Sentencia 2012-00199 de mayo 3 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente:

Dr. Gerardo Arenas Monsalve

Radicación número: 25000-23-24-000-2012-00199-01(AC)

Actor: Mauricio Rodríguez Rojas

Demandado: Departamento Administrativo de Seguridad, DAS.

Bogotá, D.C., tres de mayo de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Corresponde a la Sala establecer en el presente fallo si con el retiro del accionante de la planta de personal del DAS y su incorporación a la Unidad Nacional de Protección, se vulneran sus derechos fundamentales.

En el caso bajo estudio la inconformidad del señor Mauricio Rodríguez Rojas consiste en que a su juicio el DAS vulneró sus derechos fundamentales al decidir trasladarlo a la Unidad Nacional de Protección(2) con base en lo dispuesto en el Decreto 4057 de 2011, pese a que para la fecha en que se dispuso su traslado ostentaba la calidad de prepensionado.

Previo a resolver el problema jurídico planteado, procederá la Sala a estudiar la situación particular en la cual se encontraba el accionante antes de su incorporación a la Unidad Nacional de Protección: a) El señor Mauricio Rodríguez Rojas se vinculó al DAS como detective profesional el 3 de febrero de 1992 (fls. 1,39). b) De conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1835 de 1994 “Por el cual se reglamentan las actividades de alto riesgo de los servidores públicos”, derogado por el Decreto 2090 de 2003 “Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades”, retomado por la Ley 860 de 2003 “Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se dictan otras disposiciones”, el accionante es beneficiario del régimen especial de actividades del DAS. c) Para la fecha en que se enteró de su traslado (21 de noviembre de 2011(3)) le faltaban menos de 3 meses para cumplir con el requisito de 20 años de servicio previsto para adquirir el derecho a pensión por desempeñar actividades de alto riesgo para detectives del DAS, exigido por el régimen de transición de este régimen especial, previsto en el parágrafo 5º del artículo 2º de la Ley 860 de 2003.

Ahora bien, una vez establecido que el señor Mauricio Rodríguez Rojas cumplía los 20 años de prestación de servicios el 3 de febrero de 2012 desempeñando una actividad de alto riesgo como detective del DAS, debe la Sala entrar a revisar si en efecto el accionante era beneficiario de las normas que disponen el retén social y que se encuentran previstas en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, como lo reclama a través de la acción de tutela.

Según el escrito de impugnación, en virtud de la Ley 1444 de 2011 y el Decreto 4057 de 2011, el cargo que desempeñaba el accionante en el DAS fue suprimido, por lo que el peticionario fue trasladado a la Unidad Nacional de Protección (fl. 76), que de conformidad con lo previsto artículo 3º del mencionado decreto, se le transfirieron algunas funciones que estaban a cargo del DAS en los siguientes términos:

“ART. 3º—Traslado de funciones. Las funciones que corresponden al Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), contempladas en el capítulo I, numerales 10, 11, 12 y 14 del artículo 2º, del Decreto 643 de 2004, y las demás que se desprendan de las mismas se trasladan a las siguientes entidades y organismos, así:

(...).

3.4. La función comprendida en el numeral 14 del artículo 2º del Decreto 643 de 2004, en el Decreto 1700 de 2010 y las demás que se desprendan de la misma, se traslada a la Unidad Administrativa denominada Unidad Nacional de Protección que se creará en decreto separado.

PAR.—Las entidades receptoras de las funciones sustituirán al Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), en los comités, juntas y demás instancias en los cuales participa y asiste, a la entrada en vigencia del presente decreto”.

Ahora bien, el Decreto 4057 de 2011 respecto a los prepensionados en su artículo 6º, inciso 4º señaló siguiente:

“Los servidores que no sean incorporados a los empleos de las entidades receptoras permanecerán en la misma si acreditan las condición (sic) de padre o madre cabeza de familia, discapacitado o próximos a pensionarse señaladas en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002(4)” (el destacado es nuestro).

Visto lo anterior, considera la Sala que no es aplicable al caso concreto del accionante la figura contemplada en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, toda vez según el artículo antes transcrito del Decreto 4057 de 2011, el retén social está previsto para los casos en que no es posible incorporar a los funcionarios del DAS en otras de las entidades receptoras, como es la Unidad Nacional de Protección según el artículo 3º del mismo cuerpo normativo.

Lo anterior porque está demostrado que el accionante fue trasladado a la Unidad Nacional de Protección, como quiera que las funciones que desempeñaba en el DAS fueron asignadas a la entidad antes señalada, motivo por el cual no es posible predicar que es beneficiario del retén social a luz de lo previsto en el artículo 6º, inciso 4º del referido decreto.

Ahora bien, para poder establecer si los derechos pensionales del actor se ven afectados con la decisión de trasladarlo a la mencionada unidad administrativa especial, debe la Sala revisar si en efecto dicha actuación de la administración conlleva a que el accionante pierda la posibilidad de adquirir su derecho pensional con fundamento en las normas especiales previstas para los detectives del DAS por desempeñar actividades de alto riesgo.

Para lo anterior, es necesario tener en cuenta que de conformidad con el artículo 2º del Decreto 4057 de 2011, como consecuencia del proceso de supresión del DAS, el mismo “no podrá iniciar ni continuar desarrollando sus funciones salvo para lo dispuesto en el régimen de transición de este decreto y conservará su capacidad jurídica únicamente para estos efectos y expedir los actos y adelantar las acciones necesarias para la supresión”, en otras palabras, su objeto actualmente se limita a desarrollar la actividades necesarias para su extinción, motivo por el cual las demás funciones que desempeñaban fueron trasladadas a las entidades señaladas en el artículo 3º del mismo cuerpo normativo (Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, la Fiscalía General de la Nación, el Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional y la Unidad Nacional de Protección).

Lo anterior quiere decir, que las personas que permanezcan en el DAS (incluidos aquellos que el peticionario relaciona en el escrito de tutela), como acertadamente lo indica la entidad demandada en el escrito de impugnación, desempeñarán funciones administrativas, distintas a las de alto riesgo, por cuanto estas fueron trasladadas a otras entidades.

En ese orden de ideas, contrario a lo que pueda considerar el accionante, el hecho de que el mismo permanezca en la planta de personal del DAS, le puede ocasionar la pérdida de los beneficios del régimen especial de actividades de alto de riesgo previsto para los detectives de la entidad antes señalada, teniendo en cuenta que el mismo afirma que le faltan pocos días para completar el tiempo de servicio requerido en las normas especiales que regulan el derecho pensional de los servidores públicos que desempeñan actividades de alto riesgo.

Sobre este punto debe aclararse, que el ser beneficiario de dicho régimen especial no depende del cargo que se ocupe, sino de las funciones que se desempeñen en él, de manera tal que el simple hecho de que el demandante permanezca en la planta de personal del DAS, desempeñando funciones distintas a las cargo de detective, no le garantiza cumplir con el requisito exigido por el legislador de 20 años de servicios prestados en ejercicio de una actividad de alto riesgo para acceder a una pensión.

Por el contrario, al trasladarse al señor Mauricio Rodríguez Rojas a la Unidad Nacional de Protección y que en la misma se le asignen funciones de alto riesgo, posibilita a que llegue a concretar su derecho pensional con el régimen especial de actividades de alto riesgo, situación que también fue indicada por el jefe de la oficina asesora jurídica del DAS en el escrito de impugnación.

No obstante lo indicado, considera la Sala que en el presente caso no es posible que a través de la acción de tutela se estudie la situación pensional del accionante, ya que de las pruebas allegadas al proceso se observa que el actor no ha reclamado ante la administración dicho derecho, y por tanto, no puede pretender que por este mecanismo subsidiario se establezca cuál es el régimen pensional al que tiene derecho cuando la autoridad competente no se ha pronunciado al respecto.

Frente a la garantía del derecho a la igualdad que reclama el accionante, solicitando la aplicación de un fallo emitido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en el que se accedió al amparo solicitado, se destaca que las consideraciones hasta aquí expuestas han sido desarrolladas por esta subsección frente a casos similares, como puede apreciarse en las sentencias del 12(5) y 13(6) de abril de 2012.

Visto lo anterior, la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca de ordenar el reintegro del actor a la planta de personal del DAS con el fin de proteger su derecho pensional como beneficiario del régimen especial para las actividades de alto riesgo prevista para los detectives del DAS, no es acertada, toda vez que como ya se expuso, dicha medida en vez de proteger su derecho a la seguridad social, pondría en riesgo la posibilidad del actor de verse beneficiado por el régimen especial tantas veces citado (si cumple con los requisitos), o el que le corresponda por pertenecer a la referida unidad administrativa especial, situación que debe establecer la autoridad competente.

En ese orden de ideas, se revocarán los numerales 1º y 2º de la parte resolutiva de la sentencia del 1º de marzo de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, que dispuso en amparo de los derechos invocados (igualdad, dignidad humana, estabilidad laboral reforzada, debido proceso y seguridad social) el reintegro del accionante al DAS. En su lugar, se negará el amparo solicitado por el señor Mauricio Rodríguez Rojas.

De otro lado observa la Sala, que el accionante alega que mediante escrito del 21 de noviembre de 2011, visible a folios 17 a 22 del expediente, solicitó que “se me expida copias del acto administrativo (resolución, decreto, etc.) con el cual se suprime mi cargo como detective profesional grado 09 del DAS y el que me incorpora en la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia (sic(7)). Lo anterior con el fin de interponer acciones legales a que haya lugar”. El demandante realiza dicha afirmación para destacar que aún no ha recibido las copias de los actos solicitados (fls. 4-5).

Aunque la entrega de los documentos solicitados por el accionante no constituye la razón principal por la que se interpone la acción de tutela, la Sala no puede pasar por alto la misma, así como el hecho que la entidad accionada ni en el informe rendido ni en la impugnación interpuesta (fls. 39-44, 74-79), afirma o aporta algún medio de convicción a través del cual pueda verificarse que le entregó al peticionario los documentos solicitados, que son de interés del mismo para el ejercicio de las acciones que considere pertinentes.

En ese orden de ideas y a la luz del artículo 22 del Código Contencioso Administrativo que establece que la solicitud de copias deberá resolverse en un término de 10 días, so pena que se entienda que se accederá a la petición elevada, la entidad demandada en garantía de los derechos fundamentales de petición y a la información, debe suministrarle al accionante los documentos que solicita, que se reitera, de lo probado en el proceso no han sido entregados.

Por la anterior circunstancia se adicionará el fallo impugnado en el sentido de tutelar los derechos de petición y a la información, respecto de los cuales el a quo no realizó pronunciamiento alguno, y en consecuencia, se ordenará al DAS que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, le haga entrega al accionante de copia de los actos administrativos mediante los cuales se suprimió el cargo que desempeñaba y se dispuso su incorporación a la unidad nacional de protección.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVOCANSE los numerales 1º y 2º de la parte resolutiva de la sentencia del 1º de marzo de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, por medio de los cuales se accedió al amparo solicitado. En su lugar, NIÉGASE la acción de tutela por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. ADICIÓNASE el fallo impugnado, en el sentido de TUTELAR los derechos de petición y a la información, y ORDENAR al Departamento Administrativo de Seguridad en proceso de supresión, que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, le haga entrega al accionante de copia de los actos administrativos mediante los cuales se suprimió el cargo que desempeñaba y se dispuso su incorporación a la Unidad Nacional de Protección.

Envíese copia de esta providencia al tribunal de origen.

Copíese y notifíquese. Remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Discutida y aprobada en sesión de la fecha».

 

(2) Creada en virtud del artículo 1º del Decreto 4065 de 2011, como una Unidad Administrativa Especial del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio propio, adscrita al Ministerio del Interior, que hará parte del sector administrativo del interior y tendrá el carácter de organismo nacional de seguridad.

Asimismo se destaca que de conformidad con el artículo 3º del decreto antes señalado, “el objetivo de la Unidad Nacional de Protección (UNP) es articular, coordinar y ejecutar la prestación del servicio de protección a quienes determine el Gobierno Nacional que por virtud de sus actividades, condiciones o situaciones políticas, públicas, sociales, humanitarias, culturales, étnicas, de género, de su calidad de víctima de la violencia, desplazado, activista de derechos humanos, se encuentren en situación de riesgo extraordinario o extremo de sufrir daños contra su vida, integridad, libertad y seguridad personal o en razón al ejercicio de un cargo público u otras actividades que pueden generar riesgo extraordinario, como el liderazgo sindical, de ONG y de grupos de personas desplazadas, y garantizar la oportunidad, eficiencia e idoneidad de las medidas que se otorgan.

Se exceptúan del campo de aplicación del objetivo de la Unidad los programas de competencia de la Fiscalía General de la Nación, la Procuraduría General de la Nación y el Programa de Protección a Víctimas y Testigos de la Ley de Justicia y Paz”.

(3) Fls. 4,19-20.

(4) “ART. 12.—Protección especial. De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del programa de renovación de la administración pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley”.

(5) Expediente 76001-23-31-000-2011-01763-01. C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

(6) Expediente 25000-23-25-000-2011-01213-01. C.P Gerardo Arenas Monsalve.

(7) En la referida petición también se destaca que el actor en algunos apartes menciona que su traslado fue en la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, y en otros en la unidad nacional de protección, a la que efectivamente fue trasladado según el escrito de impugnación del DAS.