Sentencia 2012-00198 de septiembre 19 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Exp.: 110010325000201200198-00.

Nº Interno: 0816-2012.

Autoridades Nacionales

Actora: Gloria Inés Niño Fajardo

Consejera ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez (e)

Bogotá D.C., diecinueve de septiembre de dos mil trece.

Cumplido el trámite previsto en los artículos 207 y siguientes del Código Contencioso Administrativo, procede la Sala a dictar sentencia en el proceso de la referencia.

La demanda

La señora Gloria Inés Niño Fajardo, por conducto de apoderado, interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN); con el objeto de obtener la nulidad(1) de la Resolución 6418 de 9 de junio de 2011, proferida en primera instancia por el Subdirector de Gestión de Control Disciplinario Interno de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, mediante la cual le impuso las sanciones de destitución e inhabilidad general para el ejercicio de cargos públicos por el término de 10 años; la Resolución 009266 de 26 de agosto de 2011, expedida por el Director General de la DIAN en la que resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la anterior decisión, confirmándola; y la Resolución 010164 de 26 de septiembre de 2011, dictada por el mismo funcionario, “por la cual se hizo efectiva la sanción”.

A título de restablecimiento del derecho, pretende que se ordene a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), reintegrarla en el cargo que venía desempeñando al momento de la destitución o a otro de similar categoría en la ciudad de Bogotá D.C.; que se ordene a la misma entidad pagarle el valor de todos los sueldos, primas, bonificaciones y demás prestaciones que dejó de percibir con los incrementos legales correspondientes, desde el día en que fue retirada del servicio hasta la fecha de su reincorporación; que se declare que no existió solución de continuidad; que las sumas reconocidas se ajusten con base en el Índice de Precios al Consumidor (IPC) o al por mayor, de acuerdo con lo previsto en el artículo 179 del Código Contencioso Administrativo; y que se cumpla la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 ibídem.

Para sustentar sus pretensiones, la demandante expuso los siguientes hechos:

• El 17 de julio de 1986 ingresó a trabajar en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN). Para la época en la que fue investigada disciplinariamente ocupaba el “cargo nominal de técnico de ingresos públicos IV, nivel 28, grado 18”. Se desempeñó como asistente administrativa del despacho de la subdirección de gestión de procesos y competencias laborales de la Dirección de Gestión Organizacional, antes denominada Secretaría de Desarrollo Institucional, “(…) desde Octubre (sic) de 1998 en el cargo anterior pero equivalente al de analista IV desde la restructuración de 22 de octubre de 2008 (…)”.

• Las funciones que ejerció los últimos 13 años, no se relacionaban con manejos operativos ni con usuarios contribuyentes de la DIAN, pues sus competencias se limitaban a la asistencia para los asuntos administrativos internos propios de la oficina, tales como la “(…) Definición de perfiles, funciones y competencias de los empleados, procesos de evaluación y monitoreo de empleados, coordinación de planes de capacitación de los empleados de acuerdo al sistema de carrera y planes estratégicos de la DIAN coordinación de manuales de funciones de los empleados (…), coordinación de información para definición de estándares y parámetros de calidad de las labores y manejo de las mismas (…)”.

• El 15 de noviembre de 2005 la dependencia de quejas y reclamos de la entonces oficina de investigaciones disciplinarias, recibió una llamada anónima, que manifestó lo siguiente:

“(…)

La funcionaria Gloria Inés Niño Fajardo, asistente de la subsecretaría de desarrollo humano, es una funcionaria corrupta quien maneja en su casa una caleta de dólares, tiene lujosos carros, compró un apartamento en el barrio Las Mercedes Sierra, con lujos que pasan de los 9 mil millones, su esposo Humberto trabajó en la DIAN y renunció después de haber robado en las áreas estuvo (sic), en estos momentos la está asesorando (…).

La DIAN debería averiguar con el DAS los continuos viajes que realizaba la demandante, “que ni el director de la DIAN los hace, y verificar que tiene fincas a las afueras de Cundinamarca.

(…).

No deja nombre porque teme por las represalias, dado el cargo de la funcionaria, pero estará pendiente de los resultados” (negrillas y subrayas de la demandante).

• El 26 de agosto de 2008, mediante Auto 1001-265, la entonces jefe de la división anticorrupción de la antes llamada oficina de investigaciones disciplinarias de la DIAN, ordenó “iniciar de oficio” indagación preliminar por el presunto incremento patrimonial no justifico, por el periodo comprendido entre el 1º de julio de 2003 y el 31 de julio de 2008.

• Mediante Auto 1002-61 de 27 de febrero de 2009, se ordenó la apertura de la investigación la cual fue prorrogada a través de Auto 1060-143 del 1º de septiembre de 2009.

• La entidad demandada .profirió pliego de cargos mediante Auto 1018-104 de 21 de diciembre de 2009 y la actora rindió sus descargos el 25 de enero de 2010(2).

• Agotada la etapa probatoria y presentados los alegatos de conclusión, el subdirector de gestión de control disciplinario interno de la DIAN profirió la Resolución 6418 del 9 de junio de 2011 a través de la cual resolvió declarar la responsabilidad de la actora y sancionarla con destitución e inhabilidad general para el ejercicio de funciones públicas por el término de 10 años. Esa decisión fue notificada personalmente el 13 de junio de 2011.

• Mediante escrito de 16 de junio de 2011, la señora Niño Fajardo presentó recurso de apelación contra la anterior decisión, la cual fue confirmada mediante la Resolución 009266 de 26 de agosto de 2011, notificada personalmente el 5 de septiembre de 2011. A través de la Resolución 010164 de 26 de septiembre de 2011 se hizo efectiva la sanción.

• La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), al expedir las anteriores decisiones, desconoció flagrantemente el derecho al debido proceso, toda vez que la investigación disciplinaria se originó por un anónimo.

La entidad omitió lo previsto en el artículo 69 del Código Disciplinario Único, según el cual no procede acción disciplinaria por anónimos, salvo en los eventos en los que alguno de éstos cumpla con los requisitos mínimos establecidos en los artículos 38 de la Ley 190 de 1995, y 27 de la Ley 24 de 1992.

La primera de las disposiciones citadas, prevé que lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 27 de la Ley 24 de 1992 se aplicará en materia penal y disciplinaria, a menos que existan medios probatorios suficientes sobre la comisión de un delito o infracción disciplinaria que permitan adelantar la actuación de oficio.

A su turno, el artículo 27 de la Ley 24 de 1992, establece:

“Para la recepción y trámite de quejas este dirección se ceñirá a las siguientes reglas:

1. Inadmitirá quejas que sean anónimas o aquellas que carezcan de fundamento.

(…)”.

• La entidad demandada debió inadmitir el anónimo porque las afirmaciones en él contenidas carecían de respaldo probatorio y, en consecuencia, resultaba procedente aplicar el numeral 1º del artículo 27 de la Ley 24 de 1992. No obstante, decidió iniciar de oficio la investigación disciplinaria por presunto incremento patrimonial injustificado, casi 3 años después de haber recibido el “anónimo”.

En ese orden, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) desconoció la disposición contenida en el artículo 12 del Código Disciplinario Único, que establece que el proceso debe adelantarse con celeridad, toda vez que la oficina de investigaciones disciplinarias avocó conocimiento 3 años después de la “denuncia” y abrió el procedimiento “ordenando investigar por cinco años y un mes”, es decir, fuera de término. Posteriormente, mediante “Auto 1001-265”, abrió la investigación preliminar “(…) con base en una segunda radicación, sin observar el debido proceso, como quiera que una cosa es la tenencia de bienes e investigar su origen como lo supuestamente denunciado y otra muy distinta, es que se tomen consignaciones a bancos sin conciliación (sic) bancaria con base de un incremento patrimonial no justificado, para un periodo que va del primero (1º) de julio de 2003 al treinta y uno (31) de julio de 2008, es decir, por espacio de cinco años y un mes fuera del término legal, y, en el tiempo excedidos, mostrándose así mismo que hay un cubrimiento en el tiempo de 9 años para esta investigación pues va del 2003 al 2011, concluyéndose que también se violentó lo establecido en el artículo 12 del Código Disciplinario Único.

(…)”.

• La entidad le vulneró el derecho al debido proceso porque no valoró en su integridad las pruebas que aportó. En efecto, en el último inciso del folio 17 de la Resolución 6418 de 9 de julio de 2011, acápite de análisis probatorio, se lee lo siguiente:

“(…) sobre este tópico, es cierto que esos recursos no fueron tenidos en cuenta en el análisis de usos y recursos contentivo en el pliego de cargos a favor de la procesada, sin embargo, tal omisión resulta irrelevante, en el entendido de que el resultado final de ese análisis no se reflejó diferencia a justificar por parte de la investigada, como se aprecia fácilmente de su lectura (…)”.

Lo anterior, que se repite en la resolución citada, demuestra que no fueron practicadas en su totalidad las pruebas obrantes en el proceso, en contravía del derecho de defensa. El funcionario investigador debió practicar y valorar en conjunto todos y cada uno de los elementos de convicción (consignaciones, retiros, avances en efectivo, ingresos por salario, etc.) y no sólo limitarse a verificar las operaciones realizadas a través de consignaciones bancarias, como ocurrió en el presente caso.

“(…) El valor inicial por justificar de incremento patrimonial de que hablan las diligencias en principio es la suma de $ 214.591.088,30 porque inexplicablemente y sin razón legal solo toman de los ingresos probados por ellos mismos que fueron $ 768.243.255 el valor de $ 212.459.160 y de las consignaciones a los bancos toman el valor de $ 427.050.248,30, posteriormente sin nunca dar explicación o razón modifican esos valores, precisando que la entidad demandada dejan (sic) de lado los valores de los ingresos ya probados por ellos mismos, yendo en contra vía de lo establecido por el honorable Consejo de Estado cuando reiterativamente a (sic) dicho que ‘sólo deben justificarse los ingresos cuando no son suficientes los probados’ así como también en cuanto hace relación a los ingresos de la unidad familiar, los cuales desde siempre son ignorados por la entidad demandada, toda vez que se demostró que en las cuentas corrientes se consignaron dineros provenientes de la demandada siendo parte de su unidad familiar, en donde se demostró en todos (sic) y cada una de las consignaciones a raíz de sus ingresos ordinarios y de los extraordinarios como fue lo de la venta de su apartamento de habitación ubicado en la carrera 7 Nº 53-35 apartamento 802 por valor de $ 168.000.000 M/Cte. y posteriormente la compra y venta con los mismos dineros de otros inmuebles en diferentes tiempos, así como, enajenación de otros activos y la obtención de créditos de bancos y otras entidades y personas (…)”.

• La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), incurrió en error que viola la ley, “(…) al desechar el reporte de tesorería de la DIAN de sus ingresos por salarios, por espacio de seis meses, en razón a que tal oficio se presuponía era inexacto. Así mismo porque algunos créditos otorgados a mi poderdante por parte de entidades Fempha y Cotradian y que reposan en el expediente fueron desechados sin razones válidas, sucediendo lo mismo con otros valores (…)”.

• La demandante fue cuestionada por “consignaciones a bancos a sabiendas que los ingresos disponibles superan tales valores”, hecho que no es cierto, si se considera que el funcionario investigador no valoró las pruebas en su conjunto pues “hizo uso de unas y desechó otras”. En efecto, la actora “solo ha tenido un apartamento a la vez y con la venta de uno compró otro en 20 años, en tres oportunidades y que sus ingresos y movimientos económicos se encuentran plenamente soportados y justificados.

(…)”.

• La entidad no valoró documentas oficiales, como el certificado de tesorería de la DIAN, y dentro de los ingresos omitieron seis meses de salarios: abril, mayo y junio de 2005, y octubre, noviembre y diciembre de 2007, en cuantía de $ 22.289.198; con el siguiente argumento, consignado textualmente en la página 19 del Auto 1002-61 de 27 de febrero de 2009:

“(…) los ingresos de la DIAN que aquí se relacionan son los que efectivamente fueron depositados de acuerdo a los extractos bancarios (faltando 6 meses) de la cuenta nómina, por lo tanto este concepto puede diferir de lo reportado por tesorería, toda vez que todo lo reportado por tesorería no se encuentra consignado o viceversa.

(…)”.

• No es claro por qué un documento oficial, como el mencionado certificado, no tiene mérito probatorio, y por qué fue desestimado. La ley establece que los documentos públicos sólo se desechan si se demuestra su falsedad, lo cual no se probó en este caso. Por esa razón, la entidad demandada transgredió los artículos 424, 425, 426 y 432 del Código de Procedimiento Penal y desconoció el derecho al debido proceso “pues la prueba obtenida con violación del mismo y sin el lleno de los requisitos legales es nula de pleno derecho”.

• Mediante auto de 1º de septiembre de 2009, el funcionario investigador amplió el término de la investigación por tres meses más porque “faltan pruebas por recaudar”, a pesar de que el periodo probatorio ya estaba vencido: el mismo inició el 27 de febrero de 2009 y ya habían transcurrido 6 meses y 5 días. En ese orden, la entidad desconoció que los términos son perentorios e improrrogables “(…) lo mismo sucedió con la Resolución 6418 de 9 de junio de 2011 que desde la investigación habían pasado 27 meses y 13 días, y que entre las dos resoluciones últimas pasaron 2 meses y 17 días y no los 45 días, violentando lo determinado en el artículo 168 y 171 del Código Disciplinario Único, yendo en contravía de las normas propias del proceso disciplinario (…)”.

• La entidad demandada se apartó de los procedimientos propios del juicio y no investigó lo que se “denunció” es decir, la posesión de bienes y su origen, pues sustentó el proceso “en lo que calificaron como delito en un segundo radicado haciendo su propia denuncia por incremento patrimonial no justificado y enriquecimiento ilícito”. Así lo expresó la investigadora, “(…) quien afirmó que actuaron con agente oficioso, para después decir que como tienen la facultad de actuar de oficio todo era válido, lejos del principio de presunción de inocencia, alejándose de lo establecido en el artículo 12 del Código Disciplinario Único, que sobre prontitud y cumplimiento estricto debe darse; observándose que el contenido de los art. (sic) 69 y 70 de la norma ibídem, no es de aplicación para ellos en el Sistema de Gestión de Control Documental.

(…)”.

• La Dirección Nacional de Impuestos y Aduanas Nacionales desconoció lo previsto en el inciso 6º del artículo 150 del Código Disciplinario Único según el cual “(…) la indagación preliminar no podrá extenderse a hechos distintos del que fue objeto de la denuncia, queja o iniciación oficiosa y los que le sean conexos (…).

En efecto, la queja nació sobre posesión de bienes, que dejaron de lado la entidad demandada, pata cambiarlo a delito calificado y continuado en el tiempo, sin tener en cuenta que el término para toda actuación e inclusive el fallo se encontraba más que vencido (L. 734/2002, art. 169) desde el 16 de mayo de 2010 (pues por ley sólo tenían 90 días para el término probatorio, y, 20 días más para proferir el fallo, a partir de la fecha de descargos o sea el 25 de enero de 2010.

(…)” (negrillas y subrayas de la demandante).

• Con fundamento en el artículo 143 del Código Disciplinario Único, advirtió sobre la existencia de causal de nulidad de lo actuado, toda vez que existían irregularidades sustanciales que afectaban el debido proceso. Sin embargo “ello en nada sirvió”, porque la entidad continuó con el proceso.

• Dentro del trámite administrativo se presentaron varias irregularidades, como “el que llaman error mecanográfico (Auto 1060-143, sep. 1/2009) aspecto este que según su decir en nada molesta el acto administrativo proferido, no genera nulidad procesal”. La DIAN continuó su proceder ilegal, desconociendo que habían trascurrido 6 meses y 4 días, es decir, incumplió el término legal, “(…) sin contar con el año de error que sustentó del pleno una actuación; una cosa es el término no definido para avocar una investigación por incremento patrimonial y otra muy distinta es, pretermitir los términos procesales del Código Disciplinario Único, una vez avocada y abierta la investigación.

(…)”.

• En ese orden, en la actuación administrativa hubo vicios que constituyen causales de nulidad insaneables, tales como el desconocimiento de los términos, imprecisiones, errores de todo tipo, incluyendo la “simple suma en operaciones aritméticas” violación a la ley y a los derechos fundamentales.

• Los argumentos expuestos por la entidad demandada, son ambiguos, confusos e imprecisos, en razón a que no se valoraron en conjunto todos los hechos, documentos y pruebas, con lo cual incurrió en vía de hecho y en “violación directa al derecho al debido proceso al no haberse pronunciado frente a los “garrafales errores” con el (sic) que nació la acción disciplinaria”.

• La Dirección de Impuestos y Aduanal Nacionales no tuvo en cuenta el total de los ingresos, “(…) sino que de tajo indican valores acomodados a su antojo para sancionar sin causa ni pruebas. Ingresos de cinco años y un mes tornados de las diferentes etapas del proceso que deberían ser iguales para todo método investigativo (…)”.

ConceptoIngreso Pliego
Análisis Bancos
Ingreso Auto
Sanción
Análisis Bancos
Ingresos
Probados Pliego de Cargos
Salarios104.839.998104.839.998104.839.998
Otro DÍAN613.383613.383613.383
Cesantías9.013.0989.013.0989.013.098
Crédito Bancolombia20.775.13120.775.13120.775.131
Crédito Davivienda110.960.000110.960.000100.960.000
Crédito Banco Popular11.521.53811.521.53811.521.538
Crédito Contradian653.800653.800-0-
Crédito Fempha11.829.35211.829.35221.699.626
Menor valor33.00033.000-0-
Devolución préstamo Paola1.700.0001.700.000-0-
Venta auto Mercedes16.500.00016.500.00016.500.000
Venta apto. Belomar30.000.00030.000.00063.122.000
Venta apto. Madelena-0-8.000.00029.000.000
Venta apto. calle 53-0-70.400.000168.000.000
Traslado ctas. bancos-0-3.000.000-0-
Interés bancos-0--0-39.239.44
Crédito Citibank-0--0-14.040.000
Crédito Bancolombia-0--0-2.350.000
Crédito Colpatria-0--0-1.380.000
Crédito BBVA-0--0-700.000
Crédito Diners-0--0-2.350.000
Préstamo Davivienda-0--0-30.000.000
Disminución bancos-0--0-7.780.242,25
Totales318.439.300 399.839.300614.693.255,69

• El valor de los $ 614.693.255,69 resultó acreditado en la investigación y fue considerado por el investigador en el “primer análisis de recursos y usos probados tomados por los investigadores”.

Inexplicablemente ese mismo valor no fue tenido en cuenta en el “segundo método de análisis bancario” al momento de determinar los movimientos de las cuentas.

“(…)

Son los mismos ingresos que dejaron de lado en la Resolución 9266 de agosto 26 de 2011, de la segunda instancia en donde indican a su acomodo que los ingresos corresponden a $ 399.839.300 y no a $ 614.693.255,69, lo cual no se ajusta a la realidad, aunado al hecho de no incluir en el cuadro denominado “análisis bancario y financiero”, los siguientes ítems y que corresponden a:

Recursos probados y no incluidos en nada.

1. Venta del apartamento 102 de la carrera 65 con 57 sur marzo 2004 - Escritura pública 671, Notaria 32 de Bogotá a Patricia Melo Mora (…)29.000.000.
2. Avance tarjeta crédito 03778127667429 - Bancolombia así:
Año 2003:
Año 2004:
Año 2005:
Año 2006:
Año 2007:


$ 1.250.000
$ 2.240.000
$ 2.950.000
$ 2.550.000
$ 2.020.000
3. Davivienda # 1971199 de septiembre 2006 libre inversión$ 42.500.000
4. Préstamo Femha relacionado en 2004$ 10.000.000
5. Crédito hipotecario escritura pública 165 Notaría 76 - Alcira Ceballos C.C. # 43006299 (ver hoja 24).$ 30.000.000
Total faltante y probado según valoración y síntesis de las pruebas que obran en el plenario - recursos consignados en cuentas bancos.$ 153.550.000
Así las cosas, el valor real de ingresos probados en el plenario no es de$ 614.693.255,69
Sino (sic) que debe sumarsele (sic) también probados$ 153.550.000
Dando un valor total probado de$ 768.243.255,69

Ingresos bajo los cuales debieron basar sus fundamentos, lo cual no sucedió.

(…)”.

• Las decisiones sancionatorias están motivadas en que “no se demostró que las consignaciones a bancos fueran hechas de los ingresos plenamente probados, tanto que extrañamente en la hoja 17 de la última resolución dice a la letra:

“(…) Sea lo primero reiterar que para justificar un incremento patrimonial por el método financiero no es suficiente demostrar la existencia de los ingresos, sino que además se debe probar que los mismos fueron los consignados, explicando en el banco quien los consignó, el número de cuenta, la fecha y cuantía de la consignación, de lo contrario bajo este supuesto podría fácilmente terminar justificándose consignaciones con dineros provenientes de actividades no soportadas legalmente. En efecto, puede ser que a la implicada le sobren ingresos demostrados, pero se determina probatoriamente que esos ingresos no son los mismos que aparezcan consignados.

(…)”.

• El funcionario investigador partió de la presunción según la cual “siempre se consignan dineros ilícitos”. Ello constituye una falsa motivación y demuestra que los actos administrativos censurados contienen razones “engañosas, simuladas y contrarías a la realidad y a la ley”.

• En suma, a través de vías de hecho la, entidad le vulneró los derechos al debido proceso, a la defensa y a la igualdad, por lo siguiente:

— “Dio trámite a una acción disciplinaria por fuera de los términos señalados en la ley.

— No dio trámite a las diferentes nulidades procesales que se advirtieron dentro de la investigación disciplinaria.

— No revisó al momento de proferir el fallo, la congruencia con lógica sensatez y relación que debe existir en conjunto.

— Dejó de lado sus consideraciones todos y cada uno de los hechos puestos en su conocimiento. De manera cortante y somera se refirió a alguno de ellos.

— No sustentó ni fundamentó sus decisiones de manera clara y motivada.

— No tuvo en cuenta las pruebas que acreditan sus ingresos.

— Dentro de toda la actuación no observó el derecho al debido proceso, violó el derecho de acceso a la administración de justicia y procedió con vías de hecho debido a error administrativo.

(…)”.

Normas violadas

A juicio de la parte actora, los actos administrativos demandados desconocen las siguientes disposiciones: artículos 29 de la Constitución Política; y 6º, 9º, 12, 20, 69, 143, 168 y 171 de la Ley 734 de 2002.

Sustentó el concepto de la violación con fundamento en los siguientes argumentos:

Violación a los derechos al debido proceso y a la igualdad.

El derecho fundamental al debido proceso, previsto en el artículo 29 de la Constitución, consiste en que toda clase de actuaciones judiciales y administrativas deben desarrollarse respetando las garantías y los derechos del investigado para lograr la aplicación correcta de la justicia.

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales le vulneró el debido proceso al pretermitir términos en la actuación disciplinaria y al no haber valorado todas las pruebas en conjunto.

Adicionalmente, la entidad invirtió la carga de la prueba que en este caso estaba en cabeza del estado y no de la investigada.

De otro lado, el derecho a la igualdad, establecido en el artículo 13 de la Constitución Política, implica que “todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica”.

En este caso, la demandante fue discriminada injustamente.

El régimen disciplinario de la DIAN debe aplicar los principios de moralidad, economía, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradicción. En sus actuaciones debe prevalecer el derecho de defensa, según el cual el investigado puede conocer el proceso, presentar descargos, allegar pruebas y hacer uso de los recursos.

Se deben respetar tanto el término como las exigencias del informe del investigador, la competencia y el contenido de la evaluación y los competentes para sancionar.

Desconocimiento del artículo 6º del Código Disciplinario Único.

Prevé la disposición en cita que “(…) el sujeto disciplinable deberá ser investigado por funcionario competente y observancia formal y material de las normas que determinen la ritualidad de los procesos, en los términos de éste código (…)”.

La entidad demandada desconoció el anterior mandato al realizar sus actuaciones por fuera de los términos legalmente establecidos, como se indicó en el acápite “hechos”.

Violación al artículo 9º del Código Disciplinario Único.

Esta disposición se refiere al principio de presunción de inocencia que se predica de toda persona a quien se atribuye una falta disciplinaria y qué sólo se desvirtúa cuando se declara su responsabilidad en un fallo ejecutoriado.

En el caso concreto, a la entidad le correspondía probar el incremento patrimonial no justificado. No obstante, la sancionó con fundamento en algunas pruebas, y “se atrevió” a afirmar que se presumía que esos dineros no eran los mismos que ya se habían acreditado como “ingresos y recursos”, pues podían provenir de actividades ilícitas. La entidad demandada debió demostrar esa afirmación si no limitarse a presumirla.

Violación al artículo 12 del Código Disciplinario Único.

Esta disposición fue vulnerada por la entidad demandada, porque inició la actuación con base en un anónimo, avocó conocimiento 3 años después y ordenó investigar en el término de cinco 5 años y un mes, por incremento patrimonial no justificado; sin tener en cuenta que una cosa es la tenencia de bienes e investigar su origen, y otra es que tomen como base un delito ya calificado como incremento patrimonial continuado.

Violación al artículo 20 del Código Disciplinario Único.

La norma en mención alude a la interpretación de la ley disciplinaria y hace referencia a que el funcionario competente debe tener en cuenta que la finalidad del proceso es la prevalencia de la justicia, la efectividad del derecho sustantivo, la búsqueda de la verdad material y el cumplimiento de los derechos y garantías de las personas que en él intervienen. La entidad demandada violó esa disposición, pues debió analizar en conjunto todas las piezas procesales allegadas, para “buscar la justicia”, lo cual no ocurrió.

Violación al artículo 69 del Código Disciplinario Único.

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, inició la investigación disciplinaria con fundamento en un anónimo, y con ello desconoció lo previsto en el artículo 69 de la Ley 734 de 2002 y vulneró el derecho al debido proceso.

Como las afirmaciones contenidas en la queja anónima, carecen de respaldo probatorio, procedía la aplicación del numeral 1º del artículo 27 de la Ley 24 de 1992, que ordena “inadmitir quejas que sean anónimas o aquellas que carezcan de fundamento”.

Violación al numeral 3º del artículo 143 del Código Disciplinario Único.

La actuación disciplinaria es nula porque existieron irregularidades sustanciales “(…) al proferir resoluciones administrativas fuera de los términos legalmente consagrados (…)”.

Violación a los artículos 168 y 171 del Código Disciplinario Único.

Al momento de prorrogar la investigación disciplinaria fueron desconocidas las disposiciones citadas, pues los términos ya se encontraban vencidos.

Tal y como lo manifestó en el acápite de hechos, entre la Resolución 6418 de 9 de junio de 2011 y la decisión de segunda instancia 009266 de 26 de agosto de 2011, pasaron 2 meses y 17 días.

Contestación de la demanda

Dentro de la oportunidad legal, el apoderado de la Dirección Nacional de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) contestó la demanda mediante escrito en el que se opuso a las pretensiones formuladas por la accionante, con los siguientes argumentos (fls. 149 a 158, cdno. ppal.):

Los actos administrativos demandados fueron motivados, se expidieron con fundamento en las pruebas y con estricta sujeción a la ley.

Frente a la pretermisión de los términos establecidos para la investigación disciplinaria “(…) me remito a lo expresado por las dos instancias disciplinarias al decidir las nulidades propuestas y proferir los actos atacados (…)”.

La Corte Constitucional, en Sentencia C-037 de 1996, al referirse al tema de la eficiencia consideró que por tal “(…) se entiende la virtud y facultad para lograr un efecto determinado. Significa lo anterior que los despachos judiciales no sólo deben atender en forma diligente sus despachos judiciales, sino que además el juez debe fallar haciendo gala de su seriedad, su conocimiento del derecho y su verdadero sentido de justicia (…). Así entonces, contradice los postulados de la Constitución aquel juez que simplemente se limita a cumplir en forma oportuna con los términos procesales, pero que deja de lado el interés y la dedicación por los razonamientos de su decisión en forma clara y profunda.

(…)”.

En Sentencia C-728 de 21 de junio de 2000, esa misma corporación afirmó, en relación con los términos procesales, lo siguiente:

“(…) Tres consideraciones adicionales permiten precisar que el término no es a primera vista insuficiente: La primera es que el lapso de los seis meses no comprende el tiempo necesario para la evaluación de las pruebas recopiladas durante el periodo de indagación. Lo que permite que ese periodo sea utilizado íntegramente para la recopilación de las pruebas.

La segunda, en aquellos casos en los que el Procurador General de la Nación considere que un proceso es de importancia para la Nación y exige un mayor tiempo de pesquisa previa bien puede asignárselo a la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales como lo señala el literal a) del artículo 11 de la Ley 200 de 1995, con lo cual el periodo de indagación preliminar puede incrementarse en otros seis meses, como lo precisa a artículo 142 del Código Disciplinario Único; y la tercera, que, de acuerdo con el inciso 1º del artículo 27 de la Ley 24 de 1992, el Ministerio Público debe inadmitir aquellas quejas que considere que carezcan de fundamento, lo que significa que la autoridad de control disciplinario bien puede concentrar su actividad en las denuncias en las que se observe que existe posibilidad de culminar con éxito la indagación preliminar.

(…)” (resaltados de la demandante).

No es cierto que el Estado es quien debe demostrar la ilegalidad de las consignaciones efectuadas en las cuentas de ahorro o corrientes, como tampoco lo es la afirmación según la cual la demandante no tenía la carga de la prueba. En efecto, en el caso concreto la falta se demostró por la “existencia de consignaciones sin justificar”.

Adicionalmente, si se revisa en su integridad la providencia de segunda instancia, se advierte que tanto las solicitudes de nulidad, como todas las inconformidades propuestas por la actora en el recurso de apelación, fueron analizadas de acuerdo con las pruebas allegadas al expediente administrativo.

Las afirmaciones da la parte demandante según las cuales “existieron irregularidades e inconsistencias en el proceso disciplinario”, son simples afirmaciones que carecen de fundamento y no están probadas.

Finalmente propuso las siguientes excepciones:

• Inexistencia de la obligación. La entidad respetó las garantías procesales de la demandante, quien tuvo la oportunidad de contradecir pruebas e interponer los recursos contra las decisiones proferidas en el curso de la investigación. El proceso disciplinario se adelantó con el “rigorismo legal” en cada una de las etapas.

El anónimo puede servir de referente oficioso para la iniciación de indagaciones preliminares, en orden a establecer la veracidad de lo anunciado en el escrito, y las circunstancias que pudieran dar origen a una eventual investigación como en efecto ocurrió. Sobre el particular el Consejo de Estado, en sentencia de 17 de septiembre de 1998, proferida por la Sección Segunda, Subsección B, C.P. Carlos Arturo Orjuela Góngora, precisó:

“(…) el carácter anónimo de una queja, si bien no ofrece indicios de credibilidad frente a la eventual imputación de cargos a un servidor público, de otro lado bien puede servir de referente oficioso para la iniciación de indagaciones preliminares por parte de la autoridad disciplinaria. Desde luego que, siendo del Estado titular de la acción disciplinaria, en ejercicio de su poder oficioso debe atender a las señales que lo puedan alentar y conducir hacia el conocimiento de conductas tipificables (sic) en el espectro de faltas disciplinarias. Por ello mismo cuando quiera que se presente una queja anónima la respectiva autoridad disciplinaria deberá ordenar el adelantamiento de la correspondiente indagación preliminar en orden a establecer la veracidad de los hechos, sus autores y circunstancias que permitan establecer si se dan ono (sic) los presupuestos básicos para abrir formal averiguación disciplinaria en contra del autor o autores. De suerte que al momento de determinar el mérito probatorio de la indagación preliminar es cuando efectivamente emerge la real trascendencia de la queja anónima (…)”.

No se vulneraron los derechos al debido proceso ni a la defensa, pues todas las actuaciones se surtieron en debida forma, dentro de los términos legamente establecidos, y la procesada fue escuchada en cuatro oportunidades en las que manifestó que “(…) no era necesario estar asistida de abogado (…)”, y ejerció su derecho de contradicción.

No es cierto que hubo una indebida valoración probatoria, toda vez que al tenor de lo previsto en el artículo 141 de la Ley 734 de 2002, las pruebas deberán apreciarse conjuntamente, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, la experiencia y la lógica, es decir que ningún medio de convicción tiene asignado un valor específico.

Asimismo, el artículo 134 de la Ley 734 de 2002, establece que existe libertad probatoria para demostrar la falta y la responsabilidad del investigado.

En lo que tiene que ver con la falta imputada a la demandante, mediante Circular 7 del 18 de junio de 1992, la Procuraduría General de la Nación estableció “la metodología para el análisis económico de investigaciones por enriquecimiento ilícito”, y en uno de los anexos incluyó los métodos existentes para investigar esa conducta. Dentro de ellos se destaca el “de recursos y usos” que implica efectuar una comparación entre la totalidad de los ingresos y los gastos, según este método, el incremento patrimonial no justificado se da cuando los gastos superan los ingresos.

A su turno, el método financiero (consignaciones vs. ingresos), consiste en un análisis de la totalidad de las consignaciones que figuran a nombre del implicado frente a los ingresos. Aquí se debe determinar si el total de las consignaciones son superiores o no a los ingresos, y si esos ingresos guardan relación de causalidad con las consignaciones. Si anualmente, por concepto de recursos y usos, queda un saldo considerable a favor del investigado, “se debe demostrar que esos excedentes fueron consignados”.

En el caso concreto, del estudio de análisis de recursos y usos durante los 5 años que fueron investigados, a la demandante le resultó una diferencia a favor por la suma de $ 323.724.861, sin que lograra justificar tal incremento.

La DIAN individualizó cada una de las consignaciones que la investigada debía justificar y determinó el número de cuentas bancarias, la fecha de consignación, la cuantía y el número de folio donde obraba su registro dentro del proceso disciplinario, exhortándola a que rindiera explicaciones del dinero con el que realizó cada una de las consignaciones y a que allegara la información o documentación que las soportara.

Caducidad de la acción, de acuerdo con lo previsto en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, el término para interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es de cuatro meses. En el sub-lite la demanda fue presentada por fuera del plazo legal.

Excepción genérica, solicitó declarar probado todo medio exceptivo que se demuestre en el plenario.

Alegatos de conclusión

Vencido el término probatorio, cada una de las partes presentó alegatos de conclusión dentro de la oportunidad que se les concedió para el efecto(3).

1. Alegatos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN).

El apoderado judicial de la entidad demandada reiteró que se opone a la prosperidad de las pretensiones, toda vez que el proceso disciplinario se adelantó con estricta sujeción a la Constitución y a la ley, y garantizó los derechos de la investigada quien tuvo la oportunidad de controvertir pruebas y de interponer los recursos contra las distintas decisiones.

No son de recibo los argumentos de la demandante relacionados con la imposibilidad de adelantar una investigación disciplinaria con fundamento en un anónimo, pues en esos eventos procede la apertura de la indagación preliminar. Sobre el particular, el Consejo de Estado ha considerado que “(…) siendo el Estado titular de la acción disciplinaria, en ejercicio de su poder oficioso debe atender las señales que lo puedan alertar y conducir al conocimiento de faltas disciplinarias (…)”.

De otro lado, cada una de las etapas del proceso se surtió dentro del término legal y, aunque el fallo fue proferido 8 días después del término previsto en el artículo 169 de la Ley 734 de 2002, ese plazo es de carácter procesal y no perentorio, “(…) por lo que su vencimiento para nada enerva la acción disciplinaria (…)”.

En lo que tiene que ver con el análisis de los elementos de convicción, existe en el ordenamiento jurídico colombiano un régimen de libertad probatoria para demostrar la falta y la responsabilidad de investigado, tal como lo establece el artículo 134 de la Ley 734 de 2002; sin que sea cierto, como lo afirma la demandante, que al Estado le correspondía demostrar la procedencia de los dineros que ella no logró justificar.

Las decisiones sancionatorias fueron proferidas una vez se demostró que la señora Gloria Inés Niño Fajardo es responsable disciplinariamente, y por esa razón fue sancionada.

2. Alegatos de la señora Gloria Inés Niño Fajardo.

La actora, actuando mediante apoderado judicial, insistió en los argumentos que expuso en la demanda, señalando que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) debió abstenerse de iniciar la investigación disciplinaria con fundamento en un anónimo, y que desconoció los términos establecidos para adelantar las etapas del proceso pues “la indagación preliminar se inició después de dos (2) años, nueve (9) meses y diez (10) días, cuando la norma indica que en un plazo no mayor a cinco (5) días” (negrillas de la demandante).

Adicionalmente, la investigación tardó más de 6 meses, sin percatarse la entidad que los términos son perentorios e improrrogables.

La demandada vulneró en el artículo 12 del Código Disciplinario Único, “(…) toda vez que la oficina de investigaciones disciplinarias avoca conocimiento tres (3) años después de la denuncia y abre procedimiento ordenando investigar por cinco años y un mes (fuera de término) (…)”.

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) no valoró las pruebas en su integridad, pues se limitó a verificar las operaciones realizadas a través de consignaciones bancarias, con lo cual le violó el derecho al debido proceso.

Finalmente, se opuso a las excepciones propuestas por la demandada, argumentando que si existe la obligación de la Entidad, pues debió valorar las pruebas en conjunto, y que en este caso no operó la caducidad, porque el término se interrumpió cuando presentó la solicitud de conciliación.

Como no se advierte causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver la controversia previas las siguientes,

Consideraciones

Problema jurídico.

Consiste en determinar si en el caso concreto los actos administrativos censurados, proferidos por la Dirección Nacional de Impuestos y Aduanas Nacionales adolecen de nulidad, por haberse expedido con fundamento en un anónimo, con desconocimiento de los términos procesales, sin un análisis probatorio completo, y/o vulnerando los derechos al debido proceso y a la defensa de la señora Gloria Inés Niño Fajardo.

Actos administrativos demandados.

• Resolución 6418 de 9 de junio de 2011, proferida en primera instancia por el Subdirector de Gestión de Control Disciplinario Interno de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), mediante la cual sancionó a la demandante con destitución e inhabilidad general para el ejercicio de cargos públicos por el término de 10 años.

• Resolución 009266 de 26 de agosto de 2011, expedida por el Director General de la DIAN en la que resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la anterior decisión, confirmándola.

• Resolución 010164 de 26 de septiembre de 2011, dictada por el mismo funcionario, “por la cual se hizo efectiva la sanción”.

De las excepciones propuestas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN).

Comoquiera que la denominada “inexistencia de la obligación” está relacionada con el fondo de la controversia, será analizada más adelante cuando se aborde el estudio del mismo.

En lo que tiene que ver con la “caducidad”(4), y considerando que el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo establece un término de 4 meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto —según el caso—, para instaurar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; procede la Sala a verificar si la preceptiva cumplió, en el siguiente orden:

• Mediante Resolución 6418 de 9 de junio de 2011, el Subdirector de Gestión de Control Disciplinario Interno de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) sancionó en primera instancia a la señora Gloria Inés Niño Fajardo, con destitución e inhabilidad general para el ejercicio de cargos públicos por el término de 10 años (fls. 9 a 39, cdno. ppal.).

• Interpuesto el recurso de apelación en contra de la decisión anterior, el Director General de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) resolvió confirmar la sanción, a través de la Resolución 009266 de 26 de agosto de 2011, la cual fue notificada personalmente a la demandante el 5 de septiembre de 2011 (fls. 40 a 52, cdno. ppal.).

• El 26 de septiembre de 2011, el Director General de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), profirió la Resolución 010164, en la que resolvió “(…) hacer efectiva la sanción de destitución e inhabilidad general para el ejercicio de funciones públicas por el término de diez (10) años, impuesta a la funcionaria Gloria Inés Niño Fajardo (…)” (fl. 53, cdno. ppal.).

• El 25 de enero de 2012 la señora Gloria Inés Niño Fajardo, mediante apoderado, solicitó a la Procuraduría General de la Nación señalar fecha y hora para la práctica de la audiencia de conciliación como requisito de procedibilidad (fls. 102 a 104, cdno. ppal.).

• El 26 de marzo de 2012 se llevó a cabo la audiencia de conciliación, la cual se declaró fallida, y se expidió la respectiva constancia (fls. 102 a 104, cdno. ppal.).

• La demanda fue presentada el 26 de marzo de 2012 (fl. 1, cdno. ppal.).

Como la demandante formuló solicitud de conciliación extrajudicial, a efectos de contabilizar el término de caducidad de la acción en este caso concreto, resulta aplicable la disposición contenida en el artículo 3º del Decreto 1716 de 2009, “Por el cual se reglamenta el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, el artículo 75 de la Ley 446 de 1998 y del capítulo V de la Ley 640 de 2001”, que prevé:

“ART. 3º—Suspensión del término de caducidad de la acción. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante los agentes del Ministerio Público suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta:

a) Que se logre el acuerdo conciliatorio, o

b) Se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2º de la Ley 640 de 2001, o

c) Se venza el término de tres (3) meses contados a partir de la presentación de la solicitud; lo que ocurra primero.

(…)”.

En ese orden, si bien el término de caducidad empezó a contarse el 27 de septiembre de 2011 (día siguiente al del acto de ejecución de la sanción), el 25 de enero de 2012 —con la presentación de la solicitud de conciliación—, el cómputo del plazo se suspendió hasta el 26 de marzo de 2012, día en el que se llevó a cabo la audiencia y el Procurador Segundo Delegado ante esta Corporación expidió la respectiva constancia (fl. 102).

En ese orden, el término de caducidad vencía el 28 de marzo de 2012, y como la demanda se presentó el 26 de los mismos mes y año, la acción no caducó.

Resueltos de este modo los medios exceptivos, procede la Sala a desatar el problema jurídico planteado, previas consideraciones sobre el alcance de la competencia que tiene la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tratándose de los actos dictados en ejercicio de la potestad disciplinaria.

Sobre la función constitucionalmente atribuida a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, relativa al control judicial de la potestad disciplinaria.

Esta Sección ha señalado reiteradamente(5) que según el diseño Constitucional, la potestad correccional y disciplinaria la ejerce la Procuraduría General de la Nación, autoridad que si bien tiene el poder preferente en esta materia, no excluye la facultad de otras entidades, como en este caso la Dirección Nacional de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), para ejercer directamente esa misma potestad, pero en ambos casos sometida al control judicial por parte de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

No obstante, tal control no se efectúa de cualquier modo, toda vez que tiene unas particularidades que lo alejan de convertirse en una tercera instancia en la que se pueda abrir nuevamente el debate probatorio para suplir las deficiencias del proceso disciplinario.

En ese sentido también se pronunció la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 11 de diciembre de 2012(6) al referirse “al alcance del control de legalidad de los actos administrativos disciplinarios”.

Con fundamento en lo anterior, esta Subsección reitera la inviabilidad de extender a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo el debate probatorio de la instancia disciplinaria, así como la imposibilidad de anular el acto censurado frente a mínimos defectos del trámite procesal(7). Por el contrario, como también lo ha precisado la Sección Segunda, si en el proceso disciplinario se omitió el cumplimiento de las normas que garantizan el debido proceso y los derechos de defensa y contradicción, tales deficiencias inciden en la validez y legalidad de la providencia sancionatoria y deben llevar a declarar su nulidad(8).

Del fondo del asunto.

Cuestión previa.

Observa la Sala que la demandante pretende la nulidad no sólo de las decisiones mediante las cuales fue sancionada en primera y segunda instancia, sino también del acto administrativo que ejecutó la sanción contenido en la Resolución 010164 de 26 de septiembre de 2011, proferida por el Director General de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN).

Esta corporación ha considerado que el acto de ejecución de la sanción disciplinaria no es susceptible de control jurisdiccional porque no define la situación del encartado al materializar el correctivo impuesto(9), tal y como ocurrió en el sub-lite.

En consecuencia, la Sala se declarará inhibida para pronunciarse de fondo respecto de la resolución citada, a través de la cual el Director General de la DIAN hizo efectiva la sanción impuesta a la señora Gloria Inés Niño Fajardo.

Del proceso disciplinario.

• El 15 de noviembre de 2005, vía telefónica, fue formulada una queja anónima contra la señora Gloria Inés Niño Fajardo ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), en los siguientes términos:

“(…)

El quejoso informa que la funcionaria Gloria Inés Niño Fajardo, asistente de la subsecretaría de desarrollo humano, es una funcionaria corrupta quien maneja en su casa una caleta de dólares, tiene (…) carros, compró un apartamento en el barrio Las Mercedes Sierra con lujos que pasan los [ilegible] su esposo de nombre Humberto trabajó en la DIAN y renunción (sic) después de haber robado [en donde] estuvo, en estos momentos la está asesorando.

El quejoso manifiesta que la DIAN debería de (sic) averiguar con el DAS, los constantes viajes que realiza [la] funcionaria, que ni el Director de la DIAN los hace, la quejosa solicita que se verifique que la [funci]onaria tiene fincas a las afueras de Cundinamarca.

[El quejoso] no deja nombre porque teme por las represalias, dado el cargo de la funcionaria, pero [estará] pendiente de los resultados” (fl. 2, cdno. 2).

• Mediante Auto 1001-265 de 26 de agosto de 2008, la Jefe de la División Anticorrupción de la Oficina de Investigaciones Disciplinarias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), resolvió:

“(…)

1. Iniciar de oficio indagación preliminar contra la funcionaria Gloria Inés Niño Fajardo (…) por presunto incremento patrimonial no justificado, por el periodo comprendido entre el 1º de julio de 2003 y el 31 de julio de 2008, y los hechos que surjan conexos (…).

2. Designar al doctor Silverio Daza Cárdenas, profesional en ingresos públicos, abogado de la división anticorrupción de esta oficina y a la doctora Esperanza Trujillo Rodríguez profesional en ingresos públicos (…) contadora de la división de anticorrupción de esta oficina, quienes en cumplimiento del principio de celeridad deberán: Ordenar, decretar y practicar las pruebas conducentes, pertinentes, necesarias y útiles para cumplir los fines de la indagación; proferir y firmar las actuaciones propias del curso del sumario; absolver las solicitudes y peticiones en relación con el mismo; proyectar una vez vencida la citada etapa y en su debida oportunidad según corresponda, el auto de apertura de investigación disciplinaria, la terminación y/o archivo del proceso, para la firma del jefe inmediato.

3. Ordenar la práctica de las pruebas mencionadas en la parte motiva de la presente providencia.

(…)” (negrillas del texto, subrayas de la Sala).

Sustentó su decisión argumentando que la queja formulada en noviembre de 2005 se refirió a un presunto incremento patrimonial no justificado por parte de la señora Gloria Inés Niño Fajardo y, en consecuencia, en desarrollo de la facultad prevista en el artículo 69 de la Ley 734 de 2002, procede la apertura de la indagación preliminar para verificar la ocurrencia de los hechos, determinar si son constitutivos de falta disciplinaria, y establecer si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de la responsabilidad (fls. 3 a 6, cdno. 2).

• El 2 de diciembre de 2008, la Coordinadora Nacional de Investigaciones Especiales de la DIAN, profirió el Auto 1003-1420 “por el cual asume el conocimiento y se designan funcionarios instructores dentro de un proceso disciplinario”, facultando al abogado Silverio Daza Cárdenas y al contador público Alexander García Ardila, para adelantar conjuntamente el trámite, de conformidad con lo dispuesto en el auto de apertura de indagación preliminar (fls. 1320 y 131, cdno. 9).

• El 9 de diciembre de 2008 la demandante, actuando directamente, rindió versión libre ante los funcionarios investigadores de la DIAN, y manifestó en síntesis lo siguiente (fls. 1306 a 1316, cdno. 9):

Labora en esa entidad desde el 17 de julio de 1986 y se desempeñó durante el periodo indagado (2003-2008) así:

En el año 2003 estuvo en la Subsecretaría de Planeación, División, Organización y Control de Calidad hasta más o menos junio de 2005, ya que al mes siguiente fue ubicada en la Subdirección de Gestión de Procesos y Competencias Laborales cargo que desempeñaba entonces. Sobre las presuntas faltas disciplinarias, manifiesto que no ha cometido ninguna.

Recibe su asignación salarial a través de la cuenta del Banco de Bogotá y, al ser interrogada si ha percibido otros pagos, afirmó que sí, por concepto de viáticos, pero no logró precisar la fecha de los mismos.

Durante el lapso que se investiga, vivió en “casa propia”, ubicada en el barrio Chapinero hasta el mes de junio de 2008, cuando vendió el apartamento y se fue a residir a la casa de su padre mientras conseguía otra vivienda.

Al preguntársele sobre la composición de su núcleo familiar, indicó que el mismo está integrado por sus padres, hermanos y esposo; pero para efectos de gastos sólo lo conforman ella y su cónyuge, quien cubre todas las obligaciones domésticas.

Durante el periodo que se investiga tuvo un vehículo marca Mercedes Benz, color rojo, que se encuentra matriculado en la Secretaría de Tránsito del Municipio de Chía - Cundinamarca.

En relación con su actividad bancaria y crediticia, manifestó que si bien no puede precisar los números de cuentas o fechas, tenía una cuenta en el Banco de Colombia y otra en Citibank sobre las cuales ampliaría información en las siguientes diligencias. Adicionalmente, manejaba muchas tarjetas de crédito, que los cobros se le salieron de las manos y entró en mora, y “(…) sólo vendiendo el apartamento y constituyendo varias obligaciones bancarias, pudo salir de la crisis (…)”.

Frente a los bienes inmuebles, explicó que durante el lapso investigado solo tuvo el apartamento en Chapinero donde vivía.

• En la diligencia de versión libre, llevada a cabo el 9 de diciembre de 2008, la demandante radicó un escrito dirigido al dr. Silverio Daza Cárdenas, en el cual solicitó la preclusión de la acción disciplinaria iniciada con fundamento en la queja anónima que “(…) violentó toda condición legal y de justicia y más si vemos que este acto por ser antijurídico, inmoral, apócrifo, inhumano y posiblemente tipifique una falsa denuncia (…)”.

Sustentó su petición con fundamento en los siguientes argumentos:

Con la actuación disciplinaria se están violando principios y derechos constitucionales tales como la dignidad humana, la vida, la honra, la intimidad, el trabajó en condiciones dignas y justas, y el debido proceso; toda vez que en la queja anónima se emplearon términos “gravísimos” como el de “corrupta” y “nadie tiene prueba de eso (…), y eso de que tengo lujosos carros y un apartamento con lujos de más de 9 mil millones, de los cuales nada describe ni ubica en un barrio al menos existente, porque no dio marcas, direcciones, situaciones, por que (sic) algo más concreto si no era una desgraciada mentira, por que (sic) todo eso recibió el aval de su oficina, no sé si esto da risa por ser una parodia ultrajante y un despropósito que bien merecía un análisis serio de investigadores, de profesionales que hasta intuyen verdades (…).

Lo que manifestó el anónimo carece de respaldo probatorio, y por lo demás, no resulta lógico que la indagación se haya iniciado casi tres años después de recibida la queja, circunstancia que vulnera los principios de celeridad e inmediatez.

Finalmente indicó:

“(…)

Ni se imaginan el daño tan enorme que me han causado, la angustia producida, el mal ambiente vivido hasta el (sic) la oficina en la que trabajo, nunca más resarcirán todo (sic) esta desgracia en la que me han sumido, por que (sic) no miraron primero si realmente había merito (sic) para encausarme, si la denuncia tenía algún asidero de verdad (…) antes de dictar el auto de indagación preliminar con mi nombre.

(…)” (fls. 1317 a 1319, cdno. 9).

• La anterior solicitud fue resuelta por el abogado de la Coordinación Nacional, de Investigaciones Especiales de la DIAN, mediante el Auto 1075-19 de 22 de diciembre de 2008, en la cual consideró que de acuerdo con lo establecido en el artículo 69 de la Ley 734 de 2002, “(…) la investigación disciplinaria se iniciará y adelantará de oficio, o por información proveniente de servidor público o de otro medio que amerite credibilidad o por queja formulada por cualquier persona, y no procederá por anónimos, salvo en los eventos en que cumpla con los requisitos mínimos (…)” (negrillas del texto):

Con fundamento en la anterior disposición, consideró lo siguiente:

De la norma citada se infiere que la acción disciplinaria puede iniciarse por un anónimo, que puede alertar al Estado sobre la presunta comisión de una falta disciplinaria, razón por la cual, en “uso de su poder oficioso” puede adelantar un proceso disciplinario, “(…) máxime si del texto se logra identificar al posible autor de la presunta falta, en todo caso, la iniciación de la investigación disciplinaria dependerá de las probanzas recaudadas en el transcurso de la indagación preliminar y no en el contenido del anónimo pues este es sólo un referente, es por ello que una vez vencida la indagación preliminar el operador disciplinario deberá evaluar el material probatorio obrante en el plenario hasta ese momento para tomar la decisión que en derecho corresponda.

Luego, la iniciación de la actuación administrativa no obedece al supuesto anónimo mencionado, sino que el poder oficioso es el verdadero origen de la actuación y lo que del escrito resulta, puede simplemente servir de referente oficioso para la iniciación de indagaciones preliminares.

(…)”.

Comoquiera que la etapa de indagación preliminar procede cuando existe duda en la apertura de la investigación, a fin de verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria, e individualizar e identificar al servidor público que haya intervenido en ella, para evitar procesos inútiles; en este caso no se ha vulnerado ningún derecho fundamental “(…) y por el contrario lo que trata es de salvaguardarlos prefiriendo adelantar una indagación preliminar antes que adentrarse de lleno en una investigación que (…) podría desgastar aún más a la administración (…)” (fls. 1366 a 1368).

• El 27 de febrero de 2009, la Coordinadora Nacional de Investigaciones Especiales de la Subdirección de Gestión de Control Disciplinario Interno de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), ordenó la apertura de la investigación disciplinaria contra la señora Gloria Inés Niño Fajardo, por presunto incremento patrimonial no justificado, durante el periodo comprendido entre el 1º de julio de 2003 y el 31 de julio de 2008.

Al efecto consideró (fls. 54 a 79, cdno. ppal.):

De los elementos de convicción recaudados hasta el momento, se advierte la existencia de un posible incremento patrimonial no justificado por parte de la funcionaria indagada, razón por la cual procede la apertura de la investigación, cuyas finalidades son, en los términos del artículo 153 de la Ley 734 de 2002, verificar la ocurrencia de las conductas, determinar si son constitutivas de falta, esclarecer los motivos determinantes, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se cometieron, el perjuicio causado y la responsabilidad disciplinaria.

“(…)

Los montos que se determinaron como injustificados, son de carácter provisional y continuarán siendo objeto de debate en la etapa investigativa, toda vez que el incremento se compone del análisis de recursos y usos, en el que se comparan los ingresos y recursos obtenidos por la investigada, con los gastos e inversiones efectuados durante la misma vigencia, y del análisis bancario, en el que se confrontan los ingresos y recursos consignados durante el periodo investigado, con los depósitos efectuados en las cuentas en las que aparece como titular, por lo cual en la presente etapa se verificarán y analizarán los estudios descrito (sic)

(…)”.

• Mediante escrito de 13 de mayo de 2009, dirigido a la Coordinación Nacional de Investigaciones Especiales de la Subdirección de Gestión de Control Disciplinario Interno de la DIAN, la demandante solicitó terminar el proceso disciplinario porque está demostrado que el “hecho atribuido” no existió.

Pidió además “(…) que se determine responsabilidad de denuncia falsa o temeraria (…)” y que se explique “(…) por que (sic) los documentos y oficios de la misma DIAN no prestan merito (sic) probatorio (…)”.

Afirmó:

“(…) existen irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso a (sic) que se ha violado el derecho de defensa por desconocer las pruebas recabadas (sic) por ustedes mismos y cometer errores hasta de suma, al encontrar causa desconociendo la ley misma violentando mi dignidad humana y la presunción de inocencia (…) se siguen desconociendo las pruebas en un desgaste administrativo con un procedimiento que riñe toda lógica (…)” (fls. 1707 y 1708, cdno. 11).

• La abogada de la Coordinación Nacional de Investigaciones Especiales de la Subdirección de Gestión de Control Disciplinario Interno de la DIAN, mediante auto de 1º de julio de 2009, negó la solicitud de la demandante encaminada a terminar el proceso, toda vez que no se configura ninguna causal para adoptar esa decisión y, en lo que tiene que ver con las demás peticiones, precisó que las mismas fueron objeto de pronunciamiento en el Auto 1013-3 de 18 de junio de 2009. Finalmente, ordenó practicar pruebas solicitadas por la investigada en memorial posterior (fls. 1718 a 1720).

• El 21 de agosto de 2009 se llevó a cabo una nueva diligencia de versión libre ante la abogada y el contador designados de la Subdirección de Gestión de Control Disciplinario Interno de la DIAN, en la cual la disciplinada pidió que “(…) nuevamente se revise y se tengan en cuenta los derechos de petición radicadas el 22 y el 13 de mayo de 2009, donde hago aclaraciones a inconsistencias que encontré dentro de las pruebas obrantes dentro del expediente (…)”.

En esa oportunidad los investigadores le entregaron a la señora Niño Fajardo un cuadro que “contiene todas y cada una de las diferencias que conforman el valor, que de acuerdo a la apertura de la investigación debe entrar a justificar, mostrando la información enviada por Bancolombia y la ubicación dentro del expediente”. Y la demandante se comprometió a presentar las explicaciones del caso por escrito y con los soportes correspondientes (fls. 1748 a 1754, cdno. 11).

• A través del Auto 1060-143 de 1º de septiembre de 2009, la Coordinadora Nacional de Investigaciones Especiales de la Subdirección de Gestión de Control Disciplinario Interno de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, resolvió “prorrogar el término de la investigación disciplinaria adelantada dentro del expediente (…), hasta por el término máximo estipulado en la norma, a partir del vencimiento de la etapa de investigación (…)”, y ordenó la práctica de pruebas. Al efecto, consideró (fls. 1764 a 1766, cdno. 11):

Del análisis de las pruebas decretadas y practicadas hasta el momento, resulta evidente la necesidad de ampliar la etapa investigativa, a fin de practicar otras más que permitan evaluarla en debida forma.

La prórroga de la investigación, se efectuará hasta por el término estipulado en la norma, es decir, tres meses más a partir de la fecha de vencimiento de la etapa de investigación, tal y como lo establece el artículo 156 de la Ley 734 de 2002:

“(…) El término de la investigación será de seis meses contados a partir de la decisión de apertura (…).

Vencido el término de la investigación, el funcionario de conocimiento la evaluará y adoptará la decisión de cargos, si se reunieren los requisitos legales para ello o el archivo de las diligencias. Con todo si hicieren falta pruebas que puedan modificar la situación, se prorrogará la investigación hasta por la mitad del término, vencido el cual, si no ha surgido prueba que permita formular cargos, se archivará definitivamente la actuación” (resaltado de la entidad demandada).

• Mediante escrito radicado el 18 de septiembre de 2009, la demandante dio cumplimiento a lo que se determinó en la diligencia de versión libre que se llevó a cabo el 21 de agosto de 2009, y procedió a justificar la suma de $ 214.591.088,30, en los siguientes términos (fls. 1829 y 1830, cdno. 12):

A la diferencia por justificar estimada en $ 214.591.088,30, se le debe restar la suma de $ 6.317.049, “porque los salarios depositados en cuenta Banco Bogotá, según hoja 9 del Auto 1002-61 son de $ 97.396.470 y no de $ 91.079.421 como lo tomaron por error (…) quedando entonces saldo de $ 208.274.039,30 (…)”.

A ésta última cifra se debe restar el valor de 6 meses de salarios consignados por la tesorería de la DIAN, que ascienden a $ 13.513.472,30, correspondientes a ingresos de abril, mayo y junio de 2005, y octubre, noviembre y diciembre de 2007. De ese modo, queda un saldo de $ 194.513.472,30, los cuales están justificados así:

“a) El valor de la venta del apartamento 102 de la carrera 65 # 57-29 sur en marzo de 2004, según escritura pública Nº 671 Notaría 32 de Bogotá como ingreso por $ 29.000.000 (…).

b) El ingreso por venta del automóvil Mercedes Benz en noviembre de 2003, por valor de $ 16.500.000 (…).

c) EI ingreso por venta del apartamento 309 de la calle 124 # 46-12 escritura Nº 1576 notaria (sic) 8 Bogotá el 25 de mayo de 2004 por $ 63.122.000 (…).

h) Los créditos Bancolombia entre los años 2003 y 2006 (…) que suman el valor de $ 24.580.000 y en 2006 por $ 200.000 y en 2007 el valor de $ 1.300.000 (…).

i) Otros valores de los cuales ya hay pruebas en el expediente, como es lo de Fempha y Cotradian etc.”.

Finalmente solicitó terminar el proceso “basada en esa información y pruebas” pues “todo está más que justificado”.

• El 21 de diciembre de 2009, el Coordinador Nacional de Investigaciones Especiales de la Subdirección de Gestión de Control Disciplinario Interno de la DIAN, dictó el Auto 1018-104, a través del cual formuló pliego de cargos contra la señora Gloria Inés Niño Fajardo, en los siguientes términos (fls. 80 a 101, cdno. ppal.):

Del análisis de “los recursos y usos”, efectuado con fundamento en los elementos de convicción recaudados, se concluye que durante el periodo comprendido entre 1º de julio de 2003 y 31 de julio de 2008, “el nivel de gastos e inversiones realizados por la funcionaria Gloria Inés Niño Fajardo, guardaron correspondencia con los ingresos y recursos obtenidos por ella durante el mismo periodo” (resaltado del texto).

No ocurrió lo mismo con el análisis “bancario y financiero” cuyos resultados arrojaron diferencias entre los ingresos probados como consignados, y los recursos efectivamente depositados en las cuentas de la procesada, durante el periodo estudiado.

En ese orden, la conducta objeto de reproche consiste en el presunto incremento patrimonial no justificado, obtenido por la señora Gloria Inés Niño Fajardo, durante el periodo comprendido entre el 1º de julio de 2003 y el 31 de julio de 2008, “(…) pues del análisis probatorio legalmente recaudado (…) se estableció que existen sumas de dinero que fueron consignadas en las cuentas bancarias que figuran a su nombre, las cuales al ser comparadas con los ingresos y recursos consignados, arrojan una diferencia de ciento treinta y cuatro millones novecientos noventa y dos mil sesenta y tres pesos con treinta centavos ($ 134.992.063,30) que la fecha no encuentran justificación”.

El cargo imputado, se formuló así;

“(…)

La funcionaria de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, Gloria Inés Niño Fajardo (…) obtuvo durante el periodo comprendido entre el 1º de julio de 2003 y 31 de julio de 2008, incremento patrimonial hasta el momento no justificado, y que del resultado del análisis financiero se estableció que en las cuentas bancarias 283-120970-78 y 209-386365-53 de Bancolombia; 033-43172-7 del Banco de Bogotá; 764728017 de Citibank; y 009800133366 y 457800026835 de Davivienda; las cuales aparecen a nombre de la funcionaria, fueron depositadas sumas de dinero superiores a los ingresos percibidos como funcionaria de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, así como de los créditos obtenidos y los dineros que le fueron entregados por concepto de ventas de inmuebles y vehículo, pues tal como lo demuestran las certificaciones de la división de tesorería de la DIAN, documentos bancarios, las declaraciones juramentadas acopiadas y demás documentos probatorios, la encartada obtuvo ingresos probados que fueron consignados durante el mencionado periodo por un total de trescientos dieciocho millones cuatrocientos treinta y nueve mil trescientos pesos ($ 318.439.300) y en sus cuentas bancarias aparece consignado un total de cuatrocientos cincuenta y tres millones cuatrocientos treinta y un mil trescientos sesenta y tres pesos con treinta centavos ($ 453.431.363,30) durante el mismo periodo deduciéndose por consiguiente que al parecer hizo depósitos bancarios que no se encuentran justificados por cuantía de ciento treinta y cuatro millones novecientos noventa y dos mil sesenta y tres pesos con treinta centavos ($ 134.992.063,30).

Así las cosas, la investigada presuntamente incurrió en la falta gravísima prevista en el inciso 2º del numeral 3º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, consistente en “(…) incrementar injustificadamente el patrimonio, directamente o indirectamente, a favor propio o de un tercero, permitir o tolerar que otro lo haga”; y obró con dolo, toda vez que sobre ella “(…) pesa la presunción de conocimiento de la ley, y cómo funcionaria pública conoce que por mandato constitucional, a los servidores públicos sólo les está permitido hacer lo que la Constitución y la ley les manda y prohibido todo lo demás (…), con lo que se manifiesta su capacidad y condiciones suficientes y necesarias para establecer y conocer cuales (sic) son las conductas que en la calidad funcional que ostenta no puede realizar, sin esperar reproches del Estado. No es desconocido entonces para esta funcionaria, saber que el incrementar su patrimonio sin justificación alguna, es una conducta constituida del (sic) falta disciplinaria, la cual se castiga severamente.

(…)”.

Adicionalmente, frente al tema del incremento patrimonial no justificado, es “innegable” que el mismo se comete a título de dolo, toda vez que “(…) al estar directamente relacionado con la disposición de recursos y con operaciones financieras, éstas se hacen con conocimiento de causa y voluntad de las personas, pues no se puede ocultar que el resultado mismo se conoce y se quiere, tal como en el presenta caso quedó visto en el análisis financiero cuyo resultado arrojó un incremento de su patrimonio, al parecer injustificado, dado que hay sumas de dinero superiores consignadas en las cuentas bancarias, de las cuales solamente la implicada tiene manejo y es única titular (…)”.

• Mediante escrito de 21 de enero de 2010, la señora Gloria Inés Niño Fajardo presentó los descargos afirmando en síntesis lo siguiente (fls. 1887 a 1900, cdno. 12):

El pliego de cargos adolece de nulidad pues “esta (sic) dado sobre bases que niegan la existencia de la ley misma”. La entidad desconoció el término previsto en el artículo 161 del Código Disciplinario Único que ordena proferir el pliego de cargos dentro de los 15 días siguientes al vencimiento de la investigación. Tampoco respetó el plazo legal para investigar, el cual es de 6 meses, pues se tardó más tiempo. Con todo, el pliego de cargos se profiere siempre que esté objetivamente demostrada la falta y exista prueba que comprometa la responsabilidad del investigado, como lo ordena el artículo 162 de ibídem, lo cual no ocurrió. En efecto, no se ha demostrado la falta que se le reprocha, pues las “(…) documentales versan sobre la existencia de ingresos suficientes que respaldan todas las consignaciones a bancos (…)”.

Su patrimonio no se ha incrementado injustificadamente y el proceso que se adelanta en su contra está fundado en presunciones que van más allá de lo probado y que se basan en meras apreciaciones. Todas las consignaciones se hicieron con fundamento en los ingresos reales lícitos que están demostrados.

Finalmente solicitó:

a) El archivo definitivo de la actuación “por no existir base legal para seguir una causa inexistente o que en cualquier forma legal se termine todo y cierre el expediente como corresponde”.

b) Que se corrijan los yerros del pliego de cargos y se tengan en cuenta los pedimentos y demostraciones que ha efectuado en el curso del proceso.

c) Declarar la nulidad del auto mediante el cual se ordenó la prórroga de la investigación, pues debido a las imprecisiones que, contiene “(…) no puede ser parte de un debido proceso y por tanto no puede aportar ninguna actuación investigativa válida legalmente (…)”.

d) Que las pruebas sean valoradas integralmente, y que se analicen los medios de convicción que tienen “(…) sobre el hecho de que lo consignado en cuentas bancarias no fue de los ingresos reales probados y aceptados (…)”.

e) Que se establezca la norma que determina que es ella quien debe acreditar que las consignaciones las hizo de sus ingresos legales.

f) “(…) Que se identifique al quejoso que desató toda esta enfermedad de los funcionarios de la Subdirección de Gestión de Control Disciplinario para que responda en daños como lo establece la ley y el Código Disciplinario Único (…)”.

• Mediante Auto 109-11 de 8 de abril de 2011, el Coordinador Nacional de Investigaciones Especiales de la Subdirección de Gestión de Control Disciplinario Interno de la DIAN, ordenó el cierre del periodo probatorio y dispuso correr traslado a la investigada para presentar sus alegatos de conclusión (fl. 1980, cdno. 13).

• El Subdirector de Gestión de Control Disciplinario Interno de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) profirió la Resolución 6413 de 9 junio de 2011, a través de la cual resolvió declarar la responsabilidad disciplinaria de la señora Gloria Inés Niño Fajardo y sancionarla con destitución e inhabilidad general para el ejercicio de cargos y funciones públicas por el término de 10 años, por incurrir en la falta gravísima descrita en el numeral 3º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, pues con su conducta incrementó de manera injustificada su patrimonio entre el 1º de julio de 2003 y el 31 de julio de 2008, en la suma de $ 53.592.063.

Sustentó su decisión con los siguientes argumentos (fls. 3 a 39):

Las diferencias no justificadas del patrimonio de la señora Niño Fajardo, comprenden todo el periodo objeto de investigación, es decir los años 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008; por existir depósitos bancarios que no han sido explicados por la procesada, efectuados en ese lapso.

No prospera la solicitud de nulidad propuesta por la investigada, quien argumentó en sus alegatos de conclusión que se incumplieron los términos procesales, porque el término de 6 meses dispuesto tanto para la indagación preliminar como para la investigación fue empleado íntegramente para allegar y practicar las pruebas que previamente habían sido decretadas y ninguna de ellas se adujo por fuera del término dispuesto para tal fin por el legislador. Ese plazo debe ser utilizado única y exclusivamente para recaudar las pruebas y “no comprende la evaluación de la indagación”. Así lo ha considerado la Corte Constitucional entre otras en la Sentencia SU-901 de 2005 y la Procuraduría General de la Nación.

Si bien el despacho no desconoce que entre la queja y la iniciación de la indagación preliminar transcurrieron casi tres años, es claro que en ese interregno no se adujeron, ni se ordenaron, ni practicaron pruebas por parte de los instructores, pues las mismas fueron ordenadas con las providencias que dispusieron cada una de las etapas.

En relación con la falta imputada con fundamento en las diferencias patrimoniales derivadas de las consignaciones bancarias que no habían sido justificadas, la señora Gloria Inés Niño Fajardo no fue clara en sus explicaciones.

En efecto, en algunas de las copias de los depósitos realizados aparece la encartada, en otras personas de las cuales se identifica su nombre y, además se alegaron formatos de consignación con firma ilegible o sin nombre. Aun así la disciplinada no explicó el motivo de esas transacciones en sus diferentes intervenciones, por lo que tales ingresos no están justificados y, en consecuencia, la disciplinada es responsable de la falta que se le endilgó.

La demandante, al no proporcionar las explicaciones requeridas sobre su situación patrimonial, desconoció los principios de transparencia y moralidad.

Dadas las condiciones laborales y profesionales de la señora Niño Fajardo, se infiere que ella actuó con dolo porque conocía que el comportamiento en el que incurrió estaba prohibido y, adicionalmente, su conducta estuvo orientada a incrementar su patrimonio, pues comporta la realización de operaciones financieras y es ella quien administra sus ingreses, por lo que obró con conocimiento de causa, y con su “voluntad positiva”.

• Contra la anterior decisión la investigada interpuso recurso de apelación, en los siguientes términos (fls. 2033 a 2062, cdno. 13):

No incurrió en incremento patrimonial injustificado, pues todo es producto de una apreciación, “(…) pareciendo que las presunciones van más allá de lo real probado (…)”. Las consignaciones a bancos respaldadas con ingresos lícitos y probados, no estructuran la falta que se le atribuyó.

La entidad demandada “desconoció acomodaticiamente plenas pruebas documentales a las cuales no se les puede oponer o subyugar una simple declaración o testimonio como lo hicieron y pretendieron hacer”.

Adicionalmente, “(…) la diferencia de $ 134.992.063,30 es inexacta, no solo porque hay un error de suma de $ 4.000.000, sino porque hay la omisión de los intereses bancarios llevados directamente a cuentas y ahora desconocida, además de que la lista que habla de consignaciones se hicieron con los ingreses reales probados y aceptados por ustedes mismos y cuáles no, quedando claro que no hay prueba de lo que se me acusa, pues bien saben que la carga de la prueba es del Estado (…)”.

La entidad desconoció el término legal para proferir el pliego de cargos, razón por la cual la investigación adolece de nulidad.

Y, adicionalmente, violó los principios de imparcialidad, de justicia, de lealtad, de presunción de inocencia, de igualdad y de debido proceso.

• A través de la Resolución 009266 de 16 de agosto de 2011, el Director General de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), resolvió confirmar en su integridad la decisión sancionatoria, con fundamento en los siguientes argumentos: (fls. 40 a 51, cdno. ppal.):

No existe en el ordenamiento jurídico colombiano, una prohibición para adelantar indagaciones con fundamento en anónimos, toda vez que el artículo 68 de la Ley 734 de 2002 establece que la actuación se puede iniciar por cualquier medio que amerite credibilidad, y el Consejo de Estado ha precisado que los anónimos pueden servir como referentes para la iniciación de indagaciones preliminares en ejercicio de facultad oficiosa.

En lo que tiene que ver con los términos de las distintas actuaciones procesales, el 26 de agosto de 2008 se inició la indagación preliminar y dentro de los 6 meses previstos en el artículo 150 del Código Disciplinario Único se ordenó la apertura de la investigación disciplinaria, la cual fue prorrogada por Auto 1060-143 de 1º de septiembre de 2009 y, en consecuencia, la investigación disciplinario se extendió hasta el 1º de diciembre de 2009.

El 21 de diciembre de 2009 se profirió pliego de cargos, es decir, dentro de los 15 días hábiles que establece el artículo 161 ibídem y, finalmente, con la Resolución 6418 de 9 de junio de 2011 se dictó el fallo de primera instancia contra la disciplinada, es decir a los 28 días y no a los 20 establecidos en el artículo 169 del Código Disciplinario Único. No obstante, ese término es “de carácter procesal y no perentorio”, lo que indica que su vencimiento en nada enerva la acción disciplinaria.

En el curso de toda la actuación administrativa, la entidad le respetó todas las garantías a la señora Niño Fajardo y, particularmente, los derechos a la defensa y al debido proceso, los cuales de ninguna manera fueron vulnerados, como equivocadamente afirma la apelante.

De otro lado, si bien cada una de las 120 consignaciones registran valores mínimos, la disposición que establece como falta el incremento patrimonial no justificado no determina una cuantía específica para que el mismo se configure.

En relación con el valor de las consignaciones que sumaban $ 130.992.063, faltando $ 4.000.000 “(…) para lograr la cifra dada por la diferencia entre consignaciones e ingresos de los $ 134.992.063,30 (…)”, se, constató que ese mismo argumento fue planteado en los descargos y fue analizado en el fallo de primera instancia, “(…) aduciéndose que efectivamente un movimiento por la suma aludida no había sido tenido en cuenta en el pliego de cargos y que por tanto, se corregía en el fallo de primera en el aspecto controvertido a favor de la disciplinada (…)”.

No es cierto el argumento según el cual las diligencias de versión libre sólo buscaron su “confesión” y no se tuvo en cuenta que se trataba de “instrumentos de defensa”; obligándola a “decirles lo que querían”, toda vez que la disciplinada fue advertida de que no estaba obligada a declarar contra sí misma y que es libre de todo apremio y juramento, en los términos del artículo 33 de la Constitución Política.

En todo caso, los sujetos procesales tienen unas cargas que implican la colaboración necesaria para el desenvolvimiento diligente de las diversas etapas, actuaciones y diligencias dentro de un proceso, razón por la cual, en la versión libre y espontánea, se busca la obtención de la máxima información tendiente a clarificar los hechos investigados.

En criterio de la recurrente no existen valores a justificar, toda vez que en el análisis de recursos y usos se estableció que los ingresos obtenidos durante los 5 años investigados ascienden a la suma de $ 614.693.255,69 y los usos e inversiones en el mismo periodo suman un total de $ 290.968.394,69, quedándole una diferencia a favor de $ 323.724.861. No le asiste la razón a la disciplinada, toda vez que en nuestro ordenamiento jurídico existe libertad probatoria y, la Procuraduría General de la Nación, mediante Circular 07 de 18 de junio de 1992, estableció la metodología para el análisis económico de investigaciones por enriquecimiento ilícito, y en uno de sus anexos se refiere a los métodos existentes para investigar la conducta de incremento patrimonial injustificado, cada uno con sus características propias. En el método de recursos y usos se hace una comparación entre la totalidad de los ingresos y los gastos, dentro del cual el incremento patrimonial no justificado se logra concretar cuando los gatos superan los ingresos, situación que no corresponde al caso materia de controversia.

A su turno, el método financiero (consignaciones vs. ingresos), consiste en un análisis de la totalidad de las consignaciones que figuran a nombre del implicado versus los ingresos, para determinar si el total de las consignaciones son o no superiores a éstos. El hecho de que quede anualmente por concepto de recursos y usos, un saldo considerable a favor del investigado, no es razón suficiente para justificar las consignaciones controvertidas, porque se debe demostrar además que esos excedentes fueron depositados en el banco.

En ese orden, frente al argumento de la señora Niño Fajardo según el cual no fueron tenidos en cuenta los ingresos que percibió legalmente, se precisa que no bastaba con demostrar la existencia de los mismos, pues también debía probar que tales montos fueron consignados explicando en qué banco, quién los consignó, el número de cuenta, la fecha y la cuantía de la consignación. En ese orden, puede ser que a la implicada le sobren ingresos, pero probatoriamente se determinó que no son los mismos que aparecieron consignados, ni en qué número de cuenta ni la fecha exacta de la transacción.

Con todo, los ingresos de la señora Niño Fajardo, derivados de los salarios que devengó durante el periodo investigado como funcionaria de la DIAN, no logran justificar el incremento patrimonial, toda vez que las consignaciones bancarias de la recurrente reflejadas durante el periodo investigado, desbordan su capacidad económica.

En relación con la violación a los principios de justicia, lealtad, imparcialidad, presunción de inocencia, igualdad, buena fe y debido proceso, la apelante no especificó ni individualizó las circunstancias que conllevaron al desconocimiento de cada uno de esos derechos, lo que impide dar una respuesta concreta sobre su vulneración.

Y, si bien se negaron unas pruebas solicitadas por la disciplinada, tal decisión obedeció a que las mismas eran inconducentes e impertinentes.

• Mediante Resolución 010164 de 26 de septiembre de 2011, el Director General de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, resolvió “hacer efectiva la sanción de destitución e inhabilidad general para el ejercicio de funciones públicas por el término de 10 años, impuesta a la señora Gloria Inés Niño Fajardo (…)”.

Análisis de la Sala.

El inicio de la investigación disciplinaria.

La demandante cuestiona el hecho de que la actuación administrativa se haya iniciado con fundamento en un anónimo, casi tres años después de que el mismo fue recibido. A su juicio, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales debió “inadmitir” la queja presentada porque el artículo 69 de la Ley 734 de 2002, establece “no procede acción disciplinaria por anónimos”, a menos que se presenten circunstancias excepcionales, que no se dan en este caso.

Sobe la forma de iniciar la acción en comento, el Código Disciplinario Único establece en lo pertinente lo siguiente:

“ART. 69.—Oficiosidad y preferencia. La acción disciplinaria se iniciará y adelantará de oficio, o por información proveniente de servidor público o de otro medio que amerite credibilidad, o por queja formulada por cualquier persona, y no procederá por anónimos, salvo en los eventos en que cumpla con los requisitos mínimos consagrados en los artículos 38 de Ley 190 de 1995 y 27 de la Ley 24 de 1992. La Procuraduría General de la Nación, previa decisión motivada del funcionario competente, de oficio o a petición del disciplinado, cuando este invoque debidamente sustentada la violación del debido proceso, podrá asumir la investigación disciplinaria iniciada por otro organismo, caso en el cual este la suspenderá y la pondrá a su disposición, dejando constancia de ello en el expediente, previa información al jefe de la entidad. Una vez avocado el conocimiento por parte de la Procuraduría, esta agotará el trámite de la actuación hasta la decisión final.

(…)” (las negrillas y subrayas son de la Sala).

A su turno, el 38 de Ley 190 de 1995 “Por la cual se dictan normas tendientes a preservar la moralidad en la administración pública y se fijan disposiciones con el fin de erradicar la corrupción administrativa”(10). Establece:

“ART. 38.—Lo dispuesto en el artículo 27 numeral 1º de la Ley 24 de 1992 se aplicará en materia penal y disciplinaria, a menos que existan medios probatorios suficientes sobre la comisión de un delito o infracción disciplinaria que permitan adelantar la actuación de oficio”.

Y, el artículo 27 de la Ley 24 de 1992, por la cual “se establece la organización y funcionamiento de la Defensoría del Pueblo y se dictan otras disposiciones en desarrollo del artículo 283 de la Constitución Política de Colombia”, prevé:

“ART. 27.—Para la recepción y trámite de quejas esta dirección se ceñirá a las siguientes reglas:

1. Inadmitirá quejas que sean anónimas o aquellas que carezcan de fundamento. Esta prohibición será obligatoria para todo el Ministerio Público.

2. Las quejas que involucren a algún servidor del Estado serán remitidas a la entidad respectiva para que en un plazo no mayor a cinco días informe por escrito al solicitante, con copia a la defensoría remitente, el trámite y la gestión cumplida.

3. La negativa o negligencia a responder constituye falta grave, sancionada con destitución del cargo y será tomada como entorpecimiento de las labores del defensor. En estos casos el defensor podrá incluir el nombre del funcionario renuente en el informe al Congreso o divulgar a la opinión pública, sin perjuicio de las sanciones disciplinarias a que haya lugar.

4. Cuando las circunstancias lo aconsejen se podrá mantener bajo reserva la identidad del quejoso, salvo las excepciones legales” (resaltado de la Sala).

En relación con el tema, la Sala ha sostenido que no es posible declarar la nulidad de un proceso disciplinario, y particularmente, de los actos sancionatorios, por haberse iniciado la investigación con un anónimo. En efecto, esta Subsección ha considerado(11):

“(…)

El anónimo, verbal o escrito, no ostenta valor probatorio alguno en el ámbito disciplinario, salvo que constituya elemento material de una infracción o que fundadamente se atribuya al disciplinado. Pero igualmente debe afirmarse que el carácter anónimo de una queja, si bien no ofrece indicios de credibilidad frente a la eventual imputación de cargos a un servidor público, de otro lado bien puede servir de referente oficioso para la iniciación de indagaciones preliminares por parte de la respectiva autoridad disciplinaria. Desde luego que, siendo el Estado titular de la acción disciplinaria, en ejercicio de su poder oficioso debe atender a las señales que lo puedan alertar y conducir hacia el conocimiento de conductas tipificables en el espectro de faltas disciplinarias. Por ello mismo cuando quiera que se presente una queja anónima la respectiva autoridad disciplinaría deberá ordenar el adelantamiento de la correspondiente indagación preliminar en orden a establecer la veracidad de los hechos, sus autores y circunstancias que permitan establecer si se dan o no los presupuestos básicos para abrir formal averiguación disciplinaria en contra del autor o autores. De suerte que al momento de determinar el mérito probatorio de la indagación preliminar es cuando efectivamente emerge la real trascendencia de la queja anónima (…)”.

Adicionalmente, en sentencia de 4 de octubre de 2012, dictada por la Sala dentro del proceso radicación 11001-03-25-000-2010-00270-00 (2222-10)(12), se precisó:

“(…) el artículo 69 de la Ley 734 de 2002 y el 38 de la Ley 190 de 1995 (Estatuto Anticorrupción), admiten las quejas anónimas como fuente de conocimiento acerca de la comisión de una falta disciplinaria, siempre y cuando se acompañen a ellas medios probatorios suficientes que acrediten la existencia de la infracción.

No obstante, también es cierto, que iniciar de oficio una indagación preliminar, responde a una necesidad legal del operador disciplinario tendiente a verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria o si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de responsabilidad como lo señala el inciso 2º del artículo 150 de la Ley 734 de 2002.

(…)

Es decir, el anónimo bien puede servir de referente oficioso para la iniciación de indagaciones preliminares por parte de la respectiva autoridad disciplinaria (…)

Además, la acción disciplinaria se caracteriza por ser pública y por consiguiente, el Estado tiene el derecho y a la vez el deber de investigar los hechos que presumiblemente constituyen faltas; es oficiosa porque es deber de la administración adelantarla por iniciativa propia cuando tiene conocimiento de que se cometieron unos hechos que pueden ser conculcadores del ordenamiento disciplinario; es indesistible(13) por ser pública y una vez iniciada no puede desistirse y por lo tanto debe terminar únicamente con un fallo favorable o desfavorable al investigado; es obligatoria, porque es una necesidad y no una opción para la administración su deber de iniciar la acción y es indivisible porque es una sola independientemente del número de disciplinados y debe dirigirse contra todos.

(…)”.

En el caso concreto está demostrado que el 15 de noviembre de 2005 una llamada anónima puso en conocimiento de los funcionarios de la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Dirección de Impuestos y Adunas Nacionales (DIAN), presuntos hechos de corrupción por parte de la señora Gloria Inés Niño Fajardo quien extrañamente venía incrementando su patrimonio.

Se acreditó además que el 26 de agosto de 2008, la Jefe de la División Anticorrupción de la Oficina de Investigaciones Disciplinarias de la DIAN, ordenó iniciar “de oficio” indagación preliminar contra la demandante por presunto incremento patrimonial no justificado, por el periodo comprendido entre el 1º de julio de 2003 y el 31 de julio de 2008, argumentado que se imponía verificar la ocurrencia de los hechos, si los mismos constituían falta disciplinaria, o si existía alguna causal de exclusión de responsabilidad; toda vez que la queja anónima dio cuenta de la comisión de una falta disciplinaria.

Advierte la Sala que el cargo no está llamado a prosperar, porque la indagación preliminar fue iniciada de oficio por la Jefe de la División Anticorrupción de la Oficina de Investigaciones de la DIAN, en uso de la facultad prevista en el artículo 69 de la Ley 734 de 2002, previamente citado, para cumplir con los fines previstos en el artículo 150 ibídem, que establece:

“(…) Procedencia, fines y trámite de la indagación preliminar. En caso de duda sobre la procedencia de la investigación disciplinaria se ordenará una indagación preliminar.

La indagación preliminar tendrá como fines verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falte disciplinaria o si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de la responsabilidad.

En caso de duda sobre la identificación o individualización del autor de una falta disciplinaria se adelantará indagación preliminar.

En los demás casos la indagación preliminar tendrá una duración de seis (6) meses y culminará con el archivo definitivo o auto de apertura. Cuando se trate de investigaciones por violación a los Derechos Humanos o al Derecho Internacional Humanitario, el término de indagación preliminar podrá extenderse a otros seis meses.

Para el cumplimiento de éste, el funcionario competente hará uso de los medios de prueba legalmente reconocidos y podrá oír en exposición libre al disciplinado que considere necesario para determinar la individualización o identificación de los intervinientes en los hechos investigados.

La indagación preliminar no podrá extenderse a hechos distintos del que fue objeto de denuncia, queja o iniciación oficiosa y los que le sean conexos.

(…)”.

Adicionalmente, el hecho de que en el auto de apertura de la indagación preliminar se haya invocado la queja anónima que alertó a la entidad demandada de las presuntas irregularidades asociadas con el incremento patrimonial de la señora Niño Fajardo; en nada desconoce la Constitución, la ley, ni los derechos al debido proceso y a la defensa, si se considera que la misma sirvió como referente oficioso para la iniciación de las averiguaciones correspondientes por parte de la oficina de investigaciones disciplinarias de la DIAN, y siendo el Estado titular de la acción disciplinaria, debe atender, de oficio, las señales que lo puedan alertar y conducir hacia el conocimiento de conductas que puedan constituir faltas disciplinarias, tal como lo ha considerado esta corporación en las sentencias citadas.

Si bien transcurrieron 2 años y nueve meses entre la presentación del anónimo y la apertura de la indagación preliminar, la facultad oficiosa del Estado para “iniciar” indagaciones disciplinarias no está sujeta a un plazo o término específico, y puede ser ejercida en cualquier momento siempre que no haya operado la prescripción de la acción. En consecuencia, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN); tampoco desconoció la disposición contenida en el artículo 12 del Código Disciplinario Único que se refiere al principio de celeridad y al deber dé impulsar oficiosamente la actuación, pues precisamente, en ejercicio de esa facultad oficiosa, decidió adelantar la indagación para “verificar la ocurrencia de los hechos, determinar si son constitutivos de falta disciplinaria, y establecer si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de responsabilidad”.

Vale la pena precisar que la indagación preliminar no determina el inicio de la investigación, como erradamente lo afirma la actora, pues ésta última comienza con el auto de apertura, que en el sub-lite fue proferido el 27 de febrero de 2009.

Tampoco le asiste la razón a la demandante, al afirmar que la indagación preliminar se extendió a hechos distintos del que fue objeto la denuncia porque, como ya se precisó, la etapa previa a la investigación se inició de oficio y, en todo caso, el anónimo que sirvió de referencia para el inicio de la pesquisa se refería justamente al incremento patrimonial de la demandante, conducta que fue objeto de indagación, y posterior investigación.

En ese orden de ideas, el cargo que se estudia no prospera.

De los términos procesales.

Estima la parte actora que la entidad demandada desconoció la disposición prevista en el artículo 12 del Código Disciplinario Único, porque “ordenó investigar por 5 años y un mes” es decir, fuera de término, y la investigación comprendió un periodo de 9 años pues “va de 2003 a 2011”. Adicionalmente, afirma que el 1º de septiembre de 2009, el funcionario investigador amplió el término de la investigación por tres meses más a pesar de que el periodo probatorio ya se encontraba vencido, porque inició el 27 de febrero de 2009 y ya habían trascurrido 6 meses y 5 días. Agregó que la decisión sancionatoria de primera instancia fue proferida a los 27 meses y 13 días después de haber comenzado la investigación, y la resolución de segunda instancia fue dictada a los 2 meses y 17 días; con lo cual vulneró los artículos 168 y 171 del Código Disciplinario Único.

La disposición contenida en el artículo 12 de la Ley 734 de 2002, que estima la actora como violada, es del siguiente tenor:

“ART. 12.—Celeridad de la actuación disciplinaria. El funcionario competente impulsará oficiosamente la actuación disciplinaria y cumplirá estrictamente los términos previstos en este código”.

A efectos de resolver el cargo planteado, la Sala observa en primer lugar, que no es cierto que la investigación comprendió un término de 9 años ni que la entidad demandada haya ordenado investigar por 5 años y un mes.

Lo anterior porque una cosa es el periodo investigado y otra, muy distinta, el término que la ley establece para adelantar la investigación.

En efecto, la conducta que motivó la apertura de la investigación, fue el incremento patrimonial que obtuvo injustificadamente la demandante, dentro del periodo comprendido entre el 1º de julio de 2003 y 31 de julio de 2008, lapso dentro del cual cometió la falta. A su turno, está probado que el 27 de febrero de 2009 la Coordinadora Nacional de Investigaciones Especiales de la Subdirección de Gestión de Control Disciplinario Interno de la DIAN abrió la investigación; y que el 21 de diciembre de 2009 profirió el auto de formulación de cargos.

En ese orden de ideas no es cierto que la investigación se haya adelantado por el lapso de 9 años, ni por 5 años y un mes. Si bien la conducta se cometió durante el último de los periodos citados, la investigación duró 9 meses y 24 días.

El artículo 156 del Código Disciplinario Único(14), establece:

“Término de la investigación disciplinaria. El término de la investigación disciplinaria será de seis meses, contados a partir de la decisión de apertura.

En los procesos que se adelanten por las fallas descritas en el artículo 48 numerales 5º, 6º, 7º, 8º, 9º, 10 y 11 de este código, la investigación disciplinaria no se podrá exceder de doce meses. Este término podrá aumentarse hasta en una tercera parte, cuando en la misma actuación se investiguen varias faltas o a dos o más inculpados.

Vencido el término de la investigación, el funcionario de conocimiento la evaluará y adoptará la decisión de cargos, si se reunieren los requisitos legales para ello o el archivo de las diligencias. Con todo si hicieren falta pruebas que puedan modificar la situación se prorrogará la investigación hasta por la mitad del término, vencido el cual, si no ha surgido prueba que permita formular cargos, se archivará definitivamente la actuación” (negrillas y subrayas de la Sala).

En el sub júdice, la investigación inició el 27 de febrero de 2009, a través del Auto 1060-143 de 1º de septiembre de 2009, la Coordinadora Nacional de Investigaciones Especiales de la Subdirección de Gestión de Control Disciplinario Interno de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), resolvió prorrogar el término por 3 meses más de conformidad con la disposición transcrita, y el pliego de cargos fue proferido el 21 de diciembre de 2009, es decir, 20 días después de concluido el plazo legal previsto para adelantar la investigación.

No obstante lo anterior, se reitera en esta oportunidad lo que la Sala consideró en la sentencia de 18 de agosto de 2011, proferida dentro del expediente 532 de 2008(15) en el sentido que del incumplimiento de un término procesal, no se sigue, faltamente, la conculcación de los derechos fundamentales del procesado, pues “(…) tal punto de vista conduciría al archivo inexorable de las investigaciones por vencimiento de términos y esto implicaría un sacrificio irrazonable de la justicia como valor superior y como principio Constitucional (…).

(…) frente a cada caso debe determinarse el motivo por el cual el término legal se desconoció, si tras el vencimiento de ese plazo hubo lugar o no a actuación investigativa y, si esta resultó relevante en el curso del proceso (…)”(16).

En consecuencia, determinar la violación de derechos fundamentales por la inobservancia de un término procesal no puede ser consecuencia de una inferencia inmediata y mecánica, sino producto de un esfuerzo en el que valoren múltiples circunstancias relacionadas con el caso de que se trate, tales como la índole de los hechos investigados, las personas involucradas, la naturaleza de las pruebas, la actuación cumplida tras el vencimiento del término y la incidencia de tal actuación en lo que es materia de investigación.

Así, entonces, en consideración a la naturaleza de la falta que se investigó, consistente en “incrementar injustificadamente el patrimonio” prevista en el inciso 2º del numeral 3º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002; su gravedad, el carácter técnico y la complejidad que caracteriza a este tipo de actuaciones, y el análisis contable y financiero que debió efectuarse con el fin de esclarecer la responsabilidad de la disciplinada; la Sala considera que en este caso los términos que empleó el investigador son razonables.

En ese orden, si bien la investigación se prorrogó cuando ya habían vencido 6 meses y 5 días, y el pliego de cargos se profirió 20 días después de concluido el plazo dispuesto en la prórroga de la investigación, en el sub-lite, la entidad demandada no desconoció el derecho al debido proceso de la señora Gloria Inés Niño Fajardo, y tales circunstancias tampoco pueden enervar la legalidad de la actuación administrativa, a pesar de que el proceder de la comisión investigadora al no dar estricto cumplimiento a los términos procesales, no es lo deseable.

En lo que tiene que ver con el plazo para proferir la decisión de segunda instancia, el artículo 171 del Código Disciplinario Único prevé:

“El funcionario de segunda instancia deberá decidir dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a la fecha en que hubiere recibido el proceso. Si lo considera necesario, decretará pruebas de oficio, en cuyo caso el término para proferir el fallo se ampliará hasta en otro tanto”.

A su turno, el artículo 121 del Código de Procedimiento Civil:

“En los términos de días no se tomarán en cuenta los de vacancia judicial, ni aquéllos en que por cualquier circunstancia permanezca cerrado el despacho.

(…)”.

En este caso, el proceso fue recibido por el Director General de la DIAN el 20 de junio de 2011, tal y como acredita la constancia de “entrega personal” visible a folio 2069 del cuaderno 14, razón por la cual, los 45 días de que trata la norma citada vencieron el 26 de agosto de ese mismo año día en el que el director general de la entidad demandada, profirió la Resolución 009266 de 26 de agosto de 2010, mediante la cual confirmó, en segunda instancia, la decisión sancionatoria.

De ese modo, la entidad no desconoció la disposición prevista en el artículo 171 de la Ley 734 de 2002, como tampoco las contenidas en los artículos 156, y 168 ibídem.

De la valoración probatoria.

La señora Gloria Inés Niño Fajardo, afirmó que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales le vulneró el derecho al debido proceso porque no valoró en su integridad las pruebas que aportó, pues tan sólo se limitó a verificar las operaciones realizadas a través de consignaciones bancarias; e incurrió en error al desechar el reporte de tesorería de la DIAN, que acreditaba el monto de sus ingresas y salarios.

La Sala reitera que el control que ejerce la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo frente a las decisiones dictadas en ejercicio de la potestad disciplinaria, no constituye una oportunidad procesal para reabrir el debate que sobre la responsabilidad del investigado se surtió en sede administrativa, ni para efectuar una nueva valoración probatoria, en tanto que no puede asimilarse a una tercera instancia ni constituye tal.

En ese orden, analizado el contenido de las decisiones sancionatorias de primera y de segunda instancia, la Sala no encuentra que la valoración probatoria haya sido arbitraria ni que la Entidad haya dejado de valorar pruebas.

Considerando que en el ordenamiento jurídico colombiano no existe un sistema de tarifa legal, en tanto que el análisis de los elementos de convicción debe efectuarse en conjunto, de conformidad con las reglas de la sana critica, los investigadores, con fundamento en el acervo probatorio recaudado, encontraron que las consignaciones efectuadas a las cuentas de la demandante no estaban justificadas, pues ella no logró explicar la procedencia ni el motivo de las mismas, circunstancia que demuestra su responsabilidad.

En relación con los documentos que, al decir de la actora, acreditan sus ingresos, tales como los certificados de tesorería de la DIAN; la Sala advierte que el director general de esa entidad, al decidir el asunto en segunda instancia, sí los valoró, precisando que no basta con demostrar la existencia de los ingresos, porque la encartada debía probar que esos montos correspondían a las consignaciones que se efectuaron a sus cuentas, explicando en qué banco, quién realizó los depósitos, el número de cuenta, la fecha y la cuantía de la consignación. Así las cosas y siendo posible que a la investigada le hayan “sobrado” ingresos, probatoriamente se determinó que no son los mismos que aparecieron consignados. Y el monto derivado de los salarios que percibió como funcionaria de la DIAN durante el periodo investigado, no logra justificar el incremento patrimonial, toda vez que las consignaciones bancarias desbordan su capacidad económica.

Tampoco es cierto que se haya invertido la carga de la prueba, toda vez que los medios de convicción allegados al plenario acreditaron unas consignaciones cuya procedencia debía explicar la investigada sin que las hubiere justificado, incumpliendo así sus deberes procesales, en atención a la naturaleza de la conducta investigada.

Con todo, la demandante contó con las oportunidades para alegar, solicitar y controvertir pruebas, y en esta materia la Sala no encuentra violación alguna a los derechos al debido proceso ni a la defensa.

En consecuencia, el cargo que se analiza tampoco próspera.

De la presunción de inocencia.

A juicio de la demandante, la Entidad presumió la responsabilidad y no demostró la falta que el imputó, pues le trasladó la carga de la prueba.

El artículo 9º de la Ley 734 de 2001, establece:

“Presunción de inocencia. A quien se le atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se demuestre su responsabilidad en fallo ejecutoriado.

Durante la actuación, toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla”.

Analizado el caso concreto frente a la disposición transcrita, encuentra la Sala que no se vulneró el principio citado, pues los funcionarios investigadores encontraron acreditada la responsabilidad de la señora Gloria Inés Niño Fajardo, y así quedó establecido tanto en primera como en segunda instancia, decisiones que ya están ejecutoriadas, las cuales fueron proferidas con la motivación debida, fundada en el análisis de las pruebas.

Habiéndose desvirtuado la presunción de inocencia, y comoquiera que se demostró que la demandante incurrió en la falta que se le imputó, carece de razón los argumentos de la actora, razón por la cual el cargo que se analiza tampoco prospera.

Violación a los artículos 20 y 143 (num. 3º) del Código Disciplinario Único.

La señora Niño Fajardo estima que se desconoció el artículo 20 de la Ley 734 de 2002, porque la DIAN debió analizar en conjunto todas las piezas procesales para buscar la verdad, lo cual no ocurrió, y aduce que la entidad vulneró lo dispuesto en el artículo 143, numeral 3º ibídem, porque en la actuación administrativa se presentaron irregularidades sustanciales que la vician de nulidad.

Las disposiciones que aduce la actora como violadas, disponen en su orden lo siguiente:

“ART. 20.—Interpretación de la ley disciplinaria. En la interpretación y aplicación de la ley disciplinaria el funcionario competente debe tener en cuenta que la finalidad del proceso es la prevalencia de la justicia, la efectividad del derecho sustantivo, la búsqueda de la verdad material y el cumplimiento de los derechos y garantías debidos a las personas que en él intervienen”.

“ART. 143.—Causales de nulidad. Son causales de nulidad las siguientes:

(…)

3. La existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso (…)”.

La Sala advierte que ninguna de las normas transcritas fueron desconocidas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, toda vez que, como quedó establecido anteriormente, esa entidad sí valoró las pruebas en su conjunto, y de su análisis encontró que la demandante sí cometió la falta que se le endilgó.

Y, en lo que tiene que ver con la existencia de irregularidades sustanciales que a su vez configuran causales de nulidad, la Sala considera que no existieron tales, y que la actora en repetidas oportunidades solicitó invalidar la actuación, a lo cual no accedió la demandada previo análisis ponderado y razonado de los argumentos de la investigada.

Así las cosas, pese al esfuerzo argumentativo de la demandante en el sub-lite, no logró desvirtuar la presunción de legalidad que ampara a los actos administrativos que cuestionó ni se acreditó alguna causal que los vicie de nulidad, razón por la cual no pueden prosperar las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLÁRANSE no probadas las excepciones propuestas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN).

2. INHÍBASE la Sala para efectuar un pronunciamiento de fondo respecto de la Resolución 010164 de 26 de septiembre de 2011, proferida por el Director General de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), a través de la cual ejecutó la sanción disciplinaria impuesta a la demandante, en los términos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

3. NIEGÁNSE las pretensiones de la demanda promovida por la señora Gloria Inés Niño Fajardo contra la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), por las razones expuestas en las consideraciones del presente fallo.

Cópiese, notifíquese y, una vez ejecutoriada esta sentencia, archívense las diligencias. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

Magistrados: Bertha Lucía Ramírez de Páez.—Gerardo Arenas Monsalve.

1 La demanda, presentada el 26 de marzo de 2012 se encuentra visible a folios 107 a 125 cuaderno principal del expediente.

2 La parte actora no relacionó los argumentos que consignó la entidad en el pliego de cargos ni se refirió al contenido de los descargos que presentó.

3 Alegatos presentados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se encuentran visibles a folios 168 a 170 del cuaderno principal, los de la demandante, obran a folios 171 a 182 del mismo cuaderno.

4 Tal y como lo ha expresado reiteradamente la jurisprudencia de esta corporación, la caducidad ha sido entendida como el fenómeno jurídico procesal a través del cual el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se halla en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad, para evitar la paralización del tráfico jurídico. En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que —por el contrario—, apunta a la protección de un interés general, e impide el ejercicio de la acción, por lo cual, cuando se ha configurado, no puede iniciarse válidamente el proceso. Se trata entonces de una figura de orden público lo que explica su carácter irrenunciable, y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez, cuando se verifique su ocurrencia. También es una carga procesal que debe cumplir quien esté interesado en acudir al aparato jurisdiccional y su omisión lo priva del ejercicio del derecho de acción.

En suma, la caducidad comporta el término dentro del cual es posible ejercer el derecho de acción, y constituye un instrumento que salvaguarda la seguridad jurídica y la estabilidad de las relaciones entre individuos, y entra estos y el Estado.

5 Ver, entre otras, las siguientes sentencias, proferidas por la Subsección B de la Sección Segunda: i) Número interno 0833 de 2010, de 7 de febrero de 2013, demandante María Mercedes Guzmán Oliveros, ii) Número interno 2452 de 2010, de 7 de febrero de 2013, demandante César Augusto Garzón Loaiza, iii) Número interno 1577-2011, demandante: Juliette Astrid Gavira Romero, del 26 de enero de 2012, iv) Número interno 2108 de 2008, actor: José Néstor González Romero, v) Número interno 532-2010, del 12 de mayo de 2011, actor: David Turbay Turbay, vi) Número interno 2157 de 2005, del 19 de mayo de 2001, actor: Remberto Enrique Corena Silva y, vii) Número interno 1460-2009, del 23 de junio de 2011, actor: Miguel Ángel García López.

6 Expediente 11001-03-25-000-2005-00012-00. Demandante: Fernando Londoño Hoyos, C.P. Gerardo Arenas Monsalve.

7 La Sección Segunda, al respecto ha señalado. “Todo lo anterior implica que en sede judicial, el debate discurre en torno a la protección de las garantías básicas, cuando quiera qua el proceso disciplinado mismo ha fracasado en esa tarea, es decir, cuando el trámite impreso a la actividad correccional resulta intolerable frente a los valores constitucionales más preciados, como el debido proceso, el derecho de defensa, la competencia del funcionario y de modo singular, si el decreto y la práctica de las pruebas se hizo atendiendo estrictamente las reglas señaladas en la Constitución y en la ley. A pesar de lo dicho, no cualquier defecto procesal está llamado a quebrar la presunción de legalidad que ampara a los actos de la administración, pues la actuación disciplinaria debe adelantarse con estricta sujeción a las nomas que la regulan, las cuales están inspiradas en las garantías constitucionales básicas.

En ese sentido, si de manera general los actos de la administración están dotados de la presunción de legalidad, esa presunción asume un carácter más valioso en el juicio disciplinario, en el cual el afectado participa de modo activo en la construcción de la decisión, mediante el ejercicio directo del control de la actividad de la administración, cuando ella se expresa en su fase represiva. Dicho en breve, es propio de la actividad disciplinaria, que el control de las garantías sea la preocupación central del proceso correccional. Por ello, cuando el asunto se traslada y emerge el momento del control judicial en sede Contencioso Administrativa, no cualquier alegato puede plantearse, ni cualquier defecto menor puede erosionar el fallo disciplinario” (Sent. ago. 18/2011, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Exp. 250002325000200700753 01. Nº Interno: 0532-2008).

8 En este sentido, en la sentencia de la Sección Segunda, Subsección B, de fecha 4 de septiembre de 2008, M.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez, se confirmó la decisión de primera instancia mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda, al encontrar demostrado que: “El auto que ordenó la apertura de investigación omitió ordenar, si a ello había lugar, las pruebas consideradas conducente, tal como dispone el artículo 144, numeral 2º, de la Ley 200 de 1995, es decir que no se trata como parece creer el recurrente de omitir o no la práctica de ciertas y determinadas pruebas, cuya incidencia en una decisión podía no ser determinante, sino de disponer la práctica de todas las que pudieran servir para soportar un auto de cargos y frente a las cuales el señor Iván Arias Gómez hubiese podido ejercer su derecho de defensa”.

9 En un caso similar a ésta, la Sala se declaró inhibida para estudiar la legalidad del acto de ejecución, al considerar que el mismo era de mero trámite. Al efecto, ver la sentencia de 4 de julio de 2013, proferida dentro del expediente 0967 de 2011. Demandante: Carlos Augusto Giraldo Muriel, C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez (e). En similar sentido, la sentencia de 7 de febrero de 2010, proferida dentro del expediente 2452 de 2010, Demandante: César Augusto Garzón Loaiza, C.P. Víctor Hernando Alvarado Arcilla; y el fallo de 26 de julio de 2012, expediente 110010325000200900131 00. Nº interno: 1903-2009. Actor: Luís Alberto Quevedo Arias, C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez.

10 Estatuto Anticorrupción.

11 Consejo de Estado, sentencia de 17 septiembre de 1998, exp. 14271, M.P. Carlos Arturo Orjuela Góngora.

12 Actor: José Uriel Medina Guzmán, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

13 “(…) la retractación no destruye per se lo afirmado por el testigo arrepentido en sus declaraciones precedentes, ni torna verdad apodíctica lo dicho en sus nuevas intervenciones. En esta materia, como todo lo que atañe a la credibilidad del testimonio, hay que emprender un trabajo analítico, de comparación y nunca de eliminación, a fin de establecer en cuales de las distintas y opuestas versiones, el testigo dijo la verdad. Quien se retracta de su dicho, ha de tener un motivo para hacerlo, el cual podrá consistir ordinariamente en un reato de conciencia, que lo induce a relatar las cosas como sucedieron o en un interés propio o ajeno que lo lleva a negar lo que sí percibió. De suerte que la retractación solo podrá admitirse cuando obedece a un acto espontáneo y sincero de quien lo hace y siempre que lo expuesto a última hora por el sujeto sea verosímil y acorde con las demás comprobaciones del proceso” (CSJ, S. Penal, Sent. Casación nov. 9/93).

14 Se precisa que al sub-lite no son aplicables las modificaciones que la Ley 1474 de 2011 efectuó al Código Disciplinario Único, por no ser preexistentes a la falta imputada.

15 En ese sentido se pronunció la Sala en sentencia de 18 de agosto de 2011, proferida dentro del expediente 0532 de 2008, demandante: Guillermo Fino Serrano, demandada: Procuraduría General de la Nación, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila; y en sentencia de 20 de marzo de 2013, expediente 2488 de 2011, demandante: Constanza Gutiérrez Orrego, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

16 Ibídem.