Sentencia 2012-00195 de septiembre 28 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera Ponente:

Marta Nubia Velásquez Rico

(Legis considera conveniente que los datos de las partes y testigos, sean suprimidos por las iniciales de nombres y apellidos y en los números de cédulas reemplazados por XXX, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política)

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil diecisiete (2017).

Rad.: 05001-23-31-000-2012-00195-01 (52500)

Actor: D. U. G. y otros

Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación

Ref.: Acción de reparación directa

EXTRACTOS: «II. CONSIDERACIONES

Para resolver la segunda instancia de la presente litis se abordarán los siguientes temas: 1) prelación del fallo en casos de privación de la libertad; 2) la competencia de la Sala; 3) alcance del recurso; 4) el ejercicio oportuno de la acción; 5) los parámetros jurisprudenciales acerca de la responsabilidad del Estado por la privación de la libertad; 6) caso concreto; 7) perjuicios y 8) la procedencia o no de la condena en costas.

1. Prelación de fallo.

En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para dictar fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en atención al orden cronológico respecto del cual pasaron los expedientes al Despacho.

No obstante, la Ley 1285 de 2009, en su artículo 16, permite decidir de manera anticipada, esto es, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales para su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de jurisprudencia”.

En el sub lite el debate versa sobre la privación de la libertad del señor D. U. G., tema respecto del cual la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en diversas ocasiones, para lo cual ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, por lo que, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada.

2. Competencia.

A la Sala, a través del artículo 73 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con el reglamento interno de esta corporación(11), se le asignó el conocimiento en segunda instancia, sin consideración a la cuantía, de los procesos de reparación directa promovidos en vigencia del Decreto 01 de 1984, cuya causa petendi sea: i) el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia; ii) el error judicial o iii) la privación injusta de la libertad(12).

3. Alcance del recurso.

La Sala Plena de la Sección Tercera, mediante providencia del 9 de febrero de 2012, unificó su jurisprudencia en relación con la competencia del juez de segunda instancia, en el entendido de precisar que esta se encuentra limitada por las referencias conceptuales y argumentativas aducidas por los apelantes en contra de la decisión adoptada en primera instancia, sin perjuicio de las circunstancias susceptibles de ser declaradas de manera oficiosa por ser consustanciales a la labor de defensa del ordenamiento jurídico(13).

En tal medida, la Sala, en virtud de los motivos de inconformidad de la Fiscalía General de la Nación, verificará: i) si hay lugar o no a declarar la responsabilidad patrimonial de la Fiscalía General de la Nación por los perjuicios ocasionados por la privación de la libertad de la que fue objeto el señor D. U. G. y ii) si las condenas reconocidas a título de daños morales, daño a la vida de relación y lucro cesante resultaron excesivas en relación con lo probado en el plenario.

Respecto de las anteriores circunstancias, la Sala se pronunciará y adoptará las decisiones que resulten del caso, siempre que, tal como lo impone el artículo 31 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, no se desmejore la situación de la Fiscalía General de la Nación, habida consideración de su calidad de apelante única.

Además, en ejercicio de sus facultades oficiosas, analizará lo relacionado con la oportunidad en el ejercicio de la acción y la legitimación en la causa por activa de los demandantes.

4. Ejercicio oportuno de la acción.

Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, a la omisión, a la operación administrativa y a la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

En tratándose de acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad(14).

En el presente caso, la parte demandante pretende que se le reparen los perjuicios causados con las decisiones a través de las cuales se restringió el derecho a la libertad del señor D. U. G., razón por la cual el presupuesto de oportunidad en el ejercicio del derecho de acción se analizará a partir de la regla expuesta.

Pues bien, mediante providencia del 9 de junio de 2010, la Fiscalía 50 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario decretó la preclusión a favor del señor D. U. G. del proceso adelantado en su contra por el delito de homicidio en persona protegida, decisión ejecutoriada el 30 de junio de 2010, tal como se deduce de la constancia obrante a folio 129 del cuaderno 1.

De este modo, el término para demandar empezó a correr el 1 de julio de 2010 y como la demanda se presentó el 7 de febrero de 2012(15), se impone concluir que el derecho de acción se ejerció en oportunidad, es decir, dentro de los 2 años siguientes a la ejecutoria de la providencia por medio de la cual se definió la situación penal del señor D. U. G.

5. Responsabilidad del Estado derivada de la privación injusta de la libertad, en vigencia de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia. Reiteración de jurisprudencia.

Acerca de los presupuestos para declarar la responsabilidad del Estado derivada de la privación injusta de la libertad de los ciudadanos, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha desarrollado una jurisprudencia consolidada, estable y reiterada a partir de la interpretación y el alcance del artículo 90 de la Constitución Política, del artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 —Código de Procedimiento Penal— y de la Ley 270 de 1996.

De manera general la jurisprudencia de la Sala ha acudido a la aplicación del régimen objetivo de responsabilidad y se impone su declaración en todos los eventos en los cuales el implicado correspondiente que ha sido privado de la libertad es absuelto o se precluye la investigación a su favor, cuando en el proceso que haya dado lugar a su detención o restricción de la libertad se determine que i) el hecho no existió, ii) el sindicado no lo cometió y/o iii) la conducta no constituía hecho punible, siempre y cuando no hubiere mediado una falla en el ejercicio de la función jurisdiccional en cuyo caso se deberá aplicar un régimen subjetivo de responsabilidad.

De igual forma, de conformidad con la posición mayoritaria, reiterada y asumida por la Sección Tercera del Consejo de Estado se amplió la posibilidad de que se pueda declarar la responsabilidad del Estado por el hecho de la detención preventiva de ciudadanos ordenada por autoridad competente frente a aquellos eventos en los cuales se causa al individuo un daño antijurídico, aunque el mismo se derive de la aplicación, dentro del proceso penal respectivo, del principio universal de in dubio pro reo.

Por manera que aunque la privación de la libertad se hubiere producido como resultado de la actividad investigativa correctamente adelantada por la autoridad competente e incluso cuando se hubiere proferido la medida de aseguramiento con el lleno de las exigencias legales, lo cierto es que si el imputado no resulta condenado se abre paso el reconocimiento de la obligación a cargo del Estado de indemnizar los perjuicios irrogados al particular, siempre que este no se encuentre en el deber jurídico de soportarlos, cosa que puede ocurrir, por vía de ejemplo, cuando el hecho exclusivo y determinante de la víctima da lugar a que se profiera en su contra la medida de detención preventiva(16).

Todo lo expuesto con antelación se encuentra reiterado en las sentencias de unificación que ha proferido la Sala Plena de la Sección Tercera, así:

En pronunciamiento del 6 de abril de 2011, expediente 21.653, se sostuvo que el Estado es responsable de los daños ocasionados a una persona que es privada injustamente de la libertad y posteriormente es absuelta en virtud de los supuestos previstos en el artículo 414 del derogado Código de Procedimiento Penal y en la Ley 270 de 1996.

Posteriormente, mediante sentencia proferida el 17 de octubre de 2013, expediente 23.354, se precisó que, además de los supuestos del artículo 414 del Código de Procedimiento Penal y de la Ley 270 de 1996, también es responsable el Estado por los daños ocasionados en virtud de la privación injusta de la libertad de una persona cuando es absuelta por aplicación del principio in dubio pro reo.

Bajo esta óptica, la Sala procederá al análisis del caso concreto.

6. Caso concreto.

En el presente asunto(17), se probó que en contra del señor D. U. G. se adelantó un proceso penal por el delito de homicidio en persona protegida, del que resultan relevantes las siguientes actuaciones:

6.1. Según lo reseñado en las providencias penales, el 9 de julio de 2005 murió el señor É. D. C. A., en un operativo adelantado por miembros del Ejército Nacional, dentro de los que se encontraba el señor U. G. en condición de soldado regular.

6.2. El 16 de octubre de 2007(18), la Fiscalía 24 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario dispuso la vinculación, mediante diligencia de indagatoria, entre otros, del señor D. U. G. como posible partícipe del delito de homicidio agravado, para lo cual ordenó su captura(19).

6.3. El 14 de noviembre de 2007(20), miembros del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación capturaron al señor U. G., en la misma oportunidad la Fiscalía 14 de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario formalizó su aprehensión(21) y le recibió diligencia de indagatoria(22).

6.4. Recibida la indagatoria del funcionario instructor, previa suscripción del compromiso, ordenó la libertad del señor D. U. G.(23).

6.5. El 27 de noviembre de 2007(24), la Fiscalía 14 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario resolvió la situación jurídica, entre otros, del señor D. U. G. y le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva como posible coautor material del delito de homicidio en persona protegida, en dicha oportunidad señaló (se trascribe literal incluso con posibles errores):

“d) Con base en las premisas expuestas y las circunstancias modales, espaciales y temporales de comisión de la conducta penal, el número de militares, que de manera estricta tuvieron en el lugar donde resultó muerto E. D. C., serían tres: el comandante de la misión táctica, capitán Becerra, el conductor del vehículo y la persona que cerraba la caravana en una motocicleta; es decir, que desde el punto de vista subjetivo, estas personas serían las llamadas a responder de los actos criminales. 

“No obstante, tal postura no se compadece con los postulados de la cooperación criminal y las exigencias del dolo en la conducta, ya que si bien, los demás militares argumentaron encontrarse varios metros adelante del lugar de los hechos, sin que hubiesen observado la comisión de la conducta y su misión exclusiva fue la de prestar seguridad a los alrededores, en especial, en la parte alta de la montaña; no menos, resulta de las circunstancias anotadas, el conocimiento que los suboficiales tuvieron de la comisión delictual, ya que ni siquiera sabían la misión militar que debían cumplir. Entonces, desde esta perspectiva, su actuación debe ser a título de coautores materiales. 

“e) Con todo, para el despacho se reúnen las exigencias establecidas en el artículo 356 del Código de procedimiento penal, Ley 600 de 2000, para afectar con medida precautelar personal a (...) D. U. G. (...) como posibles coautores del delito de homicidio en persona protegida”. 

6.6. El 10 de diciembre de 2007(25), miembros del CTI de la Fiscalía General de la Nación capturaron al señor U. G.

6.7. El 3 de diciembre de 2008(26), la Fiscalía 50 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario decretó la nulidad de todo lo actuado a partir de la resolución por medio de la cual dispuso el cierre de la investigación, dado que las indagatorias de O. O. Y. B., H. B. T. y H. D. F. fueron recibidas por la justicia penal militar; adicionalmente, ordenó la libertad provisional de todos los procesados , previa suscripción de compromiso y de prestación de caución prendaria.

6.8. El 5 de diciembre de 2008(27) el señor D. U. G. obtuvo su libertad.

6.9. El 9 de junio de 2010(28), la Fiscalía 50 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario calificó el mérito del sumario y decretó la preclusión de la investigación en favor, entre otros, del señor U. G., por considerar que existían dudas en cuanto a su participación en el homicidio investigado, en ese sentido señaló (se trascribe literal incluso con posibles errores):

“Por ello, en virtud del análisis probatorio obrante en el expediente, y como se indicó inicialmente, se pude concluir que aflora duda respecto a la participación de los sindicados O. A. S. P.; M. R. L. C.; B. E. J. S.; D. H.; D. U. G.; y, R. A. V. R., en la comisión de la conducta homicida que se investiga y que afectara la vida de E. D. C., como se ha analizado, pues se genera un conocimiento inequívoca de la naturaleza de su participación, en los hechos punibles que rodearon la muerte de E. D. C. A., a pesar de su ausencia en el lugar exacto de la consumación del homicidio y a pesar de hacer parte del pelotón militar que desplegó la operación militar bajo la cual se perpetró el homicidio y que se encontraban bajo el mando de uno de los directos responsables, como lo es el capitán B. y que en virtud de tal jerarquía militar, recibieron órdenes para hacer presencia en la zona y al momento mismo de la ocurrencia de la muerte de la víctima, para hacer movimiento táctico de seguridad en la zona; 

Pero existe duda en el sentido de poder determinar, si dentro de ese despliegue que hacen en el lugar de los hechos, se hizo o no con conocimiento de la ilicitud que se estaba cometiendo y dentro de una presunta división de funciones para consumar la conducta punible, en la que pudieron haber actuado precisamente cumpliendo esa función de despliegue en la zona, para hacer parecer la acción ilícita como una acción legal dentro del ámbito militar, para poder concluir que su actuación en la escena fue a título de dolo y con voluntad consciente, voluntaria y participativa. Sin embargo, no puede llegarse a la convicción de la tipicidad del comportamiento de los implicados, pues emana con fuerza incontrastable una duda probatoria, que por disposición legal debe resolverse en favor de los procesados. 

“Razones, por las que esta Fiscalía, con fundamento en el artículo 399, en concordancia con los artículos 395 y 39 del Código de Procedimiento Penal (L. 600/2000), en el análisis probatorio y con apoyo en el principio del in dubio pro reo, ordenará la preclusión de la investigación penal adelantada en contra de (.. .) D. U. G. (...) Por su presunta responsabilidad en la comisión del delito de ‘homicidio en persona protegida’ (...)” (resaltado del texto).

En las condiciones analizadas, la Sala encuentra que la Fiscalía 50 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario decretó la preclusión a favor del señor D. U. G., dado que si bien formaba parte del grupo de miembros del Ejército Nacional que adelantaron la operación en la que ocurrió el homicidio del señor É. D. C. A., no era menos cierto de que no existían elementos probatorios de los que se pudiera establecer que tuvo conocimiento o que participó directa o indirectamente en la comisión de esa conducta delictiva.

Así las cosas, la subsección se encuentra ante un evento de aplicación del principio de in dubio pro reo, supuesto que, en todo caso, de conformidad con la jurisprudencia unificada y reiterada de esta sección, constituye uno de los eventos determinantes de la privación injusta de la libertad, calificación que por sí sola impone la concerniente obligación para el Estado de resarcir los perjuicios causados, sin necesidad de acreditar que la misma haya sido ilegal o arbitraria(29).

Ahora, si bien, en casos como el analizado, es posible recurrir a un régimen de responsabilidad de carácter subjetivo, no es menos cierto que esto procede siempre que resulte necesario efectuar un juicio de reproche sobre los actos de la administración(30), presupuesto que no se presenta en el sub judice, toda vez que, respecto de la privación de la libertad de la que fue objeto el señor D. U. G. no se advierte la configuración palmaria de un error jurisdiccional o de un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia que imponga la declaratoria de una falla del servicio.

Por último, conviene precisar que al sub lite no se aportaron elementos probatorios que permitan inferir que la deducción de los indicios de responsabilidad que dieron lugar a la medida de aseguramiento impuesta al señor D. U. G. tuvo fundamento en elementos a través de los cuales, de manera gravemente culposa o dolosa, el implicado hubiese llevado a la Fiscalía General de la Nación a considerar como necesaria la adopción de decisiones con la suficiencia de restringir su derecho a la libertad.

Por consiguiente, se mantendrá la responsabilidad atribuida a la Fiscalía General de la Nación.

7. Perjuicios.

Al respecto, la Sala, de conformidad con los puntos objeto de apelación, se pronunciará sobre el monto de los perjuicios reconocidos en primera instancia a título de perjuicios morales, daño a la vida de relación y lucro cesante; además, en ejercicio de sus facultades oficiosas, analizará lo relacionado con la legitimación en la causa por activa de los demandantes.

7.1. Perjuicios morales.

7.1.1. Legitimación en la causa por activa.

Con fundamento en las máximas de la experiencia y .en la jurisprudencia reiterada de la corporación(31), se presume que las personas sometidas a una medida restrictiva de la libertad sufren perjuicios de carácter moral, que deben ser indemnizados, supuesto que también es predicable de quienes concurren al proceso, debidamente acreditados, en condición de cónyuge, compañero(a) permanente y/o familiares hasta el segundo grado de consanguinidad o civil.

En el presente asunto, se encuentra probada la legitimación del señor D. U. G., toda vez que fue la persona en contra de la cual se adelantó la investigación penal objeto de la litis y se impuso medida de aseguramiento de detención preventiva.

Asimismo, se dará por probada la legitimación de R. D. U. C. y M. L. G. B., toda vez que el registro civil de nacimiento del señor D. U. G.(32) da cuenta de que son sus padres.

En igual sentido, respecto de I. D.(33) y M. J. U. G.(34), porque sus registros civiles de nacimiento prueban la condición de hijos de R. D. U. C. y M. L. G. B. y, en tal medida, hermanos del señor D. U. G.

7.1.2. Monto de la indemnización.

En el sub lite, los demandantes pidieron, para cada uno, el reconocimiento de 100 smmlv por los perjuicios morales ocasionados con la privación física de la libertad de la que fue objeto el señor D. U. G.

A su vez, el tribunal a quo condenó a la Fiscalía General de la Nación a pagar a la víctima directa y a sus padres 80 smmlv para cada uno; asimismo, 40 smmlv para quienes acreditaron la calidad de hermanos del señor D. U. G.

A juicio de la Fiscalía General de la Nación la anterior condena resultó desproporcionada en relación con lo probado en el plenario.

Ahora bien, esta Sección ha precisado que en los casos en los que la restricción de la libertad se prolonga por un término superior a 9 e inferior a 12 meses, resulta razonable el reconocimiento por concepto de perjuicios morales de 80 salarios mínimos mensuales legales vigentes, smmlv, tanto para la víctima directa, como para sus familiares dentro del primer grado de consanguinidad, su cónyuge y/o compañero permanente y de 40 smmlv para sus parientes en el segundo grado de consanguinidad(35).

En el caso concreto, se probó que el señor D. U. G. estuvo privado físicamente de la libertad entre el 10 de diciembre de 2007(36) y el 5 de diciembre de 2008(37), es decir por 11 meses y 25 días.

Así las cosas, encuentra la Sala que la condena emitida por el a quo por este concepto habrá de confirmarse, dado que resultó acorde con los criterios fijados por la jurisprudencia de esta corporación y lo probado en el proceso.

7.2. Daño a la salud.

En el caso concreto, los demandantes pidieron el reconocimiento de una indemnización pecuniaria por concepto de daño a la vida de relación, en cuanto señalaron que la privación injusta de la libertad del señor U. G. afectó su entorno social y familiar, para tal fin pidieron que a través de un dictamen pericial se determinaran las “secuelas y afectación sicológica y/o siquiátrica de carácter permanente o transitorio” que les generó la detención.

La Sala advierte que las tipologías de perjuicios que se solicitan, deben analizarse bajo el concepto de daño a la salud, dado que dentro de este, de conformidad con la jurisprudencia actual de la sección(38) se enmarcan las afectaciones psicológicas o psíquicas como las deprecadas en la demanda.

Ahora, en primera instancia se practicó el dictamen solicitado y el auxiliar de la justicia(39) descartó la configuración de “patologías psicológicas” en la víctima directa de la privación y sus padres; sin embargo, frente a este último señaló (se trascribe literal, incluidos posibles errores):

“(...) como resultado de su detención, D. prefiere los lugares en los cuales desconozcan su situación legal, además de que esta no sea requerimiento para ofertas laborales, donde mayor dificultad ha encontrado. Exponerse a lugares donde conocen su pasado judicial le genera ansiedad dado los antecedentes de ‘repudio’ por la comunidad cercana o circundante (dificultades en lo social), dicha situación le ha generado que se desplace de lugar de residencia en dos ocasiones y el deseo de no laborar en Medellín. Si bien tiene la capacidad para establecer responsabilidades, reconoce que el estigma es la afectación que se genera en su vida, situación que dadas las condiciones actuales podría mantenerse en el tiempo. Por tal razón, aunque actualmente no padece ningún tipo de trastorno psicológico, su relación con el entorno pudo haber generado sintomatologías propias de trastorno adaptativo mixto (síntomas ansiedad y estado de ánimo deprimido) y en la medida que se enfrente a espacios que demanden conocer su pasado, estos pueden reaparecer”.(40) (Se subraya).

Con fundamento en lo anterior, el tribunal a quo reconoció 30 smmlv a la víctima directa de la privación injusta de la libertad por considerar que la detención le generó un estigma social que causó cambios en su comportamiento.

No obstante, tal como lo señaló la Fiscalía General de la Nación, la Sala advierte que no resultaba procedente ordenar la indemnización solicitada.

De una parte, dado que no se probó la generación de daños a la salud en cuanto el dictamen pericial fue claro en descartar la existencia de patologías psíquicas o psicológicas de los demandantes causadas por la privación objeto de la litis.

De otra, porque, para analizar una eventual afectación relevante a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados(41), no se concretó cuál o cuáles derechos o bienes resultaron afectados y porque, en todo caso, el perito no señaló con certeza cuál fue la eventual afectación que se causó a la víctima directa de la privación, dado que se limitó señalar que podrían presentarse consecuencias negativas por la detención.

Así las cosas, dado que de las pruebas recaudadas no es posible inferir que se causaron perjuicios a la salud o inmateriales, diferentes a los morales, la Subsección modificará, en este aspecto, la sentencia impugnada a efectos de no conceder indemnización alguna por concepto de “daños a la vida de relación”.

7.3. Lucro cesante.

En el sub lite, el señor D. U. G. pidió el pago del dinero que dejó de percibir durante el período que fue objeto de privación física de la libertad, ingresos que estimó en 1 smmlv.

A su vez, el tribunal de primera instancia accedió a la reparación solicitada y ordenó el pago de $ 16’514.597, para ello tuvo en consideración el salario mínimo mensual vigente para la fecha de la sentencia aumentado en un 25% por concepto de prestaciones sociales; asimismo, para efectos del período a indemnizar tomó en cuenta el tiempo de privación física de la libertad aumentado en 8,75 meses correspondientes al lapso que de ordinario tarda una persona que ha sido privada de la libertad en reintegrarse al mercado laboral.

Ahora bien, de conformidad con la jurisprudencia reiterada(42) y unificada(43) de esta sección, el perjuicio material a indemnizar, en la modalidad de lucro cesante, debe ser cierto y, por ende, edificarse en situaciones reales, existentes al momento de ocurrencia del evento dañino, toda vez que el perjuicio eventual o hipotético, por no corresponder a la prolongación real y directa del estado de cosas producido por el daño, no es susceptible de reparación.

En ese sentido, del análisis conjunto de las pruebas obrantes en el plenario, es posible inferir que en efecto, para la época de privación de la libertad, el señor D. U. G. había culminado su servicio militar obligatorio, se encontraba en una edad productiva y sus ingresos provenían de una actividad comercial que desarrollaba como independiente, según lo consignado en la demanda “se encontraba trabajando en una microempresa de arepas de su propiedad”, afirmación que se corroboró con el contenido de las providencias p1enales en las que se le individualizó y se indicó que se dedicaba al “comercio”.

En tal medida, advierte la Sala que resultaba procedente acceder a la indemnización deprecada a título de lucro cesante; asimismo, en 1cuanto no se acreditaron los ingresos del señor U. G., fue atinado acudir a la presunción según la cual, una persona en edad productiva, devenga por lo menos un salario mínimo mensual legal vigente.

No obstante, dado que el señor D. U. G. se desempeñaba en labores productivas como independiente no era posible aumentar el salario base de la indemnización en un 25% por concepto de prestaciones sociales(44) y, de otra, reconocer, además del período de privación física de la libertad, el tiempo que de ordinario tarda una persona en reintegrarse al mercado laboral.

En ese orden de ideas, la subsección encuentra que le asiste razón a la Fiscalía General de la Nación, por lo que modificará el fallo impugnado, paro lo cual efectuará el cálculo de la indemnización a título de lucro cesante tomando en consideración las precisiones efectuadas en precedencia respecto del salario base de liquidación y el período a indemnizar.

Para tal fin, por razones de equidad y de reparación integral la Sala tomará como 1 base de la liquidación el salario mínimo mensual legal vigente para la fecha de esta sentencia: $ 737.717(45); adicionalmente, el período a reconocer por el concepto analizado, en virtud de lo pedido en la demanda y lo probado en el proceso, corresponderá al tiempo por el cual el actor estuvo privado físicamente de la libertad, es decir, el comprendido entre el 10 de diciembre de 2007(46) y el 5 de diciembre de 2008(47) , es decir 11, 83 meses.

Así las cosas, la indemnización se calculará con aplicación de la siguiente fórmula:

S = Ra x (1+ i)n - 1

i

En donde:

S = Es la indemnización a obtener.

Ra = $ 737.717.

N = Número de meses que comprende el período indemnizable (11,83).

I = Interés puro o técnico: 0.004867.

Entonces:

S = $ 737 .717{(1+ 0.004867)11,83 - 1}

0.004867

S = $ 8’960.903.

En ese orden de ideas, la Sala modificará, en este punto, la decisión de primera instancia, en tal medida, la Fiscalía General de la Nación pagará al señor D. U. G. la suma de $ 8’960.903, por concepto de lucro cesante.

8. Condena en costas.

La Sala no observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, por lo que se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. MODIFICAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 27 de junio de 2014, cuya parte resolutiva quedará así:

PRIMERO. DECLARAR patrimonial y extracontractualmente responsable a la Nación –Fiscalía General de la Nación, por los perjuicios ocasionados con la privación injusta de la libertad a la que fue sometido el señor D. U. G. 

SEGUNDO. CONDENAR a la Nación – Fiscalía General de la Nación, a pagar por perjuicios morales, las siguientes sumas de dinero expresadas en salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de ejecutoria de la presente sentencia: 

1. D. U. G.: 80 

2. M. L. G. B.: 80 

3. R. D. U. C.: 80 

4. M. J. U. G.: 40 

5. I. D. U. G.: 40 

TERCERO. CONDENAR a la Nación – Fiscalía General de la Nación, a pagar al señor D. U. G., por perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, la suma de OCHO MILLONES NOVECIENTOS SESENTA MIL NOVECIENTOS TRES PESOS ($ 8’960.903). 

CUARTO. NEGAR las demás pretensiones de la demanda. 

QUINTO. Las condenas se cumplirán en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo. 

SEXTO. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 1995. Las copias destinadas a la parte actora se entregarán al apoderado que ha venido actuando. 

SÉPTIMO. Sin condena en costas”. 

2. En firme la presente providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Consejeros: Marta Nubia Velásquez Rico—Carlos Alberto Zambrano Barrera, aclaró voto».

Aclaración de voto

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, me permito manifestar que, si bien no comparto el criterio según el cual hay lugar a declarar la responsabilidad del Estado cuando la persona privada de la libertad es exonerada con fundamento en el principio del in dubio pro reo, acato la decisión que declaró la responsabilidad de la Nación – Fiscalía General de la Nación por la privación de la libertad del señor D. U. G., por el delito de homicidio en persona protegida, del cual fue exonerado con fundamento en el mencionado principio, por cuanto dicho criterio es la opinión mayoritaria de la Sala.

En mi sentir, los únicos supuestos que permiten inferir objetivamente que una persona fue privada injustamente de la libertad, aún con la entrada en vigencia de la Ley 270 de 1996, son los señalados por el derogado artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, pues, en los eventos no contemplados en la citada norma, quien haya sido privado de la libertad está en la obligación de demostrar la injusticia de la medida, esto es, debe acreditar la existencia de una falla en la prestación del servicio.

El legislador fue claro y enfático en establecer únicamente esos tres eventos como aquellos en los cuales la persona que sufre una detención preventiva y luego es exonerada de responsabilidad penal tiene derecho a ser indemnizada, sin entrar a hacer calificaciones o elucubraciones de índole alguna, salvo que dicha medida obedezca a una actuación dolosa o gravemente culposa de la víctima, evento en el cual hay lugar a exonerar de responsabilidad a la demandada.

De hecho, pueden darse múltiples ejemplos de casos en los que la exoneración de responsabilidad penal se dé por razones distintas a las tres que la norma en cita consagra como generadoras de responsabilidad de la administración, como cuando opera una causal eximente de antijuricidad o de culpabilidad, o cuando la detención se produce por delitos cuya acción se encuentra prescrita, o por una conducta que la legislación haya dejado de considerar delictiva, o cuando la detención se produce en un proceso promovido de oficio frente a un delito que exija querella de parte, o cuando la medida restrictiva de la libertad se produce sin fundamento legal o razonable o ésta resulta desproporcionada en consideración al delito de que se trate, casos en que la responsabilidad que obliga a indemnizar se resuelve bajo el título de falla en la prestación del servicio y ante los cuales no se ve razón válida alguna para dar un tratamiento diferente al del in dubio pro reo.

Como se sabe, a medida que transcurre el proceso penal la exigencia de la prueba sobre la responsabilidad en la comisión de un hecho punible es mayor, de modo que, para proferir una medida de aseguramiento de detención preventiva, basta que obre en contra de la persona sindicada del hecho punible un indicio grave de responsabilidad penal, pero dicha carga cobra mayor exigencia a la hora de proferir sentencia condenatoria, pues, al efecto, se requiere plena prueba de la responsabilidad; por consiguiente, puede llegar a ocurrir que estén reunidas las condiciones objetivas para resolver la situación jurídica del procesado con medida de aseguramiento de detención preventiva y que, finalmente, la prueba recaudada resulte insuficiente para establecer la responsabilidad definitiva, caso en el cual debe prevalecer la presunción de inocencia y, por ende, la decisión debe sujetarse al principio del in dubio pro reo, situación que no implica, por sí misma, que los elementos de juicio que permitieron decretar la medida de aseguramiento hayan sido desvirtuados en el proceso penal y que la privación de la libertad fuera injusta, desproporcionada o carente de fundamento legal.

Efectivamente, unas son las circunstancias en las que a la decisión absolutoria se arriba como consecuencia de la ausencia total de pruebas en contra del sindicado, lo que afecta, sin duda, la legalidad de la orden de detención preventiva, pues no puede aceptarse de ninguna manera que la falta de actividad probatoria por parte del Estado la tengan que soportar las personas privadas de la libertad, cuando precisamente del cumplimiento a cabalidad de dicha función depende el buen éxito de la investigación; otras, en cambio, son las que tendrían lugar cuando, a pesar de haberse recaudado diligentemente la prueba necesaria para proferir medida de aseguramiento y, luego, resolución de acusación en contra del sindicado, existe duda para proferir sentencia condenatoria, evento en el cual, para que surja la responsabilidad del Estado, debe acreditarse que la privación de la libertad fue injusta, pues si hay duda de la culpabilidad es porque también la hay de la inocencia y, en este caso, a mi juicio, es claro que se deben soportar a cabalidad las consecuencias de la investigación penal, sin que esto se entienda, como pudiera pensarse, en que se parte, entonces, de la presunción de culpabilidad de la persona, pues de donde se parte es del hecho de que hubo elementos de juicio suficientes, válidos, no arbitrarios, ni errados, ni desproporcionados, ni contrarios a derecho y más bien ajustados al ordenamiento jurídico, para privarla de la libertad en forma, por ende, no injusta.

Lo acabado de expresar cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta, por otra parte, que el numeral 1º del artículo 250 de la Constitución Política obliga a la Fiscalía General de la Nación a solicitar las medidas que se requieran para asegurar que el imputado comparezca al proceso penal, que es una de las finalidades que se persigue con la detención preventiva.

A lo anterior se añade que resultaría cuando menos absurdo que el Estado tuviera que indemnizar por una privación de la libertad dispuesta, incluso, con el mencionado sustento constitucional.

El artículo 414 del anterior Código de Procedimiento Penal establece, en su parte inicial, un título de imputación genérico para la indemnización por privación injusta de la libertad, caso en el cual el interesado en la indemnización debe acreditar lo injusto de la medida, por ejemplo, demostrando su falta de proporcionalidad, su arbitrariedad, la ilegalidad o lo errado de la misma. A renglón seguido, la misma norma define o identifica unos casos en los que parte de la injusticia de la medida, con base en la absolución por uno de los supuestos señalados en la norma: el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o no es un hecho punible. Siendo ello así, es claro, a mi juicio, que no puede otorgarse el mismo efecto a ambas partes de la norma, para derivar de ellas un derecho a la reparación, con base en la simple constatación de que no se dictó sentencia condenatoria en contra del procesado.

Así las cosas, la enumeración de unos casos determinados en que el legislador (art. 414 del D. 2700/91 ) califica a priori la detención preventiva como injusta significa que, en los demás supuestos, es decir, en los que se subsumen en la primera parte de la norma en cita, como cuando la absolución deviene como consecuencia de la aplicación del principio del indubio pro reo, para que surja la responsabilidad del Estado el demandante debe acreditar la injusticia, la falta de proporcionalidad, la arbitrariedad, la ilegalidad o lo errado de la medida de aseguramiento de detención preventiva, para lo cual no basta acreditar que no hubo condena en el proceso penal.

Así, por ejemplo, puede suceder que la duda se configure porque es la desidia o la ineficiencia del Estado lo que no permite desvirtuar la presunción de inocencia del encartado, como cuando aquél no asume con diligencia y seriedad la carga que le corresponde, en aras de establecer la responsabilidad del sindicado, caso en el cual es evidente que la privación de la libertad se torna injusta, ya que la medida restrictiva impuesta no cumple la finalidad para la cual fue diseñada y es entonces cuando emerge clara la responsabilidad del Estado, por un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia.

Si se considera que en todos los casos en que la sentencia absolutoria o la providencia equivalente a la misma da derecho a indemnización en favor de la persona que hubiera sido sindicada del delito y sometida a detención preventiva, sin que sea necesario establecer si la medida fue o no ilegal, desproporcionada, errada, arbitraria o, en fin, injusta, resulta necesario concluir que ningún efecto jurídico tiene el hecho de que la decisión absolutoria se produzca con fundamento en que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no era constitutiva de hecho punible, o bien con un fundamento diferente.

En este sentido dejo expuesta mi aclaración de voto, pues, si bien acompañé la decisión que declaró la responsabilidad de la Nación – Fiscalía General de la Nación por la privación de la libertad del señor D. U. G., no comparto el criterio según el cual el Estado deba responder cuando la persona privada de la libertad es exonerada con fundamento en el principio del in dubio pro reo.

Fecha ut supra.

Carlos Alberto Zambrano Barrera.

11 Acuerdo Nº 58 de 1999, modificado por los acuerdos Nos. 55 de 2003, 148 de 2014 y 110 de 2015.

12 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Auto del 9 de septiembre de 2008, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Exp. 11001-03-26-000-2008-00009-00, actor: Luz Elena Muñoz y otros.

13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de unificación del 9 de febrero de 2012, Rad. 21.060, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 14 de febrero de 2002, Exp. 13.622, M.P. María Elena Giralda Gómez, reiterada en sentencia del 11 de agosto de 2011, Exp. 21.801. Al respecto puede consultarse igualmente el auto de 19 de julio de 2010, Exp. 37.410, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

15 Fl. 29, cdno. 1.

16 Sentencias del 4 de diciembre de 2006, Exp. 13.168 y del 2 de mayo de 2007, Exp. 15.463, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, reiteradas por esta Subsección en sentencia de mayo 26 de 2011, Exp. 20.299, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, entre otras.

17 Con fundamento en las pruebas recaudadas en la primera instancia, las cuales, tratándose de las diligencias penales adelantadas en contra del ahora demandante, corresponden a la copia del proceso penal 053613180001-2009-00138, decretadas mediante Auto de 12 de febrero de 2013 (fls. 231-233, cdno. 1), remitidas por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Ituango, obrantes en 10 cuadernos y 6 cuadernillos, anexos al cuaderno principal.

18 Fls. 187-190, cdno. 4 de pbas.

19 Fl. 199, cdno. 4 de pbas.

20 Fls. 277-279, cdno. 4 de pbas.

21 Fl. 282, cdno. 4 de pbas.

22 Fl. 283, cdno. 4 de pbas.

23 Fl. 291, cdno. 4 de pbas.

24 Fls. 64-107, cdno. 5 de pbas.

25 Fls. 197-198, 201, cdno. 5 de pbas.

26 Fls. 102-106, cdno. 7 de pbas.

27 Fls. 197-199, cdno. 7 de pbas.

28 Fls. 165-196, cdno. 1.

29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 6 de abril de 2011, Exp. 24653, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

30 En este sentido la Sección se pronunció en sentencia del 23 de agosto de 2010, Rad. 40060, C.P. Enrique Gil Botero.

31 (sic) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de: i) 14 de marzo de 2002, M.P. Germán Rodríguez Villamizar, radicación 12076; ii) 23 de septiembre de 2015, M.P. Hernán Andrade Rincón, Rad. 36575; iii) 2 de diciembre de 2015, Rad. 37936 y iv) 10 de febrero de 2016, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, Rad. 39159, entre otras.

32 Registro civil de nacimiento obrante a folio 40 del cdno. 1.

33 Registro civil de nacimiento obrante a folio 42 del cdno. 1.

34 Registro civil de nacimiento obrante a folio 41 del cdno. 1.

35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, Sentencia del 28 de agosto de 2014, C.P. Hernán Andrade Rincón (E), Rad. 36.149.

36 Fls. 197-198, 201, cdno. 5 de pbas.

37 Fls. 197-199, cdno. 7 de pbas.

38 “(...) se recuerda que, desde las sentencias de la Sala Plena de la Sección Tercera de 14 de septiembre de 2011, Exp. 19031 y 38222 (...) se adoptó el criterio según el cual, cuando se demanda la indemnización de daños inmateriales provenientes de la lesión a la integridad psicofísica de una persona, va no es procedente referirse al per juicio fisiológico o al daño a la vida de relación o incluso a /as alteraciones graves de las condiciones de existencia. sino que es pertinente hacer referencia a una nueva tipología de per juicio. denominada daño a la salud (...) la Sala unifica su jurisprudencia en relación con la indemnización del daño a la salud por lesiones temporales en el sentido de indicar que, para su tasación, debe establecerse un parangón con el monto máximo que se otorgaría en caso de lesiones similares a aquellas objeto de reparación, pero de carácter permanente y a partir de allí, determinar la indemnización en función del período durante el cual, de conformidad con el acervo probatorio, se manifestaron las lesiones a indemnizar (...)”. (Se destaca). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, Exp. 28832, M.P. Danilo Rojas Betancourth y Exp. 31170, M.P. Enrique Gil Botero.

39 Psicólogo clínico especialista en valoración del daño en salud mental, folio 258 del cdno. 1.

40 Fls. 258-266, cdno. 1.

41 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, Exp. 32988, M.P. Ramiro Pazos Guerrero y Exp. 26251, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

42 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de: i) 4 de diciembre de 2006, Rad. 13168, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; ii) 12 de febrero de 2014, Rad. 31583, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, y iii) de 29 de mayo de 2014, C.P. Hernán Andrade Rincón, Rad. 35930, entre otras.

43 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 28 de agosto de 2014, M.P. Hernán Andrade Rincón (E), Rad. 36.149.

44 En ese sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 3 de agosto de 2017, Rad. 51017.

45 Decreto Nacional 2209 de diciembre 30 de 2016.

46 Fls. 197-198, 201, cdno. 5 de pbas.

47 Fls. 197-199, cdno. 7 de pbas.