Sentencia 2012-00192 de diciembre 1º de 2016 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero Ponente:

Dr. Roberto Augusto Serrato Valdés

Ref: Radicación 13001233100020120019202.

Recurso de apelación en contra de la sentencia de 27 de marzo de 2015, proferida por el tribunal administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.

Actor: Carlos Andrés Miranda Flórez.

Demandado: Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias.

Terceros interesados: Pedro Márquez Meléndez, Antonio María Pérez Reyes, Bernarda Sayas Ruz, Vitaliano Sosa Miranda, Gloria Isabel Estrada Benavides, Gabriel Medrano Romero, Julio Cesar Carrillo Castro, Heriberto Bermúdez, Jorge Isaac Romero Silva, Edel Enrique Millán Hernández, Pedro Barrios Geles, Carlos Manuel Jiménez Fernández y Danelsy González Castro.

Tema: Reiteración jurisprudencial – acto administrativo derogado – control de los actos que han perdido su vigencia no impide pronunciamiento sobre su legalidad durante su vigencia – efectos en el tiempo – el fenómeno jurídico de la purga de ilegalidad de un acto.

Bogotá, D.C., primero de diciembre de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «VI. Consideraciones de la Sala

De acuerdo con las prescripciones del inciso 1º del artículo 328 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, corresponde a la Sala establecer si en el caso que nos ocupa la atención era procedente el análisis de anulabilidad que realizó el a quo respecto del artículo 1º del Decreto 0746 de 2003 “por el cual se establecen los honorarios de los Ediles de las Juntas Administradoras Locales del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias”, como consecuencia de su derogatoria tácita por la expedición del Decreto 0899 de 2007, y al haberse presentado el fenómeno jurídico denominado “purga de ilegalidad” con la promulgación de la Ley 1617 de 2013 “por la cual se expide el Régimen para los Distritos Especiales”.

VI.1. El control judicial de los actos administrativos derogados.

Los apoderados judiciales de la parte demandada y de los terceros con interés en las resultas del proceso, en sus respectivos escritos de apelación, sostienen que el acto acusado es “jurídicamente inexistente” y que, por ende, no se puede anular, lo anterior al no encontrarse actualmente en vigor “por haber sido expulsado del ordenamiento jurídico en razón a que quedó insubsistente su contenido por derogatoria tácita desde el año 2007”.

Al respecto, la Sala recuerda que es reiterada la jurisprudencia del Consejo de Estado que ha sostenido que la figura de la derogatoria del acto administrativo no impide el juicio de legalidad del mismo, en tanto éste debe realizarse según las circunstancias vigentes al momento de su expedición y, además, por cuanto tal circunstancia sólo opera hacia el futuro, toda vez que la desaparición del acto no afecta su validez.

Sobre el particular, la Sala recuerda lo que en su momento consideró la Sala Plena de la corporación en sentencia de 14 de enero de 1991(2):

“…aún a pesar de haber sido ellos derogados, es necesario que esta Corporación se pronuncie sobre la legalidad o ilegalidad de los actos administrativos de contenido general que se impugnen en ejercicio de la acción de nulidad, pues solamente así se logra el propósito último del otrora llamado contencioso popular de anulación, cual es el imperio del orden jurídico y el restablecimiento de la legalidad que no se recobran por la derogatoria de la norma violadora, sino por el pronunciamiento definitivo del juez administrativo. Y mientras el pronunciamiento no se produzca, tal norma, aún si derogada, conserva y proyecta la presunción de legalidad que la ampara, alcanzando en sus efectos a aquellos actos de contenido particular que hubieren sido expedidos durante su vigencia” (Negrillas fuera de texto).

En igual sentido, esta Sala de Decisión(3), en reciente jurisprudencia, sostuvo que “en consideración a los efectos que produjo el acto acusado durante su vigencia y al compromiso que la Constitución y la ley asignan al contencioso administrativo con la guarda de la integridad del orden jurídico, se impone efectuar el control de legalidad de las disposiciones demandadas” (Negrillas fuera de texto).

Igualmente, se ha precisado que “que basta con la vigencia pasada (incluso por un breve lapso) del acto para pronunciarse sobre su validez, ya que durante el tiempo que rigió éste pudo haber producido efectos que se seguirán presumiendo legítimos hasta el momento en que se produzca la invalidación de su fuente por el juez natural del acto”(4) (Negrillas fuera de texto).

Por lo anterior y contrario a lo señalado por los recurrentes, la derogatoria de un acto administrativo no trae aparejado el juicio de validez del mismo, además que “no son los actos revocatorios de la Administración ni los derogatorios del Gobierno Nacional, sino las sentencias dictadas por los Jueces competentes de esta Jurisdicción, las decisiones con capacidad para restablecer el imperio de la legalidad”(5).

Ahora bien y en relación con el argumento a través del cual el acto acusado es “jurídicamente inexistente”, la Sala estima procedente recordar que no se pueden confundir los conceptos de existencia con el de legalidad o validez del acto.

Según lo preceptúa el Código Contencioso Administrativo, la voluntad de la administración se manifiesta mediante actos que producen efectos jurídicos como consecuencia del ejercicio de las competencias constitucional y legalmente previamente establecidas, previo el cumplimiento de los procedimientos y las formalidades exigidas para su expedición, momento a partir del cual el acto nace a la vida jurídica.

En este sentido la existencia del acto administrativo se encuentra ligada al momento en el cual la voluntad de la administración se manifiesta a través de una decisión. El acto administrativo “existe, (…) desde el momento en que es producido por la administración, y en sí mismo lleva envuelta la prerrogativa de producir efectos jurídicos, es decir, de ser eficaz”(6).

Por su parte, la validez de un acto administrativo, en términos generales, consiste en que el mismo se encuentra conforme con el ordenamiento jurídico, consecuencia del respeto a legalidad o el sometimiento a las exigencias establecida en el mismo ordenamiento.

De esta manera, los recurrentes confunden los elementos del acto administrativo, en tanto, la derogatoria del Decreto 0746 de 2003 no implica su inexistencia y, como se anotó líneas atrás, mucho menos su invalidez, en razón a que el mismo se presume legal hasta tanto el juez contencioso no declare lo contrario.

En conclusión, para la Sala no resultan de recibo los argumentos expuestos por los apoderados de los recurrentes en tanto que si bien es cierto que el acto acusado fue derogado por el Decreto 0899 de 2007, también lo es que ello no impide que el juez competente se pronuncie sobre su legalidad en razón a los efectos que produjo durante su vigencia, tal y como ocurrió en el sub lite.

VI.2. El fenómeno jurídico de la “purga de ilegalidad”.

Argumentaron los recurrentes que el tema de los honorarios de los ediles quedó subsumido en norma superior cuando el Congreso de la República expidió la Ley 1617 de 2013 “Régimen para los Distritos Especiales”, al establecer que “por cada sesión que concurran los ediles su remuneración será igual a la del Alcalde Local dividida en 20, en ningún caso podrán exceder la remuneración del alcalde local”.

Señalaron que la anterior disposición “entró en vigencia el 5 de febrero de 2013, la cual aún sigue rigiendo (…) al haber derogado cualquier disposición que le resultare contraria”, razón por la cual la ilegalidad del Decreto 0746 de 2003 “fue purgada por la ley”.

Sobre el tema, la Sala recuerda que la “purga de ilegalidad” es el fenómeno jurídico según el cual se considera no viciado de nulidad el acto administrativo que fue ilegal, si la norma quebrantada ha desaparecido del mundo jurídico por derogatoria.

La jurisprudencia del Consejo de Estado a partir de la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 29 de mayo de 1933, “considera no viciado de nulidad un acto administrativo que fue ilegal en el momento de su nacimiento, si la norma señalada como quebrantada ha desaparecido de la vida jurídica en el momento de proferirse el fallo por el juez administrativo, por derogatoria, subrogación, o por haber sido declarado inexequible o nula, o porque haya recibido sustento legal con posterioridad a su expedición”(7).

De acuerdo con la doctrina la “purga de ilegalidad” consiste “en la desaparición del vicio de nulidad que estuviere afectado a un determinado acto administrativo, por efecto directo de modificaciones en las normas que le sirven de fundamento o en el ordenamiento jurídico que le es aplicable, o por disposición expresa del legislador o del Constituyente, éste último evento “corresponde a la convalidación del acto administrativo”(8).

Así pues, se tiene que dicho fenómeno hace parte de la llamada teoría de la convalidación de los actos administrativos a través de la cual se otorga efectos hacía atrás en cuanto atribuye validez a la disposición desde su origen(9).

Ahora bien, respecto de su aplicación y se declaratoria en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la Sala recuerda que en sentencia de 19 de diciembre de 2005(10), con ponencia del Consejero de Estado doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, se consideró que “conforme a los principios que gobiernan la materia objeto de estudio por la Jurisdicción Contencioso Administrativa no se considera de recibo la aplicación de la llamada “purga de ilegalidad” por cuanto los actos administrativos acusados se juzgan a la luz de la normativa vigente al momento de su expedición, lo cual implica que el aludido fenómeno no proceda frente a la actividad de control que a esta Jurisdicción incumbe” (Negrillas fuera de texto).

No obstante lo anterior y en el evento de que en gracia de discusión se llegare a aceptar la aplicación de la citada figura jurídica, la Sala pone de presente que no todos los vicios del acto administrativo pueden llegar a ser susceptibles de convalidación, tal es el caso de la carencia absoluta de competencia respecto de la expedición del acto, ello teniendo en cuenta que por su naturaleza tal vicio escapa a la posibilidad de ser saneado.

Sobre el particular, la Sala trae a colación las siguientes decisiones:

• Sentencia de la Sección Primera del Consejo de Estado(11):

Es claro que no todos los vicios del acto administrativo pueden ser susceptibles de convalidación: escapan a esta posibilidad de saneamiento, la carencia absoluta de competencia, a menos que se trate de una competencia puramente interna, o el acto ilícito porque su contenido no se ajusta a las normas jurídicas vigentes. 'Dada su naturaleza este vicio no puede subsanarse, pues el acto de convalidación, por tener también contenido ilícito, sería así mismo nulo'. (Sayagués Lasso. Tratado de Derecho Administrativo. T. I, No. 334, Montevideo, 1953). Tampoco podría ser convalidado el acto desviado, es decir el que se dictó con una finalidad contraria a los fines de la ley, ni el que carezca de motivos que lo justifiquen (Sayagués Lasso ibídem)” (Negrillas fuera de texto).

• Sentencia de la Sección Primera del Consejo de Estado(12):

“En el evento de aceptar que de conformidad con la Constitución Política de 1991, los gobernadores son competentes para expedir decretos que contengan la materia a que se contrae el acto acusado, ello no implicaría la purga de ilegalidad o convalidación del acto, que es lo que en últimas pretende el apelante. La competencia, por ser un elemento esencial del acto, que impide que opere de manera retroactiva, razón por la cual si el acto fue dictado por un órgano no competente, es radicalmente nulo o insaneable” (Negrillas fuera de texto).

• Sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado(13):

“… la Ley 100 de 1993 está inspirada en una filosofía contraria a la sustentada por el suplicante, y no se entienden convalidados con su expedición los actos administrativos demandados, pues escapan a la posibilidad de saneamiento los acto proferidos con carencia absoluta de competencia” (Negrillas fuera de texto).

• Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado(14):

“En esta oportunidad, en que la Sala procede a decidir de fondo, mantendrá las razones que expuso al acceder a la medida de suspensión provisional de la circular 134 de 21 de junio de 1999, toda vez que la reglamentación de la materia por parte de la ley con posterioridad a la expedición de la circular demandada, no convalida en el ordenamiento jurídico la actuación viciada de ilegalidad por incompetencia, que la administración ejerció a través de ese acto. Aunque en la etapa final del proceso, la entidad demandada alegó para defender la legalidad de la circular enjuiciada, que a través de ella lo que se pretendió fue regular el requisito establecido en el parágrafo 3º del art. 57 de la ley 550 de 1999 y no reglamentar el art. 30 de la ley 80 de 1993, para la Sala no es de recibo esta explicación, por cuanto la circular 0134 de 1999, es anterior a la ley 550 de 1999, en cuyo art. 57, parágrafo 3º, se estableció que “para participar en una licitación pública, presentación de ofertas o adjudicación de contratos con alguna entidad del Estado, el licitante deberá estar al día con sus obligaciones nacionales.” En efecto, esta ley tuvo vigencia a partir del 30 de diciembre de 1999[1], esto es, seis meses después de haberse expedido la Circular 0134, que lo fue el 21 de junio de ese mismo año”.

En el caso sub examine, si bien es cierto que con la expedición de la Ley 1617 de 2013, en el parágrafo del artículo 61(15) se reguló lo atinente a los honorarios de los ediles de los distritos especiales, derogando todas las normas que le fueren contrarias, en especial, los decretos 0746 de 2003 y 0899 de 2007, también lo es que en el marco del control judicial no resulta procedente la aplicación del fenómeno jurídico de la “purga de ilegalidad” como lo pretenden los recurrentes, dado que como se anotó líneas atrás los actos administrativos se juzgada de conformidad con las circunstancias vigentes al momento de su expedición.

Aunado a ello, la Sala advierte que el acto acusado adolece de un vicio insanable, esto es, haber sido expedido con carencia absoluta de competencia, toda vez que el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política, dispone que le corresponde ejercer al Congreso de la República, entre otras funciones, la de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados público, incluidos los miembros de las Corporación Públicas, circunstancia que a la luz de la jurisprudencia de la corporación torna en inaplicable la figura en comento.

En consecuencia y por las razones expuestas, la Sala confirmará la sentencia apelado, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

Primero: CONFIRMAR la providencia apelada, esto es, la sentencia proferida el 27 de marzo de 2015 por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por las razones expuestas en la parte motiva.

Segundo: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

1 El Tribunal Contencioso Administrativo de Bolívar en cumplimiento a lo establecido en los Acuerdos PSAA1410156 del 30 de mayo de 2014 y 0094 del 11 de junio de 2014, expedidos por el Consejo Superior de la Judicatura y Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, respectivamente, dispuso la remisión del proceso al Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, para que profiriera decisión de fondo.

2 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 14 de enero de 1991. Rad.: S – 157. Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gustavo Arrieta Padilla.

3 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 22 de octubre de 2015. Rad.: 2013 – 00319. Magistrado Ponente: Dr. Guillermo Vargas Ayala.

4 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 14 de abril de 2016. Rad.: 2008 – 00023. Magistrado Ponente: Dr. Guillermo Vargas Ayala.

5 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 21 de agosto de 2008. Rad.: 2001 – 00121. Magistrada Ponente: Dra. Bertha Lucia Ramírez de Paéz.

6 Corte Constitucional. Sentencia de 23 de febrero de 1995. Rad.: C-069/95. Magistrado Ponente: Dr. Hernando Herrera Vergara. Ver entre otras las sentencias del Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 6 de abril de 2000. Rad.: 5373. Magistrada Ponente: Dra. Olga Inés Navarrete Barrero.

7 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 14 de agosto de 1991. Rad.: 0795.

8 BERROCAL GUERRERO. Luis Enrique. Manual del Acto Administrativo. Librería Ediciones El Profesional. Sexta Edición. Bogotá. 2014. Pág. 566.

9 Ver entre otras la siguiente decisión: Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 8 de abril de 1999. Rad.: S – 650. Magistrado Ponente: Dr. Amado Gutiérrez Velásquez.

10 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 19 de diciembre de 2005. Rad.: 2001 – 00342. Magistrado Ponente: Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

11 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 2 de abril de 1982. Rad.: 00787. Magistrado Ponente: Dr. Jacobo Pérez Escobar.

12 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 16 de mayo de 1996. Rad.: 1785. Magistrado Ponente: Dr. Juan Alberto Polo Figueroa.

13 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 8 de abril de 1997. Rad.: S – 650. Magistrado Ponente: Dr. Amado Gutiérrez Velásquez.

14 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 28 de abril de 2005. Rad.: 1999 – 00072. Magistrada Ponente: Dra. Ruth Stella Correa Palacio.

15 “Artículo 61. (…) PARÁGRAFO. Por cada sesión que concurran los ediles su remuneración será igual a la del alcalde local dividida entre 20, en ningún caso podrán exceder la remuneración del alcalde local”.