Sentencia 2012-00181/1621-2014 de septiembre 4 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Rad. 20001-23-31-000-2012-00181-01 (1621-2014)

Consejero Ponente:

Dr. Gabriel Valbuena Hernández

Actor: Hely Lara Guerra 

Accionado: Departamento del Cesar

Asunto: Fallo ordinario CCA - Derechos salariales y prestacionales.

Bogotá, D.C., cuatro de septiembre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «Consideraciones

El problema jurídico

Bajo el marco de lo decidido en la sentencia de primera instancia y lo alegado en el recurso de apelación el problema jurídico se contrae a establecer si el demandante quien prestó sus servicios como celador adscrito al departamento del Cesar al haber sido retirado de su cargo, por cumplir con la edad de retiro forzoso, tiene derecho a que se le reconozca y pague salarios y prestaciones sociales reclamadas, causadas a partir de la fecha de su desvinculación hasta que se incluya en nómina de pensionados.

Como primera medida, la Sala reitera que el objeto de la decisión de segunda instancia se circunscribe a lo decidido en la sentencia del a quo y a lo sustentado en el recurso de apelación contra esa providencia.

Se tiene que el señor Hely Lara Guerra demandó en acción de nulidad y restablecimiento del derecho el Oficio número GCEXT 01050 de 13 de febrero de 2012 expedido por la gobernación del departamento del Cesar, mediante el cual se le dio respuesta negativa a la solicitud consistente en que se le reconociera el pago de los valores correspondientes a sueldo básico, prima de transporte, prima de alimentación y otros emolumentos laborales causados desde la fecha de su retiro hasta que sea incluido en la nómina de pensionados.

El oficio anterior expresó lo siguiente:

“Una vez estudiada la solicitud, puede determinarse que no es procedente la misma, toda vez que verificada su hoja de vida se determina que la relación laboral de su poderdante, señor HELY LARA GUERRA con la Secretaría de Educación del departamento del Cesar, culminó mediante Resolución 1266 de septiembre 16 de 2009, acto administrativo este que lo retira del servicio por haber llegado a la edad de retiro forzoso, es decir 65 años de edad; de acuerdo al artículo 122 del Decreto 2400 de 1968, el cual establece que: “La edad de sesenta y cinco (65) años constituye impedimento para desempeñar cargos públicos, salvo para los empleos señalados en el inciso segundo del artículo 29 del Decreto Nacional 2400 de 1968, adicionado por el 3074 del mismo año”. Por estas razones teniendo en cuenta el fundamento jurídico del Decreto 2400 de 1968, no le es dable al Estado cancelar valores laborales inexistentes como lo reclamado, puesto que se argumenta que los derechos solicitados nacen del derecho de la terminación de la relación laboral, y que no se notifico (sic) al empleado con seis meses de anticipación sobre la decisión a tomar, argumentos no validos (sic) para esta administración puesto, que la ley en su sentido lato debe refutarse conocida y que precisamente la edad de retiro forzoso en Colombia es un hecho de conocimiento público y la edad de las personas es conocida en especial por cada uno de los que la ostentan, por tanto no es aceptable la argumentación de la notificación con seis meses de anticipación a la fecha de llegar a la edad de retiro forzoso.

En cuanto al derecho a la garantía de la irrenunciabilidad de la pensión, me permito recordarle que la edad máxima para obtener el status pensional es de 62 años, teniendo el funcionario público 3 años de garantía para hacer los trámites correspondientes para el reconocimiento de la pensión, la cual debe ser reconocida por la entidad que dentro del sistema de seguridad social, cubre el riesgo de la vejez del funcionario, por tanto, podemos establecer que en ningún momento la administración ha puesto en riesgo el disfrute de la pensión del solicitante.

No es posible reconocer los derechos laborales reclamados por usted, toda vez que en el momento del reconocimiento dé la pensión a su poderdante, la entidad de seguridad social, reconocerá la pensión con derechos retroactivos desde el momento de la desvinculación del funcionario, ósea (sic) desde el día 16 de septiembre de 2009, incurriendo su poderdante en doble percepción de emolumentos públicos si accedemos en su pretensión, violando de esta manera lo preceptuado por la constitución (sic) nacional...” (ff. 68 y 69).

El Tribunal Administrativo del Cesar mediante sentencia de 13 de febrero de 2014 resolvió declarar probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada consistentes en la legalidad del Oficio CSEDex número 0517 de 13 de febrero de 2012 e inexistencia del derecho.

Frente a la providencia aludida, el apoderado del demandante en su recurso de apelación señaló que se debió acceder a lo solicitado en su demanda debido a que: 1. No existen documentos en los cuales se acredite que al demandante se le reconoció su pensión, o la inclusión a la nómina del ISS, o que por lo menos cumplió con los requisitos para acceder a esa prestación; 2. No está de acuerdo que en la sentencia se analizara una pretensión no solicitada en la demanda. 3. No confrontó en la sentencia el acto administrativo acusado con lo dispuesto en el inciso 1º del artículo 9º del Decreto 1160 de 1989, con el inciso 2º del artículo 8º de la Ley 71 de 1988, al igual que no atendió lo establecido en la Sentencia C-1037 de 2003 citada en esa providencia recurrida, y 4. Se tiene por demostrado sin estarlo que al actor se le cancelaron todos los salarios y prestaciones sociales reclamados.

Ahora bien, el apoderado del accionante al manifestar que no existen documentos en los cuales se acredite el reconocimiento de su pensión o en la nómina del ISS, busca que no tenga efecto el acto administrativo de su retiro de la entidad accionada por reconocimiento pensional por llegar a la edad de retiro forzoso administrativo y con ello el pago de unas prestaciones sociales a las cuales él cree tener derecho.

Se tiene que esto no es justificante para esa pretensión, toda vez que esta Corporación frente a las prestaciones sociales ha dicho en sentencia de 21 de octubre de 2011. Proferida por la Sección Segunda - Subsección A. Expediente Radicación número 52001-23-31-000-2003-00451-01 (1016-09) MP. Gustavo Gómez Aranguren lo siguiente:

... han sido establecidas por el Legislador para cubrir los riesgos o necesidades del trabajador que se originan durante la relación de trabajo.

Estas pueden estar representadas por dinero, servicios y otros beneficios con los cuales se busca amparar las contingencias a que suele verse sometida la persona que labora al servicio de un empleador.

La Corte Suprema de Justicia las ha definido como aquello que debe el patrono al trabajador en dinero, especie, servicios u otros beneficios, por ministerio de la ley, por haberse pactado en convenciones colectivas, pactos colectivos, en el contrato de trabajo, establecida en el reglamento interno de trabajo, en fallos arbitrales o en cualquier acto unilateral del patrono; para cubrir los riesgos o necesidades del trabajador que se originan durante la relación de trabajo o con motivo de la misma.

Las anteriores definiciones dejan claro que tanto las prestaciones sociales como el salario emergen indudablemente de los servicios de subordinados que se prestan al empleador. En otras palabras, unos y otros se derivan igualmente de la relación de trabajo...” Negrilla fuera del texto.

De conformidad con la citada jurisprudencia, las prestaciones sociales consistentes en la prima de transporte, prima de navidad, prima de alimentación, bonificación por servicios prestados, horas extras, primas de servicios, prima de vacaciones, incrementos salariales por antigüedad, vacaciones, auxilio de cesantías e intereses sobre las cesantías, las cuales cubren los riesgos del trabajador que se originan durante su relación de trabajo. Es decir, que durante el tiempo que no se desarrolla ninguna actividad laboral por parte del trabajador no surge el derecho al reconocimiento de esas prestaciones laborales. En otras palabras la fuente legal de los salarios y las prestaciones sociales es el trabajo o actividad laboral que desarrolla como contraprestación el trabajador.

Además cabe señalar en este momento y para resolver también el segundo punto de los argumentos de la apelación, que se observa que el demandante no tenía interés en el reintegro y que no demandó el acto que lo desvinculó al empleo que ostentaba en el departamento del Cesar antes de ser retirado de su cargo por llegar a la edad de retiro forzoso administrativo y por tanto, tampoco pidió la nulidad de ese acto (Resolución 1266 de 16 de septiembre de 2009)(6).

El Tribunal Administrativo del Cesar, concluyó que el señor Hely Lara Guerra no solicitó el reintegro como pretensión en su escrito de demanda, toda vez que solamente deprecó lo referente a las prestaciones que consideraba tener derecho. En lo que atañe a esas prestaciones sociales solicitadas por el tiempo que no tuvo una relación laboral y hasta que se incluyera en nómina de pensionados, se tiene como se expuso anteriormente, que estas se causan durante la relación laboral, y como el citado vínculo laboral ya había terminado no tenía derecho sobre las mismas. Aunado a esto se enfatiza que se encuentra el principio de la sana crítica, el cual ejerció el Tribunal Administrativo del Cesar para proferir la sentencia de 13 de febrero de 2014.

En cuanto a lo aludido de que no se confrontó en la sentencia el acto administrativo acusado con lo dispuesto en el inciso 1º del artículo 9º del Decreto 1160 de 1989, con el inciso 2º del artículo 8º de la Ley 71 de 1988, al igual que no atendió lo establecido en la Sentencia C-1037 de 2003 citada en esa providencia recurrida.

Se aprecia que en la providencia recurrida sí se analizó la Sentencia C-1037 de 2003 de 5 de noviembre de 2003, en la cual se transcribió diversos apartes de la misma los cuales están a folios (213 a 217) concluyendo que de manera general una persona no puede ser retirada del servicio, así cuente con la edad de retiro forzoso, sin haberla antes notificado del reconocimiento de la pensión y además de su inclusión en nómina de pensionados correspondientes por la entidad nominadora y que solo así puede cesar la vinculación laboral, pero al analizar este caso concreto de conformidad con lo pretendido y demostrado en el plenario, se aprecia que el demandante no pretende la nulidad de dicho acto sino el reconocimiento de las prestaciones sociales supuestamente causadas a partir de su desvinculación.

Así mismo, se tiene que esta Corporación mediante providencia de 6 de agosto de 2009 Sección Segunda - Subsección B. MP. Gerardo Arenas Monsalve. Expediente radicación número 25000-2325-000-2005-05688- (00164-08). Realizó un análisis sobre el parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 797 de 1998 y la Sentencia C-1037 de 2003 de la Corte Constitucional. En donde expresó lo siguiente:

“Dentro de las modificaciones introducidas por la Ley 797 en su artículo 9º, se destaca la nueva causal de retiro laboral, disponiendo:

PAR. 3º—Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o sector público cumpla los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones.

Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si este no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel.

Lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones.

De la lectura de esta norma, la Sala dilucida los siguientes alcances:

En primer lugar, es claro que establece una nueva “justa causa” para dar por terminado el vínculo laboral: dicha justa causa no es, como aparentemente se desprende del primer párrafo, que el trabajador haya cumplido requisitos pensionales. La causal se configura, como se observa en el segundo párrafo, cuando se ha producido el reconocimiento o notificación de la pensión. Pero debe tenerse en cuenta el condicionante que agregó la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad de la causal: para que proceda es preciso que se haya notificado debidamente la inclusión en la nómina correspondiente de pensionados.

En segundo término se advierte que esta nueva justa causa de terminación del vínculo laboral es aplicable en las dos grandes modalidades de vinculación laboral dependientes existentes en Colombia, a saber: el contrato de trabajo (de trabajadores particulares y oficiales) y la relación legal y reglamentaria propia de los empleados públicos. Ya la legislación de seguridad social había creado otra justa cusa (sic) de terminación del vínculo, común a ambas modalidades, en el sistema de riesgos profesionales, en el literal b) del artículo 91 del Decreto-Ley 1295 de 1994. En todo caso, la aplicación de esta causal a los empleados públicos es explícita en la norma, como se desprende del párrafo inicial y se reitera en el inciso final que alude a los servidores públicos afiliados al sistema de pensiones.

En tercer lugar, resulta importante destacar que esta causal de terminación del vínculo laboral implica que el reconocimiento de la pensión (y su correspondiente inclusión en nómina) constituye una opción y a la vez una potestad para el empleador, lo que significa que su utilización no tiene término o plaza legal alguno, es decir, el empleado al que le ha sido reconocida la pensión puede continuar en el cargo hasta que el empleador haga uso de la causal de terminación, como también puede proceder a renunciar, si lo desea, para disfrutar de su pensión.

En relación con la posibilidad que tiene el empleador de obligar al empleado a pensionarse cuando cumple requisitos de pensión y no solicita la pensión, aclara la Sala, que el segundo inciso de la norma citada, al prever que luego de treinta días de cumplir los requisitos pensionales, si el trabajador no solicita la pensión, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel. Dos aspectos importantes hay en este elemento: de una parte, que es legal el trámite pensional por parte del empleador, lo que en la práctica se traduce en que la entidad empleadora sí puede obligar a pensionarse al trabajador que cumple requisitos. Y en el mismo sentido, el empleador puede obligar al empleado a pensionarse, pero no está obligado a hacerlo, es decir, que esa posibilidad es facultativa y no obligatoria para la entidad empleadora.

En consecuencia, si un servidor público incorporado al sistema general de pensión es virtud del Decreto 691 de 1994, obtiene su pensión de jubilación o de vejez conforme al régimen de transición que le sea aplicable, puede ser sujeto de esta causal de terminación del vínculo laboral en los términos de la norma y con la aplicación del condicionante de la inclusión en nómina de pensionados, conforme a la Sentencia C-1037 de 2003 de la Corte Constitucional”. (Negrilla fuera del texto).

De lo anterior se desprende, que para que sea efectivo el retiro del servicio del señor Hely Lara Guerra, se debió producir el reconocimiento o notificación de la pensión con la debida notificación de la inclusión en la nómina correspondiente de pensionados, taI como lo expresó la Corte Constitucional en la sentencia aludida, pero en este caso, es preciso reiterar que no se demandó el acto mediante el cual se retiró del servicio al actor para que fuera reintegrado a la entidad accionada, concluyéndose como bien lo dijo el a quo en sentencia de 13 de febrero de 2014 y la procuradora delegada mediante Concepto número 045-2015, que el demandante no tiene derecho a lo reclamado, y que lo que pretende, se insiste en ello, es el pago de unos salarlos y prestaciones sin una contraprestación del servicio, sin solicitar el reintegro para materializar ese contraprestación, y sin que se solicitara el mismo en la demanda.

Es preciso decir, que esta jurisdicción es rogada y que por lo tanto, como el demandante no demandó la nulidad del acto que lo desvinculó, la Sala no puede abordar esta temática, toda vez sería un asunto extra petita, se itera como bien lo identificaron tanto el a quo como el agente del Ministerio Público, y como lo expresó el apoderado del demandante mediante recurso de apelación, que él no tiene interés en el reintegro al cargo que desempeñaba y de acuerdo con las pretensiones de esta demanda, mediante la cual busca el pago de unos salarios y prestaciones. Por consiguiente no se puede acceder a ello por cuanto existe una conexidad entre la solicitud de nulidad del acto de desvinculación y lo realmente pretendido en este caso, concluyendo que como no solicitó la nulidad del primero no tendría derecho a lo segundo.

Se tiene también, que como no se demandó el acto aludido que lo desvinculó, este sigue gozando de la presunción de legalidad y por lo tanto continúa vigente y produciendo los correspondientes efectos legales. Si no se declara la nulidad de él, como consecuencia no tendrá un restablecimiento del derecho.

En igual sentido, en lo relacionado con la confrontación de lo dispuesto en el inciso 1º del artículo 9º del Decreto 1160 de 1989(7), con el inciso 2º del artículo 8º de la Ley 71 de 1988(8), se tiene, que esa no comparación entre los dos artículos transcritos en las notas al pie 6 y 7 antes transcritos queda agotada con lo analizado por el a quo en la sentencia recurrida, ya que, al realizar el estudio de la Sentencia C-1037 de 2003 de 5 de noviembre de 2003, en la cual se transcribió diversos apartes de la misma(9), se hace un análisis sobre la efectividad y pago de la pensión, que una vez reconocidas, se harán eficaces. Asunto que ya fue desarrollado en el punto anterior, por lo tanto se itera que, para que proceda el retiro del servicio del demandante, se debió producir el reconocimiento o notificación de la pensión con la debida notificación de la inclusión en la nómina correspondiente de pensionados, sin embargo en este asunto no se demandó el acto mediante el cual se retiró del servicio al actor para que fuera reintegrado al cargo que ocupaba cuestión que ya fue estudiada anteriormente. Por lo tanto, lo aludido en la apelación en este sentido no es de recibo.

Frente a lo dicho por el accionante en el recurso de apelación en el sentido que el a quo tiene por demostrado, sin estarlo, que al actor se le cancelaron todos los salarios y prestaciones sociales reclamados. Se aprecia que no tiene fundamento esa afirmación, porque el demandante se contradice, toda vez que esa afirmación es manifiestamente opuesta a lo que expresó en la demanda, en la cual señaló lo siguiente:

“Al actor siempre le cancelaron sus derechos laborales conforme al salario mínimo legal mensual vigente, durante todo el tiempo de prestación de servicios personales” (f.44).

Además que a folio 211 en la sentencia recurrida el Tribunal Administrativo del Cesar anotó que:

“... al señor HELY LARA GUERRA, le fueron canceladas las prestaciones sociales generadas antes de ser retirado del servicio, es decir, aquellas producto de la relación laboral adelantada, tales como cesantías definitivas (Resolución 6188 del 27 de noviembre de 2009), retroactivo de homologación y nivelación salarial (Resolución 261 del 21 de julio de 2010), cesantías generadas por el concepto de las modificaciones del proceso de nivelación por homologación del personal administrativo del sistema general de participaciones adscritos a la secretaría de educación del Departamento del Cesar (Resolución 2414 del 18 de julio de 2011).

Por otro lado, se logró demostrar con los comprobantes de pago allegados al proceso, que desde el año 2006 hasta el 2009, la entidad accionada efectuaba el pago al actor, de su salario y demás prestaciones sociales, observándose al interior de ello, los aportes realizados a pensión al Instituto de Seguros Sociales” (ff. 210 y 211).

Los emolumentos reconocidos al demandante están soportados en los folios 77 a 79 del expediente en donde aparecen los pagos realizados desde los años 1998 hasta el año 2009, y el soporte e los pagos causados desde septiembre de 2006 hasta septiembre de 2009 a folios 115 a 153, y las resoluciones mediante las cuales se reconocieron sus prestaciones durante el tiempo que estuvo vinculado tampoco fueron demandadas, por lo tanto es un absurdo que en la apelación se pretenda discutir un asunto que no fue deprecado por el actor en la demanda.

En consecuencia ese cargo tampoco tiene vocación de prosperidad.

Por lo tanto, la sentencia apelada debe ser confirmada

DECISIÓN

Por todo lo anteriormente expuesto y una vez analizadas las pruebas en conjunto como lo establece la sana crítica, esta Sala de Subsección procederá a CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar de 13 de febrero de 2014.

En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

1. CONFIRMAR la sentencia de 13 febrero de 2014, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Cesar por las razones expuestas en la parte motiva.

2. En firme esta decisión, envíese al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

6 Folios 12 y 13.

7 “ART. 9º—Efectividad y pago de la pensión. Las pensiones de Jubilación, invalidez y vejez, una vez reconocidas, se harán efectivas y deberán pagarse mensualmente desde la fecha en que el empleado o trabajador en forma definitiva se retire del servicio o se desafilie de los seguros de invalidez, vejez, muerte y accidentes de trabajo y enfermedad profesional. Para el efecto, la respectiva entidad pagadora comunicará al empleador la fecha a partir de la cual se incluirá en nómina al pensionado para que proceda a su retiro del servicio.
Para el cumplimiento de lo dispuesto en el presente artículo, las entidades pagadoras de las pensiones establecerán los procedimientos internos y los mecanismos necesarios para que la recepción de los documentos se realice en las dependencias que tengan establecidas en el lugar de residencia del pensionado o en el sitio más cercano a ella.
El pago de las mensualidades pensionales se efectuará en el lugar indicado por el interesado cuando la entidad pagadora cuente con servicios propios o contratados para tal fin” (Subraya Fuera del texto.

8 “ART. 8º—Las pensiones de Jubilación, Invalidez y vejez una vez reconocidos, se hacen efectivas y deben pagarse mensualmente al pensionado desde la fecha en que se haya retirado definitivamente del servicio, en caso de que este requisito sea necesario para gozar de la pensión.
Para tal fin la entidad de previsión social o el ISS, comunicarán al organismo donde labora el empleado, la fecha a partir de la cual va a ser incluido en la nómina de pensionados, para efecto de su retiro del servicio. Para cobrar su primera mesada el pensionado deberá acreditar su retiro, mediante copia auténtica del acto administrativo que así lo dispuso o constancia expedida por el Jefe de Personal de la entidad donde venía laborando, o de quien haga sus veces” (Subraya fuera del texto).

9 Folios 213 a 217 del expediente.