudablemente accede un conntaural(sic) efecto restablecedor del orden jurídico quebrantado por el acto anulado, sin que se quiera obtener una orden de restablecimiento concreta para quien se vea lesionado por dicho acto.

No puede desconocerse que la naturaleza de los actos demandados incide determinantemente en la acción elegida, pues tratándose de actos generales cuyas disposiciones se dirigen al común de administrados, sin crear, modificar ni extinguir alguna condición personal individualizada, no puede configurarse la lesión concreta que supone el artículo 85 para el interés del restablecimiento, y, por tanto, como regla general, tales actos son demandables mediante la acción de simple nulidad. Por el contrario, los actos particulares que sí crean, modifican o extinguen condiciones personales individualizadas, de las que bien puede derivarse la lesión concreta que prevé la norma citada, lo son a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

En casos excepcionales exclusivamente ligados a la finalidad perseguida por quien ejerce la acción, la regla en comento se altera para permitir que la acción de simple nulidad se impetre contra actos administrativos particulares, los cuales surgieron en el contexto de la elaboración jurisprudencial que perfiló la “Teoría de los móviles y de los fines”.

En punto de esta teoría, se tiene que entre 1941 y 1959, cuando el legislador contemplaba las acciones de nulidad y plena jurisdicción, ligaba la procedencia de las acciones contenciosas a la naturaleza o contenido del acto cuestionado, que, a su vez, aparecía como criterio diferenciador entre unas y otras. Bajo ese lineamiento, cuando el acto administrativo creaba una situación jurídica general, su enjuiciamiento sólo era posible a través de la acción de simple nulidad; pero si lo que se regulaba era una situación jurídica de carácter particular y concreto, la acción procedente era la de plena jurisdicción.

A partir del 1959 la jurisprudencia de esta corporación introdujo una modificación al considerar que el criterio del legislador para distinguir las acciones de nulidad y de plena jurisdicción era el de la preexistencia del derecho. En tal sentido se expresó en aquella oportunidad(2)(sic) que “La razonabilidad de esa diferencia está en relación directa con los objetivos y finalidades de las dos acciones, ya que la primera sólo tiene por mira la restauración de la legalidad y del orden jurídico general al obtenerse por la jurisdicción ... La nulidad del acto jurídico que se dice causante del respectivo quebrantamiento, y por el contrario, la segunda, más que volver por el imperio de la normalidad legal violentada, desde un punto de vista genérico y altruista, lo que procura dentro del llamado por la ley ‘restablecimiento del derecho’, no es cosa distinta a la de que se declare a cargo del Estado una indemnización no siempre de orden moral simplemente, sino de índole patrimonial”.

El 10 de agosto de 1961 la Sala de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado, con ponencia del magistrado Carlos Gustavo Arrieta, sostuvo que la procedencia de las acciones contencioso administrativas dependía de los “móviles y finalidades” que la ley le asignaba a cada una de ellas, los cuales debían estar en consonancia con los móviles y finalidades del acto, sin perjuicio de que una y otra defendieran la legalidad y la tutela del orden jurídico abstracto. En efecto, allí se señaló:

Son los motivos determinantes de la acción y las finalidades que a ella ha señalado la ley, los elementos que sirven para identificar [la acción] jurídicamente y para calificar su procedencia. En los artículos 62 a 69 se repite insistentemente que ‘los motivos’ que dan oportunidad a su ejercicio son la violación de la Constitución, de la ley y de las otras disposiciones superiores de derecho. Dentro de ese concepto de infracción de los estatutos quedan incluidos el abuso, la desviación de poder y la irregularidad formal, porque estas nociones, en realidad, son simples aspectos del fenómeno de la violación legal.

De los preceptos en cita se colige que los únicos motivos determinantes del contencioso popular de anulación son los de tutelar el orden jurídico y la legalidad abstracta contenida en esos estatutos superiores, y que sus finalidades son las de someter a la administración pública al imperio del derecho objetivo (...)

Los motivos y finalidades del actor deben estar en consonancia con los motivos y finalidades que las normas asignan a la acción. (...) Distinta es la situación cuando el recurso se dirige contra actos particulares. En este evento, el quebrantamiento de la legalidad no tiene el carácter de continuidad y permanencia, sino que es ocasional y episódico, y sólo afecta directa e inmediatamente a determinada persona.

Cuando se utiliza el contencioso de anulación contra actos particulares, la doctrina de los motivos y finalidades opera en dos formas: si la declaratoria de nulidad solicitada no conlleva el restablecimiento del derecho subjetivo lesionado, el contencioso popular puede ejercitarse inclusive por el titular de ese derecho; pero si la sentencia favorable a las pretensiones del actor determina el restablecimiento automático de la situación jurídica individual afectada por la decisión enjuiciada, el recurso objetivo no será admisible, salvo que la acción se intente dentro de los cuatro meses de que habla la ley.

En consecuencia, si el acto demandado tenía contenido particular y la declaratoria de nulidad implicaba el restablecimiento automático del derecho, la acción de simple nulidad sería improcedente, salvo que se intentara dentro de los cuatro meses siguientes a su expedición. Y si lo buscado era la protección de derechos particulares, la acción no podría ser otra distinta a la de plena jurisdicción.

El 8 de agosto de 1972(3)(sic), con ponencia del magistrado Humberto Mora Osejo se introdujo el argumento de la “pretensión litigiosa” por el cual se reiteró la teoría de los motivos y finalidades bajo el supuesto de que la acción de nulidad procede, en principio, contra todos los actos administrativos, generales o particulares señalados por el legislador, con el objeto de tutelar o garantizar el orden jurídico, no obstante ello, si mediante la petición de nulidad del acto se pretende la tutela de derechos particulares, civiles o administrativos, para restablecerlos o precaver su violación, se estaría en presencia de una pretensión litigiosa, que se promueve contra la administración y que debía hacerse valer conforme al régimen de la acción de plena jurisdicción.

En 1996, ya en vigencia del Decreto 01 de 1984 que consagró las acciones de simple nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, la Sala plena mediante sentencia del 29 de octubre con ponencia del magistrado Daniel Suárez Hernández precisó que, además de los casos expresamente previstos en la ley, la acción de simple nulidad también procede contra los actos particulares y concretos cuando “la situación de carácter individual a que se refiere el acto, comporte un especial interés, un interés para la comunidad de tal naturaleza e importancia, que vaya aparejado con el afán de legalidad, en especial cuando se encuentre de por medio un interés colectivo o comunitario, de alcance y contenido nacional, con incidencia trascendental en la economía nacional y de innegable e incuestionable proyección sobre el desarrollo y bienestar social y económico de gran número de colombianos”.

La Corte Constitucional(9), al estudiar la exequibilidad del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, la condicionó a que se entendiera que la acción de nulidad también procedía contra los actos de contenido particular y concreto, cuando la pretensión fuera exclusivamente el control de la legalidad en abstracto. Lo anterior porque el sentido normativo que había atribuido el Consejo de Estado a esta norma en el contexto de la tesis de los móviles y las finalidades vulneraba los derechos de acceso a la administración de justicia y al debido proceso, en la medida en que establecía una interpretación restrictiva, que formulaba requisitos adicionales no contenidos en el texto de la misma y que tampoco se derivaban de su verdadero espíritu y alcance.

Así, la acción de simple nulidad procedería contra todos los actos administrativos, generales y particulares, cuando la pretensión fuera exclusivamente la tutela del orden jurídico, pero si se extendía a la reparación de los daños antijurídicos causados por tales actos, la procedente era la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; en otras palabras, si la pretensión procesal del administrado al acudir a la jurisdicción era la de sólo impugnar la legalidad del acto administrativo, no existía razón para desconocer el interés por el orden jurídico y privarlo del acceso a la administración de justicia.

La Sala plena del Consejo de Estado, en sentencia del 4 de marzo de 2003(10) discrepó de las razones que motivaron la providencia constitucional y reafirmó la doctrina de móviles y finalidades esbozada en el fallo de octubre de 1996. En efecto, adujo que esta teoría permite mediante el ejercicio de la acción de simple nulidad el estudio de la legalidad de actos administrativos de carácter particular, únicamente en los casos previstos en la ley, y cuando el acto administrativo acusado comporte un especial interés para la comunidad de tal naturaleza e importancia, que vaya aparejado con el afán de legalidad, en especial cuando “se encuentre de por medio un interés colectivo o comunitario, de alcance y contenido nacional, con incidencia trascendental en la economía nacional y de innegable e incuestionable proyección sobre el desarrollo y bienestar social y económico de gran número de colombianos”.

Esta última postura se ha reiterado por la corporación en sentencias como la 2001-00145-01 IJ del 8 de marzo de 2005, magistrado ponente Gabriel Eduardo Mendoza Martelo en la que se precisó: “En cuanto a que no obstante que se esté en presencia de actos creadores de situaciones jurídicas individuales, es procedente controvertir su legalidad por vía de la acción de simple nulidad “cuando esa situación conlleve un interés para la comunidad en general de tal naturaleza e importancia, que desborde el simple interés de la legalidad en abstracto””, y en la del 22 de mayo de 2008, magistrado ponente Gerardo Arenas Monsalve, la cual dispuso que “de conformidad con la Teoría de los motivos y finalidades, sostenida por esta corporación, no es la naturaleza del acto que se demanda el que determina el tipo de acción incoada sino los objetivos y las consecuencias que de ella se derivan, las que finalmente estructuran la clase de acción propuesta. La acción objetiva de nulidad tiene como finalidad única la de tutelar el orden jurídico y la legalidad abstracta y la subjetiva de nulidad y restablecimiento, adicional a lo anterior, el restablecimiento del derecho y la reparación del daño”.

En este orden de ideas, la acción de simple nulidad procede contra los actos de carácter general y particular, caso este último cuando comporte un especial interés para la comunidad y, cuando no se esté en presencia de una pretensión litigiosa.

El nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contenido en la Ley 1437 de 2011 estableció el medio de control de nulidad para los actos administrativos de carácter general y excepcionalmente previó esta misma acción contra actos administrativos de carácter particular, en los siguientes casos:

1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero.

2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público.

3. Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico.

4. Cuando la ley lo consagre expresamente.

“PAR.—Si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente.

Las reglas a las que alude el parágrafo de la norma transcrita son las señaladas en el artículo 138 ibídem para el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

En el caso sub judice de las pretensiones del actor se desprende que propugna la declaratoria de nulidad de normas que establecen el sistema de nomenclatura y clasificación de empleos públicos, y específicamente de aquellas que señalaron diferentes grados de defensor de familia, por lo que no cabe duda de que su contenido y objetivos trascienden su mero interés particular y que su proyección va más allá en cuanto afectan derechos de un amplio sector de la comunidad, circunstancia ésta que legitima la acción de simple nulidad. Es decir, la decisión que eventualmente se adopte tendría repercusiones de orden social y económico en un importante número de personas.

Así las cosas y sin necesidad de más consideraciones, es claro para la Sala que el actor estaba en su derecho de incoar la acción de simple nulidad contemplada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, por lo que se declarará no probada la excepción de inepta demanda propuesta por las entidades demandadas.

2.2.2. Estudio de fondo.

En el presente asunto se solicita la nulidad de los artículos 2º y 4º del Decreto 2489 de 25 de julio de 2006 “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos públicos de las instituciones pertenecientes a la rama ejecutiva y demás organismos y entidades públicas del orden nacional y se dictan otras disposiciones” bajo el argumento de que todos los defensores de familia ostentan el mismo perfil, esto es, se exigen los mismos requisitos y desempeñan las mismas funciones, por lo que no existe razón alguna para que se haga una diferenciación en códigos y grados y así mismo en su escala salarial, como la que existe en los artículos demandados.

Pues bien, el decreto acusado “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos públicos de las instituciones pertenecientes a la rama ejecutiva y demás organismos y entidades públicas del orden nacional y se dictan otras disposiciones”, fue expedido por el Presidente de la República en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4ª de 1992, cuyo artículo 2º estableció los criterios que el Gobierno Nacional debe tener en cuenta al momento de fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de la rama ejecutiva del nivel nacional, así:

“ART. 2º—Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios:

a. El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales. En ningún caso podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales;

b. El respeto a la carrera administrativa y la ampliación de su cobertura;

c. La concertación como factor de mejoramiento de la prestación de los servicios por parte del Estado y de las condiciones de trabajo;

d. La modernización, tecnificación y eficiencia de la administración pública;

e. La utilización eficiente del recurso humano;

f. La competitividad, entendida como la capacidad de ajustarse a las condiciones predominantes en las actividades laborales;

g. La obligación del Estado de propiciar una capacitación contínua del personal a su servicio;

h. La sujeción al marco general de la política macroeconómica y fiscal;

i. La racionalización de los recursos públicos y su disponibilidad, esto es, las limitaciones presupuestales para cada organismo o entidad;

j. El nivel de los cargos, esto es, la naturaleza de las funciones, sus responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño;

k. El establecimiento de rangos de remuneración para los cargos de los niveles profesional, asesor, ejecutivo de los organismos y entidades de la rama ejecutiva y de la organización electoral;

I. La adopción de sistemas de evaluación y promoción basados en pruebas generales y/o específicas. En el diseño de estos sistemas se tendrán en cuenta como criterios, la equidad, productividad, eficiencia, desempeño y la antigüedad;

ll. El reconocimiento de gastos de representación y de salud y de primas de localización, de vivienda y de transporte cuando las circunstancias lo justifiquen, para la rama legislativa.

A continuación el artículo 3º explicó que el sistema salarial de los servidores públicos estará integrado por la estructura de los empleos, de conformidad con las funciones que se deban desarrollar y la escala y tipo de remuneración para cada cargo o categoría de cargos.

Desde ya se puede ir evidenciando que el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, entre ellos los de la rama ejecutiva, debe atender, además de los requisitos y competencias exigidos para el cargo a desempeñar, factores y criterios como la modernización, tecnificación y eficiencia de la administración pública, la competitividad, entendida como la capacidad de ajustarse a las condiciones predominantes en las actividades laborales y la naturaleza de las funciones, sus responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño.

Ahora bien, previo a abordar el estudio del decreto demandado y la diferenciación que hace entre los diferentes cargos de defensor de familia, es menester explicar las funciones y requisitos que de antaño ha tenido este cargo.

El artículo 277 del Decreto 2737 de 1989, por medio del cual se expide el Código del Menor, estableció las siguientes funciones del defensor de familia:

El defensor de familia es funcionario público al servicio del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y le competen las siguientes funciones:

1. Intervenir en interés de la institución familiar y del menor en los asuntos judiciales y extrajudiciales, de conformidad con lo establecido en el artículo 11 del Decreto 2272 de 1989 y en el presente código.

2. Asistir al menor infractor en las diligencias ante el juez competente y elevar las peticiones que considere conducentes a su rehabilitación.

3. Citar el presunto padre para procurar el reconocimiento voluntario de un hijo extramatrimonial.

4. Aprobar, con efecto vinculante, cuando no haya proceso judicial en curso, las conciliaciones entre cónyuges, padres y demás familiares, sobre los siguientes asuntos:

a) Fijación provisional de residencia separada;

b) Fijación de cauciones de comportamiento conyugal;

c) Alimentos entre cónyuges, si hay hijos menores;

d) Custodia y cuidado de los hijos, padres o abuelos y alimentos entre ellos;

e) Regulación de visitas, crianza, educación y protección del menor.

Fracasada la conciliación o al no poderse llevar a cabo y en caso de urgencia, el defensor de familia podrá, adoptar las medidas provisionales que sean necesarias, sin perjuicio de la competencia atribuida a los jueces sobre las materias citadas en este numeral.

5. Conocer y decidir los asuntos relacionados con menores que requieran protección por hallarse en cualquiera de las situaciones irregulares establecidas en este código.

6. Conceder permiso a menores para salir del país, de acuerdo con lo establecido para el efecto por el presente Código.

7. Presentar las denuncias penales ante las autoridades competentes, por la comisión de delitos donde aparezca como ofendido un menor.

8. Autorizar la adopción del menor en los casos señalados por la ley.

9. Solicitar la inscripción a corrección del nacimiento en el registro del estado civil, de los menores de dieciocho (18) años en situación irregular.

10. Solicitar la práctica de los exámenes antropoheredobiológicos para preconstituir la prueba en los procesos de filiación.

11. Solicitar a las entidades oficiales y privadas las certificaciones, informes, dictámenes y demás pruebas necesarias para el cumplimiento de sus funciones.

12. Otorgar autorización para la venta de inmuebles de menores en los casos señalados por la Ley 9ª de 1989 de reforma urbana, siempre que no se vulneren los derechos del menor.

13. Conocer privativamente de las infracciones a la ley penal en que incurran los menores de doce (12) años y de las contravenciones cometidas por menores de dieciocho (18) años.

14. Ejercer las funciones de policía señaladas en este código.

15. Emitir los conceptos en las actuaciones judiciales o administrativas ordenados por la ley.

16. Solicitar a los jueces y funcionarios administrativos, la práctica de pruebas que sean necesarias en el cumplimiento de sus funciones.

17. Las demás que expresamente le señale este código, la ley o la dirección general del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

Por su parte el Decreto 2737 de 1989 estableció en el artículo 278 los requisitos para ser defensor de familia, en los siguientes términos:

Para ser defensor de familia se requiere, además de ser ciudadano en ejercicio:

1. Ser abogado inscrito.

2. Tener especialización en derecho de familia o de menores, o experiencia no inferior a dos (2) años en actividades relacionadas con el derecho de familia o de menores.

3. No tener antecedentes penales ni disciplinarios y observar conducta ejemplar.

“PAR.—Los funcionarios del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y especialmente el defensor de familia, durante las actuaciones o audiencias que se celebren en el cumplimiento de las funciones consagradas en este código, podrán utilizar el sistema de grabación magnetofónica o electrónica y en el acta se dejará constancia únicamente de quienes intervinieron en la audiencia, de los documentos que se hayan producido y de las decisiones tomadas.

Quienes tengan interés legítimo podrán pedir reproducción magnetofónica de las grabaciones, proporcionando los medios necesarios para el efecto. La reproducción será autorizada por el defensor de familia respectivo.

Las grabaciones se conservarán en el archivo de la entidad.

Posteriormente el Decreto 496 de 1995, “Por el cual se modifica la nomenclatura de empleos de que tratan los decretos-leyes 1042 de 1978, 90 de 1988 y demás normas modificatorias”, respecto de los defensores de familia dispuso adicionar la nomenclatura del empleo de defensor de familia en grados 22, 21, 20 y 19.

Analizado el Decreto 2489 de 2006 “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos públicos de las instituciones pertenecientes a la rama ejecutiva y demás organismos y entidades públicas del orden nacional y se dictan otras disposiciones” se advierte que en su artículo 2º estableció la nomenclatura y clasificación de los empleos públicos, entre los cuales se encuentra en el nivel profesional, el denominado defensor de familia, así:

“ART. 2º—De la nomenclatura y clasificación de los empleos. Establécese la nomenclatura y clasificación de empleos públicos de las entidades y organismos a los cuales se refiere el artículo 1º del presente decreto, así:

(...)

1
 

Así mismo, previó en su artículo 4º equivalencias para ocupar el referido empleo.

Un estudio armónico y sistemático de las anteriores normas con la ley que sustenta la expedición del decreto acusado (4ª de 1992), permite inferir que para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional, el gobierno tiene en cuenta, entre otros factores, la competitividad, el nivel de los cargos, entendido como la naturaleza de las funciones, competencias, responsabilidades y calidades exigidas, el establecimiento de rangos de remuneración para los niveles hoy en día directivo, asesor, profesional, técnico y asistencial, productividad, eficiencia, desempeño y antigüedad, estructura de los empleos, funciones, escala y tipo de remuneración para cada cargo.

Cabe destacar que la Ley 1098 de 2006 “Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”(11), es explícita en demostrar las labores y funciones que desempeña un defensor de familia, en cuanto los define como un servidor público que actúa en diferentes frentes; ejerce distintas competencias; tiene funciones de policía; es un accionante permanente para amparar los derechos fundamentales de la infancia; toma decisiones de protección y de restablecimiento de derechos; desempeña funciones judiciales cuando priva de los derechos de patria potestad o cuando decide sobre el estado civil de los niños o decide sobre su custodia, alimentos o regulación de visitas; es conciliador en los asuntos de su competencia; es litigante en representación de los derechos de los niños cuando presenta demandas ante las distintas jurisdicciones.

De igual forma el artículo 80 ibídem estableció los requisitos para ser defensor de familia y en el 82 ib. las funciones para su desempeño, señalamientos que en ningún caso interfieren con el sistema de nomenclatura que al respecto siempre ha existido para el empleo de defensor de familia, sistema que opera en forma paralela con la norma que define la naturaleza y funciones del respectivo cargo.

Pues bien, en un caso de contornos similares al sub lite en el que se reclamó una diferencia salarial por cuanto las labores desempeñadas por los defensores de familia, indistintamente del grado que ostentaban, eran iguales, esta sección(12) concluyó que la diferenciación salarial que recae en cada grado de defensor se justifica por las labores disímiles que ejercen cada uno de ellos y depende de la complejidad, experiencia y preparación de cada uno e inclusive de donde prestan sus servicios y la carga laboral que por asuntos puedan llegar a conocer, por tanto no podían catalogarse como igualdad de funciones, siendo insuficiente la sola comparación entre requisitos y funciones. En efecto, allí se dijo:

Los defensores de familia ejercen diversas funciones que oscilan entre la representación judicial y extrajudicial del menor; reconocimiento voluntario del hijo extramatrimonial, aprobar conciliaciones, fijación de residencias; cauciones, alimentos, custodia, regulación de visitas, crianza, educación, conceder permisos para salidas del país, presentar denunciar penales, autorizar adopciones, solicitar correcciones del registro civil de nacimiento, solicitar práctica de exámenes en los procesos de filiación, solicitar certificaciones, otorgar autorización para la venta de inmuebles de menores, conocer privativamente de las infracciones a la ley penal, ejercer las funciones de policía señaladas en este código, emitir conceptos y solicitar práctica de pruebas.

Tales funciones son disímiles y variadas desde el punto de vista de complejidad, experiencia y preparación, demostrándose per se que los defensores de familia cumplen diversas atribuciones que no pueden catalogarse de iguales, siendo indispensable demostrar que la demandante tiene asignadas idénticas funciones de las previstas para los defensores grado 22.

Tal situación es más evidente cuando el numeral 17 del artículo 277 del Decreto 2737 de 1989, estableció que además de las funciones previstas los defensores de familia deben cumplir expresamente otras dispuestas en el Código del Menor, la ley o la dirección general del ICBF, lo que justifica responsabilidades disímiles y otras atribuciones en el ordenamiento jurídico que serán asignadas por el nominador.

En consecuencia, como dentro del plenario no se probó una desmejora salarial y prestacional de la demandante luego de gestionada la reestructuración del ICBF, ni que las funciones asignadas materialmente del empleo de defensor de familia código 3125 grado 14 son las mismas del grado 22, la presunción de legalidad de los actos acusados no fue desvirtuada, ameritando confirmar el proveído impugnado.

En este orden de ideas, no puede concluirse que porque los requisitos sean los mismos para desempeñar el cargo de defensor de familia y sus funciones se enlisten de manera general para dicho empleo, se esté frente a una clasificación discriminatoria o sin justificación alguna, puesto que, se repite, el decreto demandado se expidió con fundamento en la Ley 4ª de 1992, que en su artículo 2º, como ya se explicó, atiende criterios adicionales como lo son la capacidad de ajustarse a las condiciones predominantes en las actividades laborales y la naturaleza de las funciones, sus competencias y responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño, entre otras.

En otras palabras, tal como se precisó en la sentencia referida, no es dable concluir que por el solo hecho de que los requisitos y algunas funciones sean iguales en determinados grados, se configure una desigualdad de grado sumo que haga anulable el decreto acusado.

Tampoco es viable pregonar una desigualdad en materia salarial en cuanto, esa igualdad que pretende el actor, no se limita simplemente a una similitud numérica sino a una igualdad real que evidencie un trato semejante a personas que se encuentren bajo unas mismas condiciones laborales, las cuales claramente no se observan entre los distintos defensores de familia.

Así las cosas, no se evidencia una ilegalidad en la norma acusada en tanto no existe una desigualdad que haga imperiosa la declaratoria de nulidad de dicho acto; por el contrario, se demostró que las funciones desarrolladas por los defensores de familia pueden llegar a ser tan disímiles que ameritan una clasificación como la efectuada en el decreto demandado pues como se explicó, no basta la similitud en los requisitos exigidos para desempeñar un cargo ni un listado general de funciones aplicables a todos, ya que la propia Ley 4ª de 1992 es clara en determinar bajo cuales otros criterios se puede fijar la escala salarial y prestacional de los servidores públicos:

Por último, respecto de la solicitud de nulidad que depreca el actor de la Resolución 1542 de 2007, que adopta el manual específico de funciones y competencias laborales para los empleos de la planta global del ICBF, en lo que hace referencia al cargo de defensor de familia, es pertinente señalar que, de un lado, no se indicaron en la demanda las normas de rango superior presuntamente infringidas o desconocidas que permitan realizar el estudio de legalidad respectivo y, de otro, si se acepta que lo pretendido por el actor es la declaratoria de nulidad de la citada Resolución 1542 “como consecuencia”(13) de la anulación del referido Decreto 2489, ante la denegatoria de las pretensiones de nulidad de este último, se hace inane el estudio de aquella pretensión.

3. Conclusión

Por lo expuesto la Sala declarará no probada la excepción de ineptitud sustantiva propuesta por las entidades demandadas y denegará la declaratoria de nulidad de las disposiciones acusadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

DECLARAR no probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda propuesta por las entidades demandadas.

DENEGAR la nulidad de los artículos 2º y 4º del Decreto 2489 del 25 julio de 2006 y de la Resolución 1542 del 12 de julio de 2007.

En firme esta providencia, archívese el expediente.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

8 Hoy medios de control establecidos en los artículos 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011.

2(sic) Sentencia de 1º de diciembre de 1959, Tomo LXII, Anales del Consejo de Estado.

3(sic) Anales, Tomo LXXXIII, números 435-436, pp. 372 a 381.

9 Sentencia C-426 de 2002.

10 Expediente 5683, M.P. Manuel Santiago Urueta.

11 Esta norma si bien es posterior al decreto que se acusa, sirve de referente para resolver este caso.

12 Sentencia del 15 de junio de 2011, radicado 76001-23-31-00-2004-02610-01 (0801-10), M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

13 Folio 54 vuelto.