Sentencia 2012-00177/21313 de agosto 1º de 2016

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera Ponente:

Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia

Rad.: 20001-23-33-000-2012-00177-01 [21313]

Actor: Drummond Ltd. (NIT. 800021308-5)

Demandado: Municipio de Becerril

Bogotá, D.C., primero de agosto de dos mil dieciséis.

Impuesto de alumbrado público

Fallo

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Corresponde a la Sala determinar la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales el municipio de Becerril del Campo liquidó oficialmente a la actora, el impuesto de alumbrado público por los meses de abril a julio de 2012.

El Tribunal anuló los actos demandados al encontrar que, como fundamento de las liquidaciones oficiales que determinaron el impuesto a cargo de la demandante, se invocó el Acuerdo 4 de 2005, el cual fue derogado tácitamente por el Acuerdo 9 del mismo año.

La demandada apeló la decisión de primera instancia pues, a su juicio, no existió una derogación tácita de la normativa del Acuerdo 4 de 2005 que regulaba el impuesto de alumbrado público en el municipio, toda vez que el Acuerdo 9 de 2005 no reguló integralmente el impuesto de alumbrado público y porque no existe incompatibilidad entre lo regulado en los dos acuerdos mencionados.

La parte demandante presentó apelación adhesiva para insistir en los cargos que no fueron estudiados por el a quo, y que también hicieron parte de los argumentos expuestos en la demanda para solicitar la nulidad de los actos acusados.

En esas condiciones, conforme con el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por disposición del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, la Sala resolverá sin limitaciones.

Para resolver el asunto planteado, se debe analizar, en primer término los cargos relacionados con la falta de competencia para expedir los actos demandados y si las liquidaciones oficiales acusadas fueron sustentadas en una norma derogada. De no prosperar ninguno de los anteriores, procede la Sala a estudiar si la demandante es sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público en el municipio demandado.

Falta de competencia

Pues bien, la demandante sostiene, con fundamento en el artículo 1º de la Ley 1386 de 2010(5) que prohibió a los entes territoriales delegar la función tributaria, que en el municipio de Becerril del Campo la participación de la concesión del servicio de alumbrado público “alcanza la proyección de los actos de determinación el impuesto”.

Al respecto, la Sala advierte, de una parte, que los actos demandados fueron suscritos por el Alcalde Municipal de Becerril del Campo, y de otra, que revisado el contrato de concesión del servicio de alumbrado público(6) celebrado entre el ente municipal —concedente— e ISAN LTDA. —concesionario—, el 15 de noviembre de 2005, no se advierte que en sus cláusulas se haya estipulado que el concesionario tiene dentro de sus obligaciones la de “proyectar” los actos de determinación del impuesto, que son los que se demandan en este proceso(7). Así pues, el cargo alegado por la demandante carece de sustento y tampoco se desvirtuó que el alcalde municipal era el competente para proferir los actos demandados.

Vigencia de la norma que sirve de sustento a la actuación demandada

En primer término, debe precisarse que el cargo propuesto por el demandante se circunscribe a un error de derecho por indebida aplicación de la normativa, por cuanto, la administración, para fundamentar los actos demandados acudió a lo regulado por el Acuerdo 4 de 2005, el cual perdió su vigencia.

Pues bien, respecto de la derogación expresa y tácita, como lo precisó el demandante y el a quo en la sentencia objeto de apelación, los artículos 71 y 72 del Código Civil disponen:

ART. 71.—Clases de derogación. La derogación de las leyes podrá ser expresa o tácita. Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua.

Es tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior.

La derogación de una ley puede ser total o parcial.

ART. 72.—Alcance de la derogación tácita. La derogación tácita deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen sobre la misma materia, todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley.

La derogación orgánica está prevista en el artículo 3º de la Ley 153 de 1887, así:

ART. 3º—Estímase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería.

En la sentencia C-229 de 2015, la Corte Constitucional se refirió a las formas de derogación previstas en los artículos antes transcritos, para lo cual se remitió a jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia(8), así:

“Como se puede colegir de lo transcrito, la derogación de los enunciados legales reviste diversas formas, tales son, la expresa, la tácita y la orgánica. Respecto de las mismas la citada jurisprudencia de la Corte Suprema dijo:

(…) la derogación de una ley puede ser expresa, tácita y orgánica. Es de la primera especie cuando la nueva ley suprime formalmente la anterior; es de la segunda, cuando la norma posterior contiene disposiciones incompatibles con las de la antigua; y es de la tercera, cuando una ley nueva regule íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería (…).

Y a propósito de las formas de derogación tácita y orgánica explicaba:

La derogación tácita encuentra su fundamento o razón de ser en que, existiendo dos leyes contradictorias de diversas épocas, tiene que entenderse que la segunda ha sido dictada por el legislador con el propósito de modificar o corregir la primera; y el de la orgánica, en que si el legislador ha re disciplinado toda la materia regulada por una norma precedente, forzoso es suponer qué ha partido de otros principios directrices, los cuales, en sus variadas y posibles aplicaciones, podrían llevar a consecuencias diversas y aun opuestas a las que se pretenden si se introdujera un precepto de la ley antigua, aunque no fuere incompatible con las normas de la ley nueva.

La derogación orgánica, que para no pocos autores no pasa de ser una faz de la derogatoria tácita, sólo se da cuando la nueva ley "regule íntegramente la materia" que la anterior normación positiva disciplinaba. Empero, el determinar si una materia está o no enteramente regulada por la ley posterior, depende, no tanto del mayor o menor número de disposiciones que contenga en relación con la antigua, sino de la intención revelada por el legislador de abarcar con la nueva disposición o disposiciones toda una materia, aunque en realidad no haya incompatibilidad alguna entre éstas y las de la ley anterior. (…).

Este entendimiento ha sido replicado, en mucho, por la jurisprudencia de esta Sala Plena y, expresamente se ha reconocido su aceptación en la sentencia C-328 de 2001[3]”(9).

Pues bien, con fundamento en el marco legal y jurisprudencial expuesto, se observa que en materia del impuesto de alumbrado público, los acuerdos 4 y 9 de 2005 del municipio del Becerril del Campo, dispusieron lo siguiente:

Acuerdo 4 de 8 de abril de 2005Acuerdo 9 del 28 de noviembre de 2005
Por medio del cual se adiciona un capitulo al título I Sección I del Acuerdo 2 de marzo 7 de 1994Por el cual se adopta el estatuto de rentas, de procedimiento y régimen sancionatorio tributario del municipio de Becerril, Cesar
CAPÍTULO
Impuesto de alumbrado público
CAPÍTULO IX
Impuesto del servicio de alumbrado público
ART. 2º—El Estatuto de Rentas, Acuerdo 2 de marzo 7 de 1994, en el Capítulo Adicional del Título I Sección I tendrá un artículo 63 – A, que será del siguiente tenor(10): Definición del impuesto del alumbrado público. El impuesto de Alumbrado Público es un Tributo que se cobra con destinación a la Recuperación de los Costos, Gastos e Inversiones que demanda el mismo por la prestación del Servicio de Alumbrado Público en Vías Públicas, Parques Públicos (…)ART. 172.—Definición. Es el servicio público consistente en la iluminación de las vías públicas, parques públicos, y demás espacios de libre circulación que no se encuentren a cargo de ninguna persona natural o jurídica de derecho privado o público, diferente del municipio, con el objeto de proporcionar la visibilidad adecuada para el normal desarrollo de las actividades tanto vehiculares como peatonales. También se incluirán los sistemas de semaforización y relojes electrónicos instalados por el municipio. Por vías públicas se entienden los senderos peatonales y públicos, calles y avenidas de tránsito vehicular.
ART. 3º: [63-B]: Hecho generador. El y/o poseedor (sic), y/o arrendatario, y/o Ocupante, y/o Usufructuario a cualquier Título de un Bien Inmueble y/o el Beneficiario Directo o Indirecto del Servicio de Alumbrado Público prestado en toda el Área de la jurisdicción del Municipio.ART. 173.—Hecho generador. El hecho generador del Impuesto de Alumbrado Público está constituido por el servicio y beneficio del servicio público definido en el artículo anterior.
ART. 4º: [63-C]: Sujeto activo. El Municipio de Becerril es el Sujeto Activo del Impuesto de Alumbrado Público, en él radica las potestades tributarias de administración, es Titular de los derechos de liquidación, control, fiscalización, recaudo, cobro y disposiciones de los recursos correspondientes y en consecuencia podrá celebrar los Contratos o Convenios que garanticen su eficaz y eficiente recaudo,(…)ART. 174.—Sujeto activo. El sujeto activo lo será el Municipio de Becerril
ART. 5º: [63-D]: Sujeto pasivo. Lo constituye el Propietario y/o poseedor, y/o arrendatario, y/o Ocupante, y/o Usufructuario a cualquier Título de un Bien Inmueble y/o el Beneficiario Directo o Indirecto del Servicio de Alumbrado Público prestado en toda el Área de la jurisdicción del Municipio.ART. 175.—Sujeto pasivo. El sujeto pasivo lo constituirán todos los beneficiarios del servicio público definido en el artículo 172 del presente acuerdo, incluidos en este concepto los autogeneradores.
ART. 6º: [63-E]: Base gravable. El Impuesto de Alumbrado Público consistirá en un valor mensual que se cobrará individualmente a los Sujetos Pasivos calculados por un porcentaje sobre el valor bruto del consumo de Energía Eléctrica teniendo en cuenta su estrato o nivel de suscriptores del Servicio de Energía Eléctrica, para los Contribuyentes no incorporados como suscriptores del Servicio de Energía Eléctrica se tomará como Base un Porcentaje de la Liquidación del Impuesto Predial Unificado y para las empresas de actividades especiales se determinará en salarios mínimos legales mensuales.ART. 176.—Base gravable. Para los beneficiarios del consumo de energía será el valor de la energía facturada por la Empresa que suministre el servicio; para el caso de los propietarios de lotes urbanos se tomará como base el valor del impuesto predial anual y para los autogeneradores la base será el valor generado de Energía para su consumo.
 ART. 177.—Mecanismo de recaudo. El municipio es responsable del pago del suministro, mantenimiento y expansión del servicio. Este podrá efectuar directamente el cobro a los beneficiarios y autogeneradores, mediante la utilización de la infraestructura de las empresas distribuidoras; esta potestad se considera discrecional para la Administración. Para el caso del cobro del impuesto de alumbrado público a los propietarios de lotes urbanos, el recaudo se hará a través de la Secretaría de Hacienda Municipal en la misma fecha de vencimiento del impuesto predial unificado.
 ART. 178.—Retención y pago. Son agentes de recaudo de este Impuesto a que se refiere éste capítulo, las empresas de servicios públicos domiciliarios que atienden a los usuarios, beneficiarios o autogeneradores a que alude el presente capítulo. Las empresas de servicios públicos domiciliarios facturarán este impuesto en la misma cuenta que expidan para el cobro del servicio público de energía.
PAR.—El señor alcalde mediante convenio definirá los aspectos de la facturación y reglamentará la forma de hacer las transferencias de los recursos recaudados al Municipio.
ART. 7º:- [63-F]:
sector

ART. 179.—Tarifas. Establézcanse las tarifas del Impuesto de alumbrado público para los beneficiarios pertenecientes a la categoría residencial, comercial, oficial e industrial para el sector urbano aplicando la tarifa del 6% del consumo de energía que se cobra actualmente sobre facturación.
Las tarifas para los propietarios de lotes ubicados en el sector urbano será el 40% del valor del impuesto predial.
Para el caso de los autogeneradores la tarifa será del 10% sobre el costo de la energía generada para su consumo.
PAR. 1º—Las Tarifasde Alumbrado Público para los Usuarios que a continuación se señala serán así:
• Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios de Electricidad y Gas equivalente a 15 SMMLV.
• Subestaciones de Energía Eléctrica con capacidad nominal igual o superior a 2MVA, 10 SMMLV
• Empresas de Telecomunicaciones que utilicen en el Municipio Instalaciones o Infraestructura o sistema para la prestación de sus Servicios. 10 SMMLV.
Empresas con actividades de Minería a Cielo Abierto que utilicen en el Municipio Instalaciones o Infraestructura para el Almacenamiento, Tratamiento, Mantenimiento o Transporte para sus Productos, 90 SMMLV
• Empresas dedicadas a la explotación y comercialización de petróleos y sus derivados, o de gas natural que utilicen cualquier tipo de infraestructura para el tratamiento, almacenamiento o conducción de sus productos, 90 SMMLV
• Empresa para la Operación y Mantenimiento Ferroviario, 10 SMMLV
• Empresa de Servicios Aéreos sujeta al control de la Aeronáutica Civil, 5 SMMLV
• Entidades Financiera y/o creditarias, (sic) 5SMMLV
 
ART. 8º:- [63-G]: Apropiaciones presupuestales. (…)ART. 180.—Contrato de suministro mantenimiento y expansión del servicio de alumbrado público. (…)

De la lectura integral de los Acuerdos transcritos, en cuanto regularon el impuesto de alumbrado público, esta corporación advierte que el Concejo Municipal de Becerril del Campo al expedir el Acuerdo 9 de 2005, realizó una regulación completa del impuesto de alumbrado público, máxime si se tiene en cuenta que mediante el citado acuerdo se expidió el estatuto de rentas del municipio y en dicho acto están regulados todos los impuestos territoriales y el procedimiento tributario, sancionatorio y de cobro aplicables.

En esas condiciones, la Sala considera que el Acuerdo 9 del 28 de noviembre de 2005, en relación con el impuesto analizado, constituye una derogación orgánica del Acuerdo 4 de 2005 porque, en palabras de la Corte Suprema de Justicia, el Concejo Municipal de Becerril del Campo manifestó a través del último acuerdo expedido su intención de redisciplinar toda la materia regulada en la normativa precedente [Acdo. 004/05].

Ahora bien, en relación con la base gravable y las tarifas, se advierte que en el Acuerdo 9 de 2005 los sujetos pasivos quedaron agrupados en las categorías: residencial, comercial, oficial, industrial y autogeneradores, sin que se hubiera hecho referencia a otro tipo de actividades, lo cual en principio no sería incompatible con los artículos 6º y 7º del Acuerdo 5 de 2005 para las denominadas “Empresas de actividades especiales”, que fue la aplicada en el asunto sub examine, sin embargo, la Sala advierte que, como se expuso en la jurisprudencia transcrita, la derogación orgánica supone una regulación íntegra de una materia, aun cuando no exista contradicción con la normativa derogada.

Por lo anterior, la Sala concluye que la administración aplicó indebidamente el Acuerdo 4 del 8 de abril de 2005 al liquidar el impuesto a cargo de la demandante por los meses de abril a julio de 2012, pues la regulación vigente para dichos periodos, era la contenida en el Acuerdo 9 del 28 de noviembre de 2005.

En todo caso, y aun si en gracia de discusión se decidiera aplicar el acuerdo vigente a los periodos discutidos, se advierte que la demandada no demostró que la actora tuviera la condición de sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público. Lo anterior, teniendo en cuenta que la Sala, al declarar la legalidad de normas que imponen la calidad de sujeto pasivo a las empresas dedicadas a la exploración, explotación y transporte de recursos no renovables, ha condicionado su legalidad a dos aspectos: i) que sean usuarios potenciales del servicio en tanto hagan parte de la colectividad que reside en el municipio que administra el tributo, es decir, que tengan establecimiento en esa jurisdicción municipal y ii) que resulten beneficiadas directa o indirectamente de forma transitoria o permanente con el servicio público de alumbrado(11).

En el presente caso, la actora alegó en la demanda que no es sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público porque su único vínculo con el municipio es una parte de la mina El Descanso que está muy lejos de beneficiarse del alumbrado público(12), aspecto que no fue controvertido por el ente municipal.

Pues bien, en un asunto similar la Sala precisó lo siguiente(13):

“5.11.1. Para la Sala, le correspondía a la parte demandada demostrar que la sociedad demandante era sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público, esto es, que hacía parte de la colectividad que reside en su jurisdicción municipal y, que por ende, se beneficiaba de forma directa o indirecta con la prestación del servicio.

Así lo consideró, en la sentencia del 26 de febrero de 2015(14), que decidió la legalidad del artículo 6 del Acuerdo 8 de 2009, al señalar que en cada caso particular, el municipio que administra el tributo debe demostrar, en caso de que quiera conminar a una de las personas a que alude el artículo sexto del Acuerdo 8 de 2009, que es usuario potencial del servicio público en la jurisdicción territorial del municipio respectivo.

No puede perderse de vista que este impuesto fue liquidado de forma directa por el municipio y, desde esa perspectiva, le correspondía señalar los supuestos de hechos previstos para poder atribuirle tal consecuencia jurídica —la calidad de sujeto pasivo—.

En efecto, la autoridad tributaria estaba facultada para adelantar la investigación correspondiente y propiciar el debate probatorio pertinente, a efectos de fundamentar las decisiones que adopta.

5.11.2. Máxime cuando la demandante sostuvo que no tiene bien inmueble o establecimiento en el municipio de Zona Bananera y, que, por esa razón, no era sujeto pasivo del impuesto(15).

Este argumento no fue controvertido por el municipio y, constituye una negación indefinida que no requiere de prueba, conforme con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, correspondiéndole a la demandada desvirtuar tal afirmación, circunstancia que no está probada en el expediente.

5.12. Habida consideración de que no se encuentra probado que Drummond Ltd. hiciera parte de la colectividad que reside en el municipio de Zona Bananera, no es procedente que se le impusiera la calidad de sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público”.

Al igual que la jurisprudencia transcrita, la Sala observa que en el proceso no se demostró la calidad de sujeto pasivo de la actora del impuesto de alumbrado público en el municipio de Becerril del Campo.

Las anteriores razones son suficientes para anular los actos demandados, como lo decidió el Tribunal.

Finalmente, la Sala dispondrá en la parte resolutiva, el levantamiento de la medida cautelar, para que el municipio reconozca en el proceso de cobro suspendido mediante auto del 4 de noviembre de 2015, los efectos de la presente sentencia. Adicionalmente, se ordenará devolver a la demandante la caución otorgada mediante póliza de seguro, toda vez que se otorgó para garantizar el pago de los valores que el ente demandado ordenó embargar y entregar y la decisión resultó favorable a sus pretensiones, pues se anulan los actos que sirven de fundamento al mencionado proceso de cobro.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia del 29 de mayo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar.

2. LEVÁNTASE la medida cautelar decretada mediante auto del 4 de noviembre de 2015, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

3. ORDÉNASE, por Secretaría de la Sección Cuarta, la devolución de la póliza de seguro de cumplimiento judicial que obra a folio 37 del cuaderno para el trámite de la medida cautelar.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha».

1 Folios 26 a 63

2 Folios 16 a 24

3 Folio 139

4 Folios 28 a 32

5 ART. 1º—Prohibición de entregar a terceros la administración de tributos. No se podrá celebrar contrato o convenio alguno, en donde las entidades territoriales, o sus entidades descentralizadas, deleguen en terceros la administración, fiscalización, liquidación, cobro coactivo, discusión, devoluciones, e imposición de sanciones de los tributos por ellos administrados. La recepción de las declaraciones así como el recaudo de impuestos y demás pagos originados en obligaciones tributarias podrá realizarse a través de las entidades autorizadas en los términos del Estatuto Tributario Nacional, sin perjuicio de la utilización de medios de pago no bancarizados.
Las entidades territoriales que a la fecha de expedición de esta ley hayan suscrito algún contrato en estas materias, deberán revisar de manera detallada la suscripción del mismo, de tal forma que si se presenta algún vicio que implique nulidad, se adelanten las acciones legales que correspondan para dar por terminados los contratos, prevaleciendo de esta forma el interés general y la vigilancia del orden jurídico. Igualmente deberán poner en conocimiento de las autoridades competentes y a los organismos de control cualquier irregularidad que en la suscripción de los mismos o en su ejecución se hubiese causado y en ningún caso podrá ser renovado.
Las entidades de control correspondientes a la fecha de expedición de esta ley, deberán de oficio revisar los contratos de esta naturaleza que se hayan suscrito por las entidades territoriales.
La Procuraduría General de la Nación y la Contraloría General de la República deberán de oficio revisar los contratos de esta naturaleza que se hayan suscrito por las entidades territoriales.

6 Fls. 255 a 261 cdno. 2 – Contrato 001 Licitación Pública Nº AP-001 SBC 2005.

7 El parágrafo primero de la cláusula tercera estipula que el concesionario debe iniciar los procesos de jurisdicción coactiva y “prestará toda su colaboración a asesorar al Concedente para la sustanciación de los procesos de ejecución coactivo (…)” (fl. 256), lo cual corresponde a una etapa distinta a la de determinación que es la que se discute en este proceso.

8 [2] Sala de Casación Civil, marzo 28 de 1994, M.P. Humberto Murcia Ballén, Gaceta Judicial 2415, pág. 116.

9 [3] En el mismo proveído se citan como manifestaciones de esta línea jurisprudencial las sentencias C-558 de 1992, C-308 de 1994, y C-558 de 1996.

10 Todos los artículos de este acuerdo inician con esta precisión y solo cambia el número del artículo que se adiciona.

11 En este sentido se pronunció la Sala en la sentencia del 24 de septiembre de 2015, exp. 21217, Actor: Drummond Ltd., M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

12 Folio 147 c.p.

13 Ib.

14 C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, expediente 19042.

15 Folio 12 c.p.